ZK2 2023 27 - Vollstreckung (Verlassen der ehelichen Wohnung)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 21. September 2023

ZK2 2023 27

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

Vollstreckung (Verlassen der ehelichen Wohnung)

(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 23. März 2023, ZES 2022 768);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern von F.________ und G.________. Der Beschwerdegegner reichte am 19. Juli 2021 bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe ein Eheschutzgesuch ein. Mit Verfügung vom 22. April 2022 ordnete die Einzelrichterin insbesondere Folgendes an

(Vi-act. A, rektifiziert in B, ZES 2021 370):

1. Vom Getrenntleben der Parteien per 1. Februar 2021 wird Vormerk genommen.

2. Die Wohnung an der E.________strasse xx wird samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchsgegnerin, ab dem 1. Juli 2022 für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Nutzung zugewiesen.

[…]

Die Beschwerdeführerin erhob am 5. Mai 2022 (u.a.) dagegen Berufung. Dieses Verfahren wird unter der Dossiernummer ZK2 2022 26 geführt.

a) Der Beschwerdegegner reichte am 4. November 2022 (Postaufgabe) bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe ein Vollstreckungsgesuch mit

folgenden Anträgen ein (Vi-act. A/I):

1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, die Familienwohnung, E.________strasse xx unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände, sofort, eventualiter innert einer vom Gericht festzulegenden Frist von maximal 2 Wochen seit Erlass der richterlichen Verfügung zu verlassen.

2. Es sei der Gesuchsteller im Unterlassungsfall für ermächtigt zu

erklären zur Räumung der Familienwohnung, E.________strasse xx die Kantonspolizei Schwyz beizuziehen.

3. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung durch D.________ zu gewähren.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.

Mit Stellungnahme vom 6. Januar 2023 beantragte die Beschwerdeführerin Folgendes (Vi-act. A/II):

1. Es sei das Gesuch des Ehemannes (Gesuchsteller) vom 4. November 2021 (recte: 4. November 2022) abzuweisen.

Eventualiter sei der Ehemann bei seiner Bereitschaft gemäss

Ziffer 4.1 S. 4 seines Gesuchs zu behaften und der Ehefrau

(Gesuchsgegnerin) im Gegenzug die derzeit vom Ehemann

bewohnte Wohnung an der E.________strasse yy für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

2. Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau einen Prozesskostenvorschuss eventualiter einen Prozesskostenbeitrag von CHF 4’000.00 für die Gerichts- und Anwaltskosten zu entrichten.

Eventualiter sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten zu bewilligen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ehemanns.

Die Parteien hielten mit ihren weiteren Eingaben vom 13. Januar 2023

(Postaufgabe, Beschwerdegegner, Vi-act. A/III) und vom 2. Februar 2023

(Beschwerdeführerin, Vi-act. A/IV) an ihren Rechtsbegehren fest.

Mit Verfügung vom 23. März 2023 erkannte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe Folgendes:

1. Die Gesuchsgegnerin wird angewiesen, die Wohnung an der E.________strasse xx bis zum 14. April 2023 unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände zu verlassen und dem Gesuchsteller sämtliche Schlüssel herauszugeben.

2. Für den Fall der Missachtung dieser Verfügung:

2.1 wird die Gesuchsgegnerin mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung bestraft (Art. 292 StGB);

2.2 wird der Gesuchsteller ermächtigt, bei der Kantonspolizei Hilfe zu beanspruchen, falls Zwangsanwendung zur Ausweisung der Gesuchsgegnerin aus der Wohnung an der E.________strasse xx erforderlich ist.

3. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Zusprechung eines

Prozesskostenvorschusses, eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege, wird abgewiesen.

5. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 750.00 werden der

Gesuchsgegnerin auferlegt.

6. Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller mit CHF 1’000.00 (inkl. MWSt. und Auslagen) zu entschädigen.

b) Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 3. April 2023 (Postaufgabe gemäss Sendungsnachverfolgung; Postaufgabe gemäss Poststempel: 4. April 2023) Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es seien Ziffer 1 und 2 der Verfügung vom 23. März 2023 des Bezirksgerichts Höfe aufzuheben. Eventualiter sei Ziffer 1 dahingehend zu ändern, dass die Gesuchsgegnerin die Wohnung an der E.________strasse xx bis zum 30. Juni 2023 unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände zu verlassen und dem Gesuchsteller sämtliche Schlüssel herauszugeben hat.

2. Es seien Ziffer 4 bis 6 der angefochtenen Verfügung vom 23. März 2023 des Bezirksgerichts Höfe aufzuheben und in deren Abänderung sei der Gesuchsteller zu verpflichten, die Kosten des vor­instanzlichen Verfahrens zu tragen und der Gesuchsgegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Eventualiter sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen

Prozesskostenvorschuss eventualiter einen Prozesskostenbeitrag von CHF 4’000.00 für die Gerichts- und Anwaltskosten zu entrichten. Subeventualiter sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Rechtspflege für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten zu bewilligen.

3. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Prozesskostenvorschuss eventualiter einen Prozesskostenbeitrag von CHF 3’000.00 für die Gerichts- und Anwaltskosten im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu entrichten.

Eventualiter sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten im

Beschwerdeverfahren zu bewilligen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Beschwerdegegners.

Verfahrensantrag:

Es sei die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids vorläufig aufzuschieben.

Die Verfahrensleitung wies das Gesuch um vorläufige Aufschiebung der

Vollstreckung mit Verfügung vom 5. April 2023 ab (KG-act. 3).

Mit Beschwerdeant­wort vom 24. April 2023 beantragte der Beschwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und die Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin (KG-act. 6).

2. Festzuhalten ist vorab, dass das Gericht sog. gerichtsnotorische Tatsachen im Rahmen des Prozessthemas unbesehen der Parteibehauptungen von Amtes wegen in den Prozess einführen darf (Urteil BGer 4A_122/2021 vom 14. September 2021 m.H.). Ungeachtet davon und nachdem die Beschwerdeführerin mit Zustellung der Beschwerdeant­wort (KG-act. 7) zudem Kenntnis vom Antrag des Beschwerdegegners auf Beizug der Verfahrensakten ZK2 2022 26 betreffend Eheschutz (KG-act. 6, S. 2) erhielt, wurde damit auch dem Anspruch auf rechtliches Gehör genüge getan.

Den Akten im Berufungsverfahren ZK2 2022 26 zufolge soll die Beschwerdeführerin am 14. April 2023 in eine Wohnung in H.________ gezogen sein

(KG-act. 34 Protokoll Kinderanhörung, KG-act. 38, S. 3 Eingabe Beschwerdegegner). Die Beschwerdeführerin hielt fest, dass sie eine Unterkunft in H.________ gefunden habe, äusserte sich aber nicht zum effektiven Auszugsdatum (KG-act. 39) und nahm auf die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdegegners nicht mehr Stellung (vgl. KG-act. 40). Dass die Beschwerdeführerin auf eine Rückkehr in die Familienwohnung hofft (KG-act. 39, S. 1), vermag nichts daran zu ändern, dass sie während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens im April 2023 aus der Familienwohnung auszog. Seither leben den unwidersprochen gebliebenen Aussagen der Kinder zufolge diese und der Beschwerdegegner wieder in der Familienwohnung an der E.________strasse xx in I.________ (vgl. KG-act. 34).

a) Fällt der Streitgegenstand oder das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv weg, wird das Verfahren gegenstandslos (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 5; Richers/Nägeli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 242 ZPO N 1). Der eingeklagte Anspruch kann deshalb nicht mehr stattfinden (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 7). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4). Sodann muss die klagende Partei auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des Streitgegenstandes haben (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; Gehri in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 59 ZPO N 5-7). Andernfalls wird das Verfahren ebenfalls gegenstandslos (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 11). Die Gegenstandslosigkeit ist von Amtes wegen festzustellen (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 16).

b) Mit ihrem Auszug aus der Familienwohnung kam die Beschwerdeführerin Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung nach, sodass die Erstreckung der Auszugsfrist gemäss Beschwerdeantrag Ziffer 1 nicht mehr notwendig ist. Analog zum Wegfall des Streitgegenstands beim Mietausweisungsverfahren mit dem Auszug des Mieters (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 8; Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 4) fiel somit der Streitgegenstand auch im vorliegenden Verfahren weg. Weil die Beschwerdeführerin nicht mehr in der Familienwohnung lebt und weil das Datum, bis zu welchem sie eventualiter die Auszugsfrist erstrecken lassen wollte (KG-act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 1), bereits abgelaufen ist, hat sie auch kein aktuelles schutzwürdiges Interesse mehr an der Beurteilung ihres Beschwerdeantrags Ziffer 1. Das Beschwerdeverfahren ist deshalb in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 242 ZPO).

3. Die Beschwerdeführerin focht auch die erstinstanzliche Kostenauflage sowie die Abweisung ihres Gesuchs betreffend Prozesskostenvorschuss, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, an (KG-act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 2). Weil die Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens Ziffer 1 die Anträge zu den erstinstanzlichen Kostenfolgen nicht tangiert, hat die Beschwerdeführerin weiterhin ein aktuelles Interesse an deren Beurteilung.

a) Die Vor­instanz auferlegte die Kosten ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin (angef. Verfügung, E. 6). Die Prozesskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die

Vor­instanz das Vollstreckungsgesuch des Beschwerdegegners guthiess

(angef. Verfügung, Dispositivziffer 1 und 2), auferlegte sie zu Recht die Kosten ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 5 und 6). Die Beschwerdeführerin macht – abgesehen von der Abweisung des Vollstreckungsgesuchs – keine Gründe geltend, weshalb die Kosten abweichend von Art. 106 Abs. 1 ZPO nach Ermessen (vgl. Art. 107 ZPO) zu verteilen gewesen wären. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt abzuweisen.

b) Zum Gesuch betreffend Prozesskostenvorschuss, eventualiter unentgeltliche Rechtspflege, erwog die Vor­instanz, das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, das Vollstreckungsgesuch sei abzuweisen, könne kaum als ernsthaft bezeichnet werden. Ihre Opposition scheine einzig der Verzögerung des Auszugs zu dienen. Sie habe sich nicht ernsthaft Erfolgsaussichten ausrechnen können, weshalb ihr Rechtsbegehren als aussichtslos zu bezeichnen und ihr Gesuch abzuweisen sei (angef. Verfügung, E. 5.3). Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe erstinstanzlich ein Eventual- und ein Subeventualbegehren gestellt und dargelegt. Bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit seien nicht nur die Haupt-, sondern auch die Eventualstandpunkte zu berücksichtigen, deren Aussichtslosigkeit offensichtlich unbegründet sei

(KG-act. 1, S. 5 f.).

aa) Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, d.h. mittellos ist, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint

(Urteil BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2010, E. 3.1; vgl. Art. 117 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Überdies muss es der vorschusspflichtigen Partei möglich sein, der anderen Partei die Kosten, die sie zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (Urteil BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010, E. 2.2). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren

ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Mass­gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Die Beurteilung der Aussichtslosigkeit erfolgt nach den Verhältnissen zur Zeit der Gesuchstellung. Die Erfolgsaussichten sind in vorläufiger und summarischer

Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 117 N 13; BGE 133 III 614 = Pra 97 [2008] Nr. 50, E. 5; BGE 129 I 129, E. 2.3.1; Urteil BGer 2C_227/2009 vom 18. Mai 2009, E. 3; BGE 131 I 113, E. 3.7.3).

bb) Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe wies die Familienwohnung an der E.________strasse xx in I.________ mit Verfügung vom 22. April 2022 dem Beschwerdegegner ab dem 1. Juli 2022 zur alleinigen Benutzung zu

(Vi-act. KB 3). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin weiterhin in dieser Wohnung lebte. Die Beschwerdeführerin erhob zwar Berufung gegen diesen Entscheid, gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat aber die Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Mass­nahmen, worunter auch Eheschutzentscheide fallen (BGE 137 III 475 E. 4.1 m.H.), keine aufschiebende Wirkung (Urteil BGer 5A_351/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Ausnahmsweise kann die Vollstreckung vorsorglicher Mass­nahmen unter bestimmten Voraussetzungen aufgeschoben werden (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Die Verfahrensleitung wies jedoch das Gesuch der Beschwerdeführerin um Aufschub der Vollstreckung mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 ab

(Vi-act. KB 4). Damit war der Eheschutzentscheid vollstreckbar

(vgl. angef. Verfügung, E. 1.2), was die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin wusste.

Vor­instanzlich machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei vom Ehemann erstmals mit Schreiben vom 22. August 2022 angehalten worden, die eheliche Wohnung zu verlassen. Dies weil zwischen den Ehegatten auch nach der

Eröffnung des Entscheids des Bezirksgerichts Höfe vom 22. April 2022 die Übereinkunft bestanden habe, dass sie bis zum Entscheid des Berufungsgerichts in der Wohnung verbleiben dürfe. Der Ehemann handle widersprüchlich, wenn er erstmals nach vier Monaten das Verlassen der Wohnung begehre (Vi-act. A/II, S. 3). Bereits bei summarischer Betrachtung der erstinstanzlichen Rechtsschriften der Beschwerdeführerin ist erkennbar, dass sie diese Tatsache nicht hinreichend detailliert substantiierte, zum Beispiel mit Angabe von Datum, Ort und genauem Wortlaut der Vereinbarung. Weil der Beschwerdegegner in der Replik das Vorhandensein der Vereinbarung bestritt, hätte die für die vollstreckungshindernden Tatsachen beweislastpflichtige Beschwerdeführerin (Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 341 ZPO N 13) in der zweiten Stellungnahme die behaupteten Tatsachen weiter substantiieren und insbesondere beweisen müssen, was sie jedoch nicht tat. Die pauschale Behauptung, sie habe sich auf die Vereinbarung verlassen, genügt der Substantiierungspflicht nach erfolgter Bestreitung in keinerlei Weise (vgl. zur Substantiierung: Gehri, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 55 ZPO N 4; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 55 ZPO N 12). Die Einwendung der Beschwerdeführerin war demnach von vorneherein aussichtslos, sodass die Vor­instanz zu Recht das Gesuch um Prozesskostenbevorschussung, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, abwies. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde im Hauptbegehren gegenstandslos geworden und betreffend die erstinstanzlichen Kostenfolgen abzuweisen.

a) Bei Gegenstandslosigkeit werden die Kosten grundsätzlich nach Ermessen des Gerichts verteilt (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte (Gschwend/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 19). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf sich das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, vielmehr hat es alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil BGer 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Bei der Beurteilung des mutmasslichen Prozessausgangs muss es bei einer knappen, summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitgegenstands zum Zeitpunkt des Erledigungsgrunds sein Bewenden haben. Es geht nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen, und es soll nicht auf dem Weg über den

Kostenentscheid ein materielles Urteil gefällt werden (BGE 142 V 551, E. 8.2; Urteil BGer 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.2; vgl. zum Ganzen

Beschluss ZK2 2021 25 vom 10. Juni 2021, E. 3 und Verfügung ZK2 2021 52 vom 3. November 2021, E. 3a).

Zweitinstanzlich bewirkte die Beschwerdeführerin durch ihren Auszug am 14. April 2023, d.h. per erstinstanzlich angeordnetem Termin, die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Sodann konnte sie ihre Behauptung, es hätte eine mündliche Vereinbarung zum Verbleib in der Familienwohnung bestanden, auch zweitinstanzlich nicht weiter rechtsgenüglich substantiieren, sodass dieses Vorbringen weiterhin nicht zu überzeugen vermochte. Ebenso wenig machte die Beschwerdeführerin ihre Behauptung, sie hätte innert der kurzen Räumungsfrist bis am 14. April 2023 keine neue Wohnung finden können, mit Absagen auf Wohnungsinserate oder dergleichen glaubhaft. Sie wusste bereits spätestens seit dem 20. Oktober 2022 (s.o.), dass sie sich eine neue Wohnung suchen musste, weshalb es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, die erfolglose Wohnungssuche zu belegen. Die Beschwerde hätte demnach bei materieller Beurteilung voraussichtlich abgewiesen werden müssen. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

b) Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner ausgangsgemäss zu entschädigen. Für das Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2’400.00 (§ 12 GebTRA). Für die dreizehnseitige Beschwerdeant­wort (KG-act. 6) erscheint angesichts der einfachen rechtlichen und tatsächlichen Angelegenheit, aber im Hinblick darauf, dass der Wiedereinzug in die Familienwohnung für den Beschwerdegegner von einiger Wichtigkeit ist, eine Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.

5. a) Die Beschwerdeführerin beantragt auch zweitinstanzlich die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 1, Antrag Ziffer 3).

aa) Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, d.h. mittellos ist, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Überdies muss es der vorschusspflichtigen Partei möglich sein, der anderen Partei die Kosten, die sie zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (Urteil BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2). Aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, in: Geiser/‌Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 117 ZPO N 18).

bb) Wie bereits erwähnt, konnte die Beschwerdeführerin ihre Tatsachenbehauptungen in der Beschwerde nicht glaubhaft machen, sodass die Prozessaussichten von vorneherein äusserst gering waren und die Beschwerde als aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO zu bezeichnen ist. Folglich erübrigen sich Erörterungen zur Frage der Mittellosigkeit. Das Gesuch inkl. Eventualantrag ist demnach abzuweisen.

b) Der Beschwerdegegner beantragte ebenfalls die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 6).

aa) Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss resp. -beitrag unter Ehegatten (BGE 138 III 672, E. 4.2.1). Wird kein entsprechender Antrag gestellt, ist von einer anwaltlich vertretenen Partei darzutun, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten ist. Wird dies unterlassen, muss kein Hinweis im Sinne von Art. 56 ZPO erfolgen, dient doch die richterliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen

(OGer ZH, Beschluss LY200032-O/U vom 2. November 2020, E. 5.2). Davon abgesehen, dass die Beschwerdeführerin bereits vor Vor­instanz um Prozesskostenbevorschussung, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte und der Beschwerdegegner bekanntlich im Verlaufe des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdeführerin verpflichtet wurde, erscheint die Aussichtslosigkeit eines Gesuchs um Prozesskostenbeitrag beziehungsweise die Überflüssigkeit einer entsprechenden Erörterung trotz der unzureichenden Vorbringen des Berufungsgegners (vgl. KG-act. 6, Rz 7.1.2., S. 12, wonach es ihm gar nicht möglich sei, die Prozesskosten der Beschwerdeführerin zu bezahlen, ohne dafür Mittel zu beanspruchen, welche er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Kinder benötige, zumal sich die Beschwerdeführerin weiterhin nicht an den Kosten der Familie beteilige), offensichtlich. Folglich würde es überspitzt formalistisch erscheinen, von ihm dennoch eine solche zu verlangen (OGer ZH, Beschluss LY200032-O/U vom 2. November 2020, E. 5.2), und es erübrigen sich weitere Erörterungen hierzu.

bb) Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO liegt vor, wenn eine Person für die Prozesskosten nur dann aufkommen kann, wenn Mittel beansprucht werden müssen, derer sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie bedarf (Rüegg/Rüegg, in Geiser/‌Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 117 ZPO N 7; BGE 144 III 531 E. 4.1). Zu berücksichtigen sind aber auch sämtliche Vermögenswerte, die effektiv vorhanden und verfügbar oder zumindest realisierbar sind (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 182). Mass­gebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179 E. 3a; 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 117 ZPO N 4).

cc) Der Berufungsgegner hält eine Aktie der J.________ AG. Er macht diesbezüglich geltend, der Aktienwert sei infolge der Corona-Pandemie und des Ukrainekrieges tiefer als in den vergangenen Jahren, weshalb es ihm nicht zumutbar sei, die Aktie zu verkaufen, zumal auch jährlich Dividenden ausgeschüttet würden, die dem Familienunterhalt dienten (KG-act. 6, S. 13). Wertschriften sind regelmässig schnell liquidierbar, weshalb sie grundsätzlich ohne Ansetzen einer Übergangsfrist als Vermögen anzurechnen sind (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 208). Der Berufungsgegner deklarierte die Aktie im Jahr 2022 mit einem Steuerwert von Fr. 180’000.00 (KG-act. 6/2, S. 9). Dass der Aktienwert tiefer ist als in den Vorjahren, überzeugt nicht, zumal der Berufungsgegner selbst geltend macht, derzeit (April 2023) betrage der Aktienwert “glaublich” Fr. 180’000.00 (KG-act. 6, S. 13). Sodann ist den Erwägungen der Zivilkammer im Entscheid ZK2 2022 26 (E. 11.d) zu entnehmen, dass sowohl der Beschwerdegegner als auch die gesamte Familie selbst ohne die Dividendenzahlungen, die dem Beschwerdegegner monatlich als Einkommen im Umfang von Fr. 800.00 angerechnet wurden, einen Überschuss erzielt. Die Dividenden sind demnach nicht notwendig für den familienrechtlichen Unterhalt. Der Verkauf der Aktie per Ende Oktober 2023 ist dem Beschwerdegegner demnach zumutbar. Der Erlös geht weit über den im Berufungsverfahren ZK2 2022 26 festgelegten Prozesskostenvorschuss von Fr. 6’600.00 hinaus, sodass der Beschwerdegegner nicht mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO ist und es erübrigen sich weitere Ausführungen zur Nichtaussichtslosigkeit. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ist demnach abzuweisen, soweit es zufolge der Verlegung der Gerichtskosten zulasten der Beschwerdeführerin nicht gegenstandslos wird;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Prozesskostenvorschuss, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

5. Das Gesuch des Beschwerdegegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, abgewiesen.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

7. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDer Gerichtsschreiber

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21. September 2023 rfl