ZK2 2023 20 - Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 9. Mai 2023

ZK2 2023 20

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Berufungsführerin,

betreffend

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 2. März 2023, ZES 2023 9);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Am 30. Dezember 2022 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin an. Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, es sei darüber informiert worden, dass die Berufungsführerin an der im Handels­register eingetragenen Adresse kein Rechtsdomizil mehr aufweise. Am 15. Juni 2022 habe es die Berufungsführerin mit eingeschriebenem Brief, der nicht habe zugestellt werden können, aufgefordert, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintragung anzumelden oder das eingetragene Rechtsdomizil unterschriftlich zu bestätigen. Eine Kopie dieser Aufforderung habe es am selben Tag an Herrn B.________, Liquidator, gesendet. Am ________ habe es die Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im kantonalen Amtsblatt öffentlich publiziert, woraufhin innert Frist keine Reaktion erfolgt sei (Vi-act. A/I; Vi-act. KB 1–3).

b) Die Vor­instanz forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 4. Januar 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 25. Januar 2023 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit „die fehlenden Organe“ allenfalls ernannt werden könnten (Vi-act. E1). Nachdem diese Verfügung nicht hatte zugestellt werden können und von der Post mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert worden war (angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. E2), wurde am 13. Januar 2023 eine gleichlautende Verfügung mit neuer Frist bis am 6. Februar 2023 an den einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator, B.________ (Vi-act. KB 1), gesandt, die ihm am 18. Januar 2023 zugestellt wurde (Vi-act. E3 f.; angefochtene Verfügung, E. 3). Weil weder der rechtmässige Zustand wiederhergestellt noch die Sicherheit geleistet wurde (angefochtene Verfügung, E. 3), setzte der Einzelrichter Herrn B.________ mit Verfügung vom 8. Februar 2023 (Zustelldatum: 16. Februar 2023) eine letztmalige Nachfrist bis am 28. Februar 2023, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen oder die Sicherheit von Fr. 8’000.00 zu leisten (Vi-act. E5). Nachdem auch die Nachfrist unbenutzt verstrichen war (angefochtene Verfügung, E. 4), verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe am 2. März 2023 Folgendes:

1. Die Bezeichnung eines Rechtsdomizils für die A.________ unterbleibt.

2. Die A.________ mit Sitz in Feusisberg wird aufgelöst.

3. Es wird die Liquidation der A.________ nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ auferlegt.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Zufertigung]

c) Dagegen erhob die Berufungsführerin am 17. März 2023 fristgerecht (vgl. Vi-act. E6–14; vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) Berufung beim Kantonsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und auf Feststellung der Beseitigung des Organisationsmangels (KG-act. 1). Der Erstrichter verzichtete im Aktenüberweisungsschreiben vom 22. März 2023 auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5).

2. Die Berufungsführerin macht im Rechtsmittelverfahren geltend, der Liquidator habe „von der C.________strasse xx, Schindellegi“ keine Post mehr erhalten und auch die Postsendung an dessen private Adresse habe ihm aufgrund der Trennung von seiner Ehefrau nicht zugestellt werden können. Der Organisationsmangel sei mittels Adressänderung an die C.________strasse xx, 8834 Schindellegi beseitigt. Der Antrag auf Änderung ihrer Adresse zum Geschäftssitz des Liquidators und die notwendigen Mitteilungen an die Gläubiger, die im SHAB veröffentlicht werden sollen, seien vorbereitet. Somit könnte die Liquidation ordentlich durchgeführt werden (KG-act. 1).

a) Dem Handelsregisteramt kommt im Gerichtsverfahren betreffend Organisationsmängel keine Parteistellung (mehr) zu und es handelt sich beim gerichtlichen Organisationsmängelverfahren mithin um ein sog. nichtstreitiges Verfahren (ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022, E. 3; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und 1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/‌Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/2021, S. 172), für das nach Art. 248 lit. e ZPO das summarische Verfahren anwendbar ist (Domening/‌Gür, a.a.O., in: AJP 2/2021, S. 173; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich LF220098 vom 19. Dezember 2022, E. 2) und das dem beschränkten Untersuchungsgrundsatz unterliegt (Art. 255 lit. b ZPO; Jent-Sørensen, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 255 ZPO N 2 und 4). Im Anwendungsbereich der (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime kann das Gericht gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel bis zum Beginn der Urteilsberatung berücksichtigen (vgl. Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, N 276; vgl. Staehelin/‌Bachofner, in: Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, § 10 N 51; vgl. Sogo/‌Naegeli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 229 ZPO N 18). Nach Beginn der Urteilsberatung werden neue Parteivorbringen im erstinstanzlichen Verfahren ausgeschlossen. Nachträgliche Eingaben bleiben unberücksichtigt, unabhängig davon, ob das Vorbringen unverzüglich, entschuldbar verspätet oder nachträglich entstand. Das Parteivorbringen kann höchstens noch im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO berücksichtig werden (Willisegger, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 229 ZPO N 50 und N 52). Art. 317 ZPO kommt auch im Geltungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zur Anwendung (Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 317 ZPO N 6, m.w.H.).

b) Im erstinstanzlichen Verfahren entschuldigte sich B.________ mit E-Mail vom 6. März 2023 beim Erstrichter für die späte Rückmeldung und teilte diesem mit, dass er die Berufungsführerin neu an seine „Geschäftsadresse (C.________strasse xx, Schindellegi) nehmen“ könne (Vi-act. E7). Weil der Erst­richter aber bereits am 2. März 2023 die Auflösung und Liquidation der Berufungsführerin verfügt hatte und im Zeitpunkt des Eingangs des erwähnten E-Mails die Urteilsberatung folglich abgeschlossen war, ist in Bezug auf das Vorbringen betreffend die neue Geschäftsadresse, das die Berufungsführerin im Rechtsmittelverfahren wiederholt (KG-act 1), nur zu prüfen, ob es als Novum nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen ist. Echte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach Abschluss des erst­instanzlichen Verfahrens, genauer nach Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung, entstanden. Unechte Noven waren demgegenüber bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden. Während echte Noven im Berufungsverfahren immer zulässig sind, sofern sie unverzüglich vorgebracht werden Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO, finden unechte Noven nur Eingang ins Verfahren, wenn sie nebst der genannten Voraussetzung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 3 und N 14; vgl. Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 317 ZPO N 5 und N 7). Die novenvorbringende Partei hat zu substanziieren und zu beweisen, dass sie die Noven unverzüglich vorbrachte, sowie substanziiert darzulegen, wann neue Tatsachen und Beweismittel entstanden (Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 13). Ferner hat sie betreffend unechte Noven zu beweisen, dass sie die erforderliche Sorgfalt walten liess, was namentlich die Nennung der Gründe bedingt, weshalb die Tatsache oder das Novum nicht schon vor erster Instanz eingereicht werden konnte (vgl. BGE 144 III 349, E. 4.2.1 = Pra 108 [2019] Nr. 88).

Weder dem E-Mail von B.________ an den Erstrichter vom 6. März 2023 (Vi-act. E7) noch der Rechtsmittelschrift der Berufungsführerin (KG-act. 1) lässt sich entnehmen, wann die neu behauptete Beseitigung des Mangels durch Adressänderung stattgefunden haben soll. Ohnehin bleibt aufgrund der Vorbringen der Berufungsführerin unklar, ob die Adressänderung bereits erfolgte, wogegen spricht, dass sie in der Rechtsmittelschrift eine vorläufige Zustelladresse angibt „bis die Adressänderung vollzogen wurde“ und sie zudem geltend macht, der Antrag auf Änderung ihrer Adresse sowie die notwendigen Mitteilungen an die Gläubiger, die im SHAB veröffentlicht werden sollen, seien vorbereitet (KG-act. 1). Insofern legte die Berufungsführerin nicht rechtsgenüglich dar, dass sie die neu behauptete Beseitigung des Organisationsmangels unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO vorbrachte, weshalb dieses Novum mangels Darlegung der Novenberechtigung unberücksichtigt zu bleiben hat, und abgesehen davon nicht nachgewiesen wäre, dass der Organisationsmangel tatsächlich beseitigt ist.

c) Darüber hinaus macht die Berufungsführerin nicht geltend, dass sie die neu behauptete Beseitigung des Organisationsmangels trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte. Sie bringt einzig vor, der Liquidator B.________ habe wegen der Trennung von dessen Ehefrau keine Post mehr erhalten und die angefochtene Verfügung sei ihm erstmals am 17. März 2023 unterbreitet worden (KG-act. 1). Mangels Angabe eines Datums der Trennung bleibt indes unklar, ob überhaupt und welche „Post“ B.________ ausser der erwähnten angefochtenen Verfügung erst am 17. März 2023 erhalten haben soll. Weil sich die Berufungsführerin mit der Begründung der angefochtenen Verfügung, wonach B.________ mit Verfügung vom 13. Januar 2023 sowie Verfügung vom 8. Februar 2023 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei (angefochtene Verfügung, E. 3 f.), nicht auseinandersetzt, diese Verfügungen gemäss den entsprechenden Sendungsverfolgungen an die Adresse des einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafters, Geschäftsführers und Liquidators, B.________, zugestellt wurden (Vi-act. E3–E5; vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesgerichts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4.1 f.) und Letzterer mit E-Mail vom 6. März 2023 (Vi-act. E7) auf diese Aufforderungen hin reagierte, ist davon auszugehen, dass B.________ vom erstinstanzlichen Verfahren Kenntnis hatte. In Anbetracht dessen sowie im Hinblick darauf, dass – ohne weitere Erklärung – eine Trennung im Privaten fristgerechtes Handeln weder verunmöglicht noch per se unzumutbar macht, was die Berufungsführerin ohnehin nicht vorbringt, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, die von ihr behauptete Beseitigung des Organisationsmangels durch Adressänderung bereits vor Beginn der Urteilsberatung im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen. Das Novum der Mängelbeseitigung ist somit auch aus diesem Grund nicht zuzulassen.

3. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens von Fr. 2’000.00 der unterliegenden Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden der Berufungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20’000.00.

4. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R), das Handels­registeramt (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Vor­instanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

12. Mai 2023 kau