ZK2 2023 11 - vorsorgliche Massnahmen

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 20.**April 2023

ZK2 2023 11

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

vorsorgliche Mass­nahmen

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022, ZES 2022 142);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern von E.________ und F.________. Sie stehen sich in einem Eheschutzverfahren vor der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln gegenüber.

a) Der Berufungsführer reichte am 31. Oktober 2022 bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass­nahmen im Eheschutzverfahren mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. A1):

• Die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ seien unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.

• Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten durchzuführen.

• Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.

• Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuern) zu Lasten der Gesuchstellerin.

An der Verhandlung vom 15. November 2022 befragte die Einzelrichterin beide Parteien (Vi-act. A3). Die Berufungsgegnerin beantragte daraufhin die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs (Vi-act. A3a). Mit Abschluss einer Vereinbarung regelten die Parteien insbesondere die Betreuung der Kinder durch den Vater (Vi-act. A2).

Mit Verfügung vom 29. November 2022 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln das vorsorgliche Mass­nahmengesuch ab, sofern es nicht als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte und genehmigte die Vereinbarung über die einstweilige Kinderbetreuung vom 15. November 2022 (Vi-act. A4 und A6).

b) Mit Berufung vom 1. März 2023 beantragte der Berufungsführer Folgendes (KG-act. 1):

1. In Abänderung von Dispositivziffer 1 des Entscheides ZES 2022 142 des Einzelgerichts Einsiedeln vom 29. November 2022 sei dem Berufungskläger die Obhut über die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ zuzuteilen.

2. Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal einem Monat, durchzuführen.

3. Der Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.

4. Es seien die Akten der Vor­instanz der Verfahren ZES 2022 142, ZES 2021 063 und ZES 2021 164 beizuziehen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zulasten der Berufungsbeklagten.

Mit Berufungsant­wort vom 16. März 2023 stellte die Berufungsgegnerin folgende Anträge (KG-act. 7):

1. Die Anträge des Berufungsklägers seien vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) sei zu bestätigen.

2. Der Berufungskläger sei im Sinne einer vorsorglichen Mass­nahme zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in angemessener Höhe, mindestens aber CHF 5’000.00, an die Berufungsbeklagte zu verpflichten.

3. Eventualiter seien der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Berufungsklägers.

Am 23. März 2023 reichte die Berufungsgegnerin eine Noveneingabe ein (KG-act. 9).

2. Die Vor­instanz hielt zunächst fest, die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 15. November 2022, die genehmigt werde, die Kinderbetreuung einstweilig geregelt. Entsprechend sei das Verfahren in diesem Umfang als durch Vergleich erledigt abzuschreiben. Zu prüfen sei noch die sofortige Obhutsumteilung (angef. Verfügung, E. 2.1). Sodann erwog die Vor­instanz nach der Beurteilung der Voraussetzungen einer vorsorglichen Mass­nahme, im Übrigen stelle sich nun Ende Februar (Datum der angefochtenen Verfügung: 29. November 2022; Versand der begründeten Verfügung: 16. Februar 2023 [angef. Verfügung, in fine]) mit baldigem Ablauf der einstweiligen Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung die Frage, wie die Betreuung verlaufen sei und ob die Parteien im Zusammenhang mit dem Mediationsversuch (vgl. Vorschlag von Mediatoren in Dispositivziffer 3 der angef. Verfügung) eine Betreuungsregelung hätten vereinbaren können (angef. Verfügung, E. 2.4).

a) Der Berufungsführer macht zunächst geltend, die Vor­instanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass mit der Regelung der Besuchszeiten die Frage der Obhut obsolet werde. Dabei handle es sich um zwei unterschiedliche Rechtsinstitute. An der Verhandlung habe keine Einigung betreffend Obhut gefunden werden können. Er habe nur in eine vorübergehende Besuchsregelung für die Dauer des Verfahrens eingewilligt. Das Besuchsrecht sei nur für die Dauer des vorsorglichen Mass­nahmenverfahrens geregelt worden, sodass seit dem 16. Februar 2023 keine Regelung mehr gelte. Mit der Behauptung, dass nun die Besuchszeiten einvernehmlich geregelt seien, stelle die Vor­instanz den Sachverhalt unrichtig fest (KG-act. 1, S. 8 f.).

b) Der Berufungsführer beantragte erstinstanzlich, die Obhut über die gemeinsamen Kinder sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten, ihm zuzuteilen und der Berufungsgegnerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen (Vi-act. A1). Streitgegenstand waren demnach die Obhutszuteilung und das Besuchsrecht. Die in der Vereinbarung vom 15. November 2022 geregelte Betreuung der Kinder durch den Vater soll gemäss deren Wortlaut mindestens für die Dauer des vorsorglichen Mass­nahmenverfahrens im Eheschutzverfahren gelten (Vi-act. A2, Ziff. 2, Ingress). Für den Zeitraum vom 15. November 2022 bis am 5. Februar 2023 wurden die Betreuungszeiten genau festgelegt (Vi-act. A2, Ziff. 2). Ein darüber hinaus gehendes Besuchsrecht ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen. Dem Berufungsführer ist demnach insofern zuzustimmen, als sein Besuchsrecht ab dem 6. Februar 2023 nicht mehr geregelt ist.

c) Die Vor­instanz hielt in Erwägung 2.1 ausdrücklich fest, in der Vereinbarung sei (nur) das Besuchsrecht geregelt worden, weshalb nachfolgend die Obhut zu beurteilen sei. Demnach erkannte sie die unterschiedliche Bedeutung des Besuchsrechts und der Obhut (vgl. Art. 273 Abs. 1 und Art. 298 Abs. 2 ZGB). In der Folge beurteilte die Vor­instanz die Voraussetzungen einer vorsorglichen Zuteilung der Obhut im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO (angef. Verfügung, E. 2.2-2.4). Sie erachtete die Obhutsfrage demnach nicht als obsolet. Bei der Prüfung der Voraussetzungen der vorsorglichen Mass­nahme erwog die Vor­instanz zwar, mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 15. November 2022 habe sich der Berufungsführer mit einem auszudehnenden Besuchsrecht einverstanden erklärt. Der Antrag auf sofortige Obhutsumteilung sei völlig gegensätzlicher Natur und durch die Einigung über die schrittweise Ausdehnung des Besuchsrechts hinfällig geworden. Inwiefern es sich jetzt noch aufdränge, einen raschen Obhutswechsel anzuordnen, sei nicht ersichtlich. Damit fehle es an der vorausgesetzten Dringlichkeit (angef. Verfügung, E. 2.3). Die Formulierung, der Antrag auf sofortige Obhutsumteilung sei durch die Einigung über die schrittweise Ausdehnung des Besuchsrechts hinfällig geworden, ist missverständlich. Wird die Erwägung jedoch im Kontext gelesen, ist ersichtlich, dass die Vor­instanz lediglich keine Dringlichkeit für den Erlass einer vorsorglichen Mass­nahme feststellte, weil die Parteien die Betreuung der Kinder für einen gewissen Zeitraum in der Vereinbarung vom 15. November 2022 regelten. Sie prüfte in der Folge denn auch, ob die Obhut vorsorglich dem Berufungsführer zuzuteilen sei.

Soweit die Vor­instanz festhält, die Parteien hätten die Kinderbetreuung in der Vereinbarung vom 15. November 2022 „einstweilen“ geregelt, könnte dies dahingehend verstanden werden, dass sie davon ausgegangen sei, das Besuchsrecht des Berufungsführers sei auf unbestimmte Zeit vereinbart worden. Indessen erwähnt die Vor­instanz in der abschliessenden Erwägung den baldigen Ablauf der vereinbarten Betreuungsregelung, sodass sie deren befristete Geltung erkannte.

d) Sodann moniert der Berufungsführer, die Vor­instanz habe das Recht durch Verletzung der Offizialmaxime falsch angewandt, indem sie mit Hinweis auf den Vergleich vom 15. November 2022 auf die Prüfung der Obhut und der Betreuungsregelung verzichtet habe bzw. das Verfahren in diesem Umfang als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe (KG-act. 1, S. 10).

So wie über die Scheidungsfolgen eine genehmigungsbedürftige Konvention abgeschlossen werden kann (Art. 279 ZPO), ist auch im Eheschutzverfahren grundsätzlich eine Vereinbarung möglich (BGE 142 III 518 E. 2.5; Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2). Das Gericht genehmigt diese Vereinbarung, wenn es sich davon überzeugte, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung schlossen und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 279 Abs. 1 analog; Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2). In Kinderbelangen können die Ehegatten jedoch nicht frei verfügen. Über diese entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Eine Vereinbarung in diesem Bereich verpflichtet das Gericht daher nicht. Ihr kommt lediglich der Charakter eines gemeinsamen Antrages zu (Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2; im Scheidungsverfahren: BGE 143 III 361 E. 7.3.1; Stein, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 279 Anh. ZPO N 8). Das Gericht hat demnach in Kinderbelangen nicht lediglich die Konvention im Rahmen von Art. 279 ZPO zu prüfen, sondern einen Entscheid zu fällen (Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 1.43; vgl. Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 296 Anh. ZPO N 38), auch wenn eine einvernehmliche Regelung, die auch vom Kind mitgetragen wird, grundsätzlich dem Kindeswohl am besten entsprechen dürfte (Stein, Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 279 Anh. ZPO N 22).

Demzufolge hätte die Vor­instanz die Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung vom 15. November 2022, sofern sie diese als dem Kindeswohl entsprechend erachtete, anordnen sollen anstatt das Verfahren zufolge Vergleichs in diesem Umfang abzuschreiben. Die Formulierung des Dispositivs ist entsprechend anzupassen.

3. Der Berufungsführer beantragte erstinstanzlich die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder im Rahmen einer vorsorglichen Mass­nahme im Eheschutzverfahren (Vi-act. A1).

a) Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Mass­nahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht (lit. b; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die gesuchstellende Partei muss einen zivilrechtlichen Anspruch (Verfügungsanspruch), die Verletzung oder zu befürchtende Verletzung dieses Anspruchs und einen daraus drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (Verfügungsgrund) sowie die Dringlichkeit der Mass­nahme darlegen. Vorsorgliche Mass­nahmen müssen zudem verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der Gegenpartei oder sogar Drittpersonen eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über den behaupteten Anspruch vorliegt (Sprecher, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 261 ZPO N 10). Das Gericht hat eine Hauptsachenprognose betreffend den Verfügungsanspruch zu treffen. Sodann ist im Sinne einer Interessenabwägung der potentielle Nachteil der gesuchstellenden Partei dem potentiellen Nachteil der gesuchsgegnerischen Partei gegenüberzustellen (Nachteilsprognose; Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 261 ZPO N 6 und 9).

b) Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so kann das Gericht im Eheschutzverfahren die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile regeln (vgl. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 298 Abs. 2 ZGB). Das Eheschutzverfahren ist unbestrittenermassen seit dem 20. Mai 2021 rechtshängig (KG-act. 1/15, Sachverhalt Ziff. 1). Die Parteien sind die Eltern der unmündigen Kinder E.________ und F.________. Die Zuteilung der Obhut über die Kinder ist umstritten. Der Berufungsführer hat demnach einen Verfügungsanspruch betreffend die Zuteilung der Obhut und die Regelung des Besuchsrechts der Berufungsgegnerin.

c) Die Vor­instanz erwog, mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 15. November 2022 habe sich der Berufungsführer mit einem auszudehnenden Besuchsrecht einverstanden erklärt. Der Antrag auf sofortige Obhutsumteilung sei völlig gegensätzlicher Natur und durch die Einigung hinfällig geworden. Inwiefern sich jetzt noch aufdränge, einen raschen Obhutswechsel anzuordnen, sei nicht ersichtlich. Damit fehle es an der Dringlichkeit. Was das Kindeswohl anbelange, erachte es die Gutachterin nicht für notwendig, die Obhut während des Verfahrens per sofort umzuverteilen. Vielmehr sei sie der Ansicht, dass die Betreuungsanteile des Berufungsführers schrittweise auszubauen seien. Auch im Hinblick auf das Kindeswohl erscheine eine sofortige Obhutsumteilung demzufolge nicht als angezeigt. Abgesehen davon handle es sich bei einer Obhutsumteilung um einen Entscheid von grosser Tragweite. Sodann sei im Lichte des beantragten, sofortigen Obhutswechsels nicht nachvollziehbar, weshalb der Berufungsführer seinen Wohnsitz nach G.________ verlegt habe und nicht nach H.________ in eine neue Wohnung gezogen sei. Er stelle nur gewisse Optionen in Aussicht, die höchstwahrscheinlich umsetzbar gewesen wären. Eventualitäten würden jedoch die notwendige Stabilität nicht ersetzen. Die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Mass­nahmen seien mangels zeitlicher Dringlichkeit nicht erfüllt und auch zur Wahrung des Kindeswohls nicht erforderlich (angef. Verfügung, E. 2.3-2.5).

Der Berufungsführer macht geltend, aufgrund des Gutachtens sei davon auszugehen, dass die Angelegenheit dringlich sei. Es sei unklar, wie lange das Eheschutzverfahren noch dauere und wann mit einem Entscheid gerechnet werden könne. Die Verhandlung habe bereits am 20. August 2021 stattgefunden, eine Mitteilung des Gerichts über die nächsten Verfahrensschritte stehe noch aus und aufgrund des bisherigen Verlaufs und der wiederkehrenden Fristerstreckungsgesuche könne nicht damit gerechnet werden, dass die Vor­instanz das Eheschutzverfahren in absehbarer Zeit abschliessen werde. Die im Gutachten geforderte Ausweitung der Besuchszeiten habe inzwischen stattgefunden. Der Berufungsführer habe ein Betreuungskonzept aufbauen und darlegen können, dass er ab sofort in der Lage wäre, sich um die Kinder zu kümmern. Damit seien sämtliche Punkte erfüllt, ab welchem Zeitpunkt das Gutachten die Zuteilung der Obhut an den Berufungsführer empfehle. Der Wohnsitzwechsel nach G.________ betreffe die Kinder nicht. Er habe die Kinder stets in der Wohnung seiner Eltern in H.________ betreut. Sollte ihm die Obhut zugeteilt werden, würde er die Wohnung seiner Eltern übernehmen. Aufgrund der flexiblen Arbeitseinteilung und der Reduktion des Pensums auf 80 % sei er per sofort in der Lage, sich um die Kinder zu kümmern. Damit seien stabile Verhältnisse gegeben. Es bestehe kein Grund, vom Gutachten abzuweichen. Die Gutachterin halte fest, dass die Entwicklung der Kinder bei Aufrechterhaltung der aktuellen Situation gefährdet sei und dass die Betreuung hauptsächlich durch den Berufungsführer zu erfolgen habe (KG-act. 1, S. 11-14 und 16).

d) Die Psychologin I.________ führte im gerichtlichen Gutachten vom 19. September 2022 (KG-act. 1/3) aus, die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei erheblich eingeschränkt. Rasche Veränderungen seien aufgrund der ideologisch begründeten Konzepte nicht zu erwarten. Der Kontakt der Kinder zum Vater werde durch die Mutter behindert. Eine Veränderung ihrer negativen Sicht auf den Vater sei aufgrund der Vorgeschichte wenig wahrscheinlich. Aufgrund dieser im Gutachten ausführlich dargestellten Problematik sei die Entwicklung der Kinder beeinträchtigt worden und werde beeinträchtigt. Der Vater werde als erziehungsfähig beurteilt. Die Kinder sollten in Zukunft hauptsächlich durch den Vater betreut werden (Punkt 4.23). Die Betreuungsanteile des Vaters seien schrittweise auszubauen. Vorgeschlagen würden zunächst während drei Monaten Besuche beim Vater an drei Wochen­enden pro Monat von Samstagmorgen bis Sonntagabend. Danach sollten die Besuche auf drei Wochenenden pro Monat von Freitagnachmittag oder

-abend auf Sonntagabend ausgebaut werden. Habe der Vater ein angemessenes Betreuungskonzept aufgebaut, erfolge der Wechsel der Kinder zu ihm und sie besuchten die Mutter dann jeweils in einem ähnlichen Umfang wie zuvor den Vater (Punkt 4.24). Die Obhut sei dem Vater zuzuteilen (Punkt 4.26).

e) Die Gutachterin erachtete das Kindeswohl aufgrund der eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Berufungsführerin als gefährdet, sofern die Kinder (weiterhin) durch die Mutter betreut werden. Insbesondere E.________ weise gemäss der Gutachterin infolge der erzieherischen Schwierigkeiten der Berufungsführerin massive Verhaltensprobleme auf (KG-act. 1/3, S. 96). Dadurch ist glaubhaft, dass die Kinder einen erheblichen Nachteil erleiden würden, wenn sie weiterhin hauptsächlich durch die Mutter betreut werden. Es ist zudem glaubhaft, dass die Verhaltensprobleme von E.________ bereits derart schwer sind, dass sie nur mit einem längeren Therapieaufwand, d.h. nicht leicht wiedergutzumachen sind und die Therapierung umso schwieriger ist, je länger er unter der alleinigen Obhut der Mutter steht. Die Gutachterin empfahl denn auch, die Obhut dem Vater alleine zuzuteilen. Der Verfügungsgrund ist damit ebenfalls gegeben.

f) Auf die Frage, ob umgehende Änderungen in Bezug auf die Betreuung während des Verfahrens notwendig seien, ant­wortete die Gutachterin, die Betreuungsanteile des Vaters seien schrittweise auszubauen. Sie schlägt ein Besuchsrecht an drei Wochenenden pro Monat während drei Monaten vor, das danach zeitlich ausgedehnt werden sollte. Wenn der Vater ein angemessenes Betreuungskonzept aufgebaut habe, erfolge der Wechsel der Kinder zu ihm (KG-act. 1/3, Punkt 4.24). Demnach soll die Obhutszuteilung an den Vater während mindestens vier Monaten vorbereitet werden. Die Gutachterin spricht nicht davon, dass es für das Kindeswohl notwendig sei, die Obhut sofort oder innert weniger Wochen an den Vater zuzuteilen. Aus dem Gutachten ergibt sich damit keine Dringlichkeit.

Die Vereinbarung vom 15. November 2022 erfolgte vierzehn Tage vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung. Darin wurde die Betreuung der Kinder durch den Vater vom 15. November 2022 bis am 5. Februar 2023 festgelegt. Ab dem 16. Dezember 2022 vereinbarten die Parteien bereits ein ausgedehntes Besuchsrecht, beginnend jeweils am Freitag, bis am Sonntag. Gemäss Vorschlag der Gutachterin hätte demnach ab dem 6. Februar 2023 die Obhut dem Vater zugeteilt werden können, sofern dieser bis dann ein angemessenes Betreuungskonzept hätte vorweisen können. Dass die Obhutszuteilung nach erfolgreicher Ausdehnung des Besuchsrechts sofort erfolgen muss, ist dem Gutachten aber nicht zu entnehmen.

Die Vor­instanz führte nicht aus, in welchem Verfahrensstadium sich das Eheschutzverfahren zum Verfügungszeitpunkt (15. November 2022) befand. Das Eheschutzgesuch reichte die Berufungsgegnerin am 20. Mai 2021 ein (KG-act. 1/15, Sachverhalt Ziff. 1). Gemäss Angabe des Berufungsführers fand am 20. August 2021 eine Verhandlung statt (KG-act. 1, S. 11). Am 27. April 2022 erteilte die Vor­instanz I.________ den Auftrag, ein Erziehungsfähigkeitsgutachten zu erstellen (KG-act. 1/3, S. 6). Dieses datiert vom 19. September 2022 (KG-act. 1/3). Im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung am 29. November 2022 war das Eheschutzverfahren demnach seit rund eineinhalb Jahren hängig, weshalb es sich in einem fortgeschrittenen Stadium befunden haben dürfte. Ob noch weitere Verfahrensschritte, insbesondere Beweisabnahmen, geplant waren, führten weder die Vor­instanz noch die Parteien aus. Demzufolge durfte in absehbarer Zeit, wohl noch vor Ablauf der vereinbarten Betreuungsregelung, mit einem Endentscheid im Eheschutzverfahren gerechnet werden. Damit verblieb der Vor­instanz im Verfügungszeitpunkt noch genügend Zeit, um vor dem Entscheid über die Einschulung von E.________ im Sommer 2023 im Hauptverfahren zu entscheiden (vgl. KG-act. 1, S. 9). Gemäss telefonischer Auskunft der Vor­instanz vom 12. April 2023 ist denn auch das Verfahren in das Stadium der Urteilsberatung übergetreten und wird der begründete Entscheid den Parteien voraussichtlich innert absehbarer Zeit zugestellt werden können (KG-act. 12).

Die Kinder leben zudem bereits seit inzwischen rund zwei Jahren effektiv unter der Obhut der Mutter. Der Berufungsführer konnte nicht glaubhaft darlegen, dass die Zuteilung der Obhut an ihn derart dringend ist, dass der in absehbarer Zeit ergehende Endentscheid im Eheschutzverfahren nicht abgewartet werden könnte. Die Dringlichkeit der vorsorglichen Mass­nahme ist demnach nicht glaubhaft gemacht. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie der Umzug des Berufungsführers nach G.________ und dessen Beteuerung, nach Zuteilung der Obhut mit den Kindern in H.________ zu wohnen, im Hinblick auf die Obhutszuteilung zu beurteilen ist (vgl. KG-act. 1, S. 13).

g) Dem Berufungsführer ist beizupflichten (KG-act. 1, S. 14), dass das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem gerichtlichen Gutachten abweichen darf und Abweichungen zu begründen sind (Urteil BGer 4A_87/2018 vom 27. Juni 2018 E. 4.1; Schmid/Baumgartner, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 183 ZPO N 19). Wenn die Vor­instanz aber zufolge fehlender Dringlichkeit das Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass­nahmen abweist, so weicht sie nicht vom Gutachten ab, denn selbst die Gutachterin führte wie bereits festgestellt, nicht aus, dass die Obhutszuteilung dringlich vorzunehmen sei.

h) Nachdem die Vor­instanz die Voraussetzungen einer vorsorglichen Obhutszuteilung geprüft hatte, hielt sie fest, im Übrigen stelle sich nun Ende Februar mit baldigem Ablauf der einstweiligen Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung die Frage, wie die Betreuung verlaufen sei und ob die Parteien bereits Ergebnisse im Zusammenhang mit dem Mediationsversuch hätten respektive eine Betreuungsregelung hätten treffen können. In diesem Zusammenhang stehe es dem Berufungsführer offen, eine Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren zu beantragen oder gegebenenfalls ein neues Mass­nahmenbegehren zu stellen (angef. Verfügung, E. 2.4). Der Berufungsführer bringt dagegen vor, im Zeitpunkt der Verfügung habe er sich gar nicht auf die Besuchszeiten sowie eine mögliche erst vorgeschlagene Mediation stützen können. Es sei unbegreiflich, weshalb die Vor­instanz die Dringlichkeit der Obhutsfrage in Abrede stelle und gleichzeitig ausführe, er könne aufgrund dessen, dass die Besuchszeiten nun nicht mehr geregelt seien, einen neuen Antrag stellen. Befremdlich sei auch der Vorschlag, eine erneute Vergleichsverhandlung zu beantragen, obwohl bereits eine Vergleichs- und Hauptverhandlung stattgefunden habe und die Berufungsgegnerin offensichtlich nicht bereit sei, die Obhut an ihn zu übertragen (KG-act. 1, S. 15).

Im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes, insbesondere in Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO), berücksichtigt das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die angefochtene Verfügung datiert vom 29. November 2022 und wurde gleichentags durch Zustellung des unbegründeten Dispositivs an die Parteien eröffnet (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO; Vi-act. A4). Spätestens an diesem Tag gelangte das Verfahren demnach in das Stadium der Urteilsberatung. Mass­gebend für den Entscheid war somit der Sachverhalt am 29. November 2022, womit sich die Vor­instanz denn auch in den Erwägungen 2.1-2.3 befasste. Die monierte Erwägung 2.4 scheint den Entscheid nicht beeinflusst zu haben, sondern vielmehr im Sinne einer Zusatzbemerkung eingefügt worden zu sein. Demzufolge kann offengelassen werden, ob die Vor­instanz damit das Recht unrichtig anwandte oder den Sachverhalt unrichtig feststellte.

4. Schliesslich moniert der Berufungsführer, indem die Vor­instanz nicht auf seinen Eventualantrag um schrittweise Zuteilung der Obhut eingegangen sei, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (KG-act. 1, S. 7).

a) Der Berufungsführer beantragte im Mass­nahmengesuch, die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten durchzuführen (Vi-act. A1). Gemäss Gutachten solle das Besuchsrecht des Berufungsführers schrittweise ausgebaut und dann der Obhutswechsel vorgenommen werden. Er stelle sich diesem Vorgehen nicht entgegen (Vi-act. A3, S. 9). Die Vor­instanz hielt vorab der Obhutsbeurteilung fest, die Parteien hätten anlässlich der Verhandlung vom 15. November 2022 mit einem Vergleich die Kinderbetreuung einstweilig geregelt. Diese Vereinbarung werde genehmigt. Entsprechend sei das Verfahren in diesem Umfang als durch Vergleich erledigt abzuschreiben (angef. Verfügung, E. 2.1).

b) Der Berufungsführer beabsichtigte mit dem Eventualantrag ein Vorgehen gemäss Vorschlag der Gutachterin. Diese empfahl jedoch nicht die schrittweise Obhutszuteilung, sondern zunächst ein auszudehnendes Besuchsrecht (Betreuungsanteile) des Vaters mit anschliessender (vollständiger) alleiniger Zuteilung der Obhut an den Berufungsführer (KG-act. 1/3, Punkt 4.24). Eine derartige Ausdehnung des Besuchsrechts hielten die Parteien in der Vereinbarung vom 15. November 2022 fest (Vi-act. A2, Ziffer 2). Mit der Vereinbarung regelten die Parteien demnach sinngemäss den Eventualantrag des Berufungsführers. Mit der „Genehmigung“ der Vereinbarung äusserte die Vor­instanz ihre Ansicht, dass die vereinbarte Betreuungsregelung im Kindeswohl liege und angemessen erscheine. Sie hiess demnach sinngemäss den Eventualantrag des Berufungsführers gut, sodass keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt.

5. Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen, hingegen ist Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung von Amtes wegen neu zu formulieren. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungsführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin zu entschädigen. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss (z.B. ZK2 2022 7 E. 5 m.H.) Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00 (§ 10 GebTRA). Im Hinblick auf die grosse Wichtigkeit von Obhutsentscheiden, dem beschränkten Streitgegenstand und den wenigen zu würdigenden Unterlagen sowie den Umstand, dass es sich um ein Verfahren vorsorglicher Mass­nahmen in einem Eheschutzverfahren handelt, erscheint für die sechzehnseitige Berufungsant­wort (KG-act. 7) und eine einseitige Noveneingabe (KG-act. 9) eine Entschädigung von Fr. 2’400.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.

Mit dem Obsiegen der Berufungsgegnerin wird deren Gesuch um Verpflichtung des Berufungsführers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 7, Anträge Ziffer 2 und 3), gegenstandslos, zumal kein Hinweis besteht, dass die Entschädigung uneinbringlich wäre (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO);-

beschlossen:

1. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) wird aufgehoben und neu wie folgt formuliert:

2. Der Vater wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder E.________ und F.________ wie folgt zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen:

vom 15.11.2022-11.12.2022:

An jedem Wochenende von Samstag jeweils ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt). Am Wochenende vom 19.11./20.11. ausnahmsweise von 8:00 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt).

ab 16.12.2022:

am 16.12.2022-18.12.2022, von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt);

am 25.12.2022 (ab 8:00 Uhr) bis 27.12.2022 (10:00 Uhr);

am 30.12.2022-01.01.2023, von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt);

ab dem 20.01.2023 jeweils an drei folgenden Wochenenden, jeweils von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt).

Bringen/Abholen im Allgemeinen

Ab dem 26.11.2022 bringt die Mutter die Kinder nach H.________, Bahnhof, jeweils um 9:45 Uhr. Zuvor holt und bringt der Vater die Kinder. Die Parteien können einvernehmlich davon auch abweichen.

Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) in Abweisung der Berufung bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden dem Berufungsführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2’400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R, inkl. KG-act. 12), Rechtsanwältin D.________ (2/R, inkl. KG-act. 12), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

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24. April 2023 kau