ZK2 2022 58 - unentgeltliche Rechtspflege

Kantonsgericht Schwyz

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Verfügung vom 19. Dezember 2022

ZK2 2022 58

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber,

Kantonsgerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

betreffend

unentgeltliche Rechtspflege

(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 14. September 2022, ZES 2021 331);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. B.________ reichte am 30. Juni 2021 beim Bezirksgericht Schwyz ein Eheschutzgesuch gegen die bereits damals in Ungarn wohnende Gesuchstellerin ein (Vi-act. 1). Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz wies die Gesuchstellerin am 2. Juli 2021 an, innert 10 Tagen ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall Zustellungen des Gerichts inskünftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen würden (Vi-act. 3). Eine erste rechtshilfeweise Zustellung dieser Verfügung an die Gesuchstellerin (vgl. Vi-act. 5) scheiterte, weil die Gesuchstellerin die Annahme der Akten wegen fehlender Übersetzung verweigerte (Vi-act. 6). Nach Übersetzung der Dokumente konnten das Eheschutzgesuch vom 30. Juni 2021 und die Verfügung vom 2. Juli 2021 der Gesuchstellerin am 9. Mai 2022 rechtshilfeweise zugestellt werden (Vi-act. 19). Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 zeigte Rechtsanwältin C.________ ihre Mandatierung durch die Gesuchstellerin an (Vi-act. 16). Mit Eingabe vom 11. Juli 2022 beantragte die Rechtsanwältin der Gesuchstellerin die Abzitierung der Eheschutzverhandlung und die Anordnung des schriftlichen Verfahrens (Vi-act. 21). Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 wurde die Eheschutzverhandlung abzitiert und der Gesuchstellerin eine Frist bis am 3. August 2022 gesetzt, um zum Eheschutzgesuch Stellung zu nehmen (Vi-act. 22). Auf Gesuch der Rechtsanwältin wurde diese Frist bis am 22. August 2022 erstreckt (Vi-act. 24).

Mit Eingabe vom 5. August 2022 beantragte die Gesuchstellerin persönlich die Vertagung der Eheschutzverhandlung. Sie beantrage, dass in den nächsten vier Monaten kein neuer Gerichtstermin festgelegt werde. Sie habe ihrer Rechtsanwältin „gekündigt“. Diese verweigere ihr jedoch die Einsicht in die Akten, weshalb sie den Prozessstand nicht kenne. Sie bitte um Akteneinsicht. Sie sei wegen Brustkrebs in Behandlung und nicht in der Lage, aus dem Krankenhaus einen neuen Rechtsbeistand zu suchen. Sie bitte um Information, ob für sie wegen Kostenproblemen ein schweizerischer Rechtsanwalt bestellt werden könne (Vi-act. 32).

Am 8. August 2022 teilte Rechtsanwältin C.________ mit, dass sie die Rechtsvertretung der Gesuchstellerin ab sofort nicht mehr wahrnehme (Vi-act. 31).

Mit prozessleitender Verfügung vom 14. September 2022 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz das Verschiebungsgesuch, die Gesuche der Gesuchstellerin um Zustellung von Aktenkopien, um unentgeltliche Rechtspflege sowie um gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes ab und erstreckte ihr die Frist für die Stellungnahme zum Eheschutzgesuch letztmalig (Vi-act. 37). Die Verfügung wurde der Gesuchstellerin durch Publikation im Amtsblatt am 16. September 2022 zugestellt (Vi-act. 38).

Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 13. Oktober 2022 Beschwerde mit den sinngemässen Anträgen, ihr sei die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren sowie es sei von einer Zustellung durch Publikation abzusehen und ihr sei die Bezeichnung eines Zustellungsdomizils zu ermöglichen (KG-act. 1).

2. Die Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung ist innert zehn Tagen seit deren Zustellung einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Zustellung von Verfügungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Dabei kann das Gericht Parteien mit Wohnsitz im Ausland anweisen, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen (Art. 140 ZPO). Kommt eine Partei dieser Anweisung nicht nach, erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO).

a) Die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 2. Juli 2021 (Vi-act. 3) konnte der Gesuchstellerin persönlich am 9. Mai 2022 zugestellt werden (Vi-act. 19). Die Gesuchstellerin hatte demnach Kenntnis sowohl von der Aufforderung, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, als auch von den angedrohten Säumnisfolgen. Mit der Mandatierung ihrer Rechtsanwältin kam die Gesuchstellerin dieser Aufforderung nach, weil die Zustellung bei einer vertretenen Partei an deren Vertretung erfolgt (Art. 137 ZPO). Nachdem das Mandat endete, hätte die Gesuchstellerin ohne neue gerichtliche Aufforderung aus eigener Initiative ein neues Zustellungsdomizil bezeichnen müssen (Urteile BGer 5A_803/2019 vom 3. April 2020 E 3.6 und 5P.73/2004 vom 4. Mai 2004 E. 2.3; Gschwend, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 140 ZPO N 5; Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 140 ZPO N 3). Denn der Gesuchstellerin musste klar sein, dass sie für die Dauer des ganzen Verfahrens ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen hatte (Urteil BGer 5P.73/2004 vom 4. Mai 2004 E. 2.3). Weil die Gesuchstellerin dieser Aufforderung nach Beendigung des Mandates ihrer Rechtsanwältin nicht nachkam und ihr die Säumnisfolgen bereits in der Verfügung vom 2. Juli 2021 angedroht wurden, durfte die Vor­instanz die Verfügung vom 14. September 2022 der Gesuchstellerin durch Publikation im Amtsblatt im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO zustellen.

b) Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gilt am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO), vorliegend also am 16. September 2022 (Vi-act. 38). Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin Kenntnis von der Publikation erlangte. Die zehntägige Beschwerdefrist begann am 17. September 2022 und endete am Montag 26. September 2022. Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin übergab die Beschwerde erst am 13. Oktober 2022 der Post (vgl. Eingangsstempel auf KG-act. 2), weshalb sie verspätet eingereicht wurde.

c) Die Ausführungen am Ende der Beschwerde könnten dahingehend verstanden werden, dass die Gesuchstellerin die Wiederherstellung der Beschwerdefrist beantragt (KG-act. 2, S. 2 in fine).

aa) Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Diese Bestimmung ist auch für Rechtsmittelfristen anwendbar (vgl. Hoffmann-Nowotny/Brunner, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 148 ZPO N 2). Bei der Beurteilung des Verschuldens der säumigen Partei ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte abgewendet werden können (Gozzi, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 11). Das Fehlen oder bloss leichte Verschulden hat die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen (Hoffmann-Nowotny/Brunner, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 148 ZPO N 9).

bb) Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei an Krebs erkrankt und werde in Ungarn operiert. Sie sei nicht in der Lage, ihre Interessen vor dem schweizerischen Gericht zu vertreten (KG-act. 2). Entsprechende Unterlagen reichte sie jedoch nicht ein, sodass ihr Gesundheitszustand während der Rechtsmittelfrist nicht beurteilt werden kann. Sie scheint jedenfalls kurz nach Ablauf der Frist in der Lage gewesen zu sein, selber eine Beschwerde zu formulieren und einzureichen. Damit ist nicht glaubhaft, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, eine Drittperson mit ihrer Interessenwahrung zu beauftragen. Hinzu kommt, dass sie bereits im August 2022 von ihrer Krebserkrankung wusste (vgl. Vi-act. 32) und damit genügend Zeit gehabt hätte, nach der Beendigung des Mandates ihrer Rechtsanwältin anfangs August 2022 eine Drittperson zu bevollmächtigen bzw. ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Dies wäre ihr bei Beachtung der zu erwartenden Sorgfalt während eines laufenden Gerichtserfahrens zumutbar und mangels gegenteiliger Hinweise auch möglich gewesen. Folglich kann der Gesuchstellerin kein leichtes Verschulden zugestanden werden, weshalb die Rechtsmittelfrist nicht wiederherzustellen ist.

d) Zufolge verpasster Rechtsmittelfrist ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 327 ZPO N 2). Der Nichteintretensentscheid kann präsidial erlassen werden (§ 40 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 JG).

3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Mangels Antrages ist der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren. Selbst wenn ihre Ausführungen als entsprechendes Gesuch ausgelegt werden könnten, wäre dieses abzuweisen, weil die Beschwerde zufolge offensichtlich verpasster Rechtsmittelfrist zum Vornherein aussichtslos war (vgl. Art. 117 lit. b ZPO);-

verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 150.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt Fr. 30’000.00 und ist teilweise unbestimmt.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R, via Rechtshilfe) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDie Gerichtsschreiberin

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19. Dezember 2022 kau