ZK2 2022 47 - unentgeltliche Rechtspflege

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 27. Dezember 2022

ZK2 2022 47

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt (Bundesrepublik Deutschland) B.________,

betreffend

unentgeltliche Rechtspflege

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 24. August 2022, ZEO 2002 41);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________ in Baden-Baden (D), reichte am 31. Mai 2022 beim Bezirksgericht Schwyz sinngemäss ein Gesuch um Anerkennung/Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils ein (Vi-act. 1). Mit zwei separaten Verfügungen vom 9. Juni 2022 forderte der Einzelrichter die Gesuchstellerin einerseits auf, innert 20 Tagen zu bestimmten Punkten Stellung zu nehmen (Vi-act. 2) sowie andererseits innert 20 Tagen das „beiligende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auszufüllen und die Unterlagen gemäss Beilage einzureichen“ (Vi-act. 3). Die Verfügungen wurden direkt an Rechtsanwalt B.________ adressiert und mit Rückschein per Post verschickt (vgl. Vi-act. 11). Am 6. Juli 2022 setzte der Einzelrichter den Parteien eine Frist von 14 Tagen an, um zur Berechnung des zu teilenden BVG-Guthabens Stellung zu nehmen. Gleichzeitig gewährte er der Gesuchstellerin eine Nachfrist von 14 Tagen, um den Verzicht auf eine Einigungsverhandlung zu erklären und ein Freizügigkeitskonto zu bezeichnen (Vi-act. 7). Die Sendung wurde wiederum direkt an Rechtsanwalt B.________ adressiert und mit Rückschein per Post verschickt (vgl. Vi-act. 15). Rechtsanwalt B.________ erkundigte sich am 20. Juli 2022 telefonisch nach dem Verfahrensstand, weil er bislang vom Bezirksgericht Schwyz noch keine Post erhalten habe (Vi-act. 8). Gleichentags wurde ihm die Verfügung vom 6. Juli 2022 per E-Mail zugesandt (Vi-act. 9, 10). Am 27. Juli 2022 ging beim Bezirksgericht Schwyz eine Sendung ein, wonach Rechtsanwalt B.________ die Verfügungen vom 9. Juni 2022 nicht abgeholt habe, weshalb die Sendung von der Deutschen Post zurückgeschickt wurde (Vi-act. 11). Rechtsanwalt B.________ verzichtete mit E-Mail vom 5. August 2022 auf eine Einigungsverhandlung sowie auf die Stellungnahme zur Berechnung des BVG-Guthabens und bezeichnete ein Freizügigkeitskonto (Vi-act. 12).

Mit Verfügung vom 24. August 2022 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege ab, soweit darauf eingetreten wurde (Vi-act. 13). Mit separatem Urteil vom 24. August 2022 ergänzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz den Beschluss des Amtsgerichts Baden-Baden 6 F 37/20 vom 7. Juli 2021, indem er die Vorsorgeeinrichtung des Gesuchsgegners anwies, den genannten Betrag von dessen Vorsorgeguthaben auf das Freizügigkeitskonto der Gesuchstellerin zu überweisen (Vi-act. 14). Beide Entscheide wurden gemeinsam mittels Rückschein direkt an Rechtsanwalt B.________ versandt (Vi-act. 14, Dispositivziffer 5) und diesem am 5. September 2022 erfolgreich zugestellt (Vi-act. 18).

Am 5. September 2022 erhielt das Bezirksgericht Schwyz die Sendung mit der an Rechtsanwalt B.________ verschickten Verfügung vom 6. Juli 2022 zurück, weil dieser die Sendung nicht abholte (Vi-act. 15).

Gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erhob die Gesuchstellerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, am 6. September 2022 (Postaufgabe, Ankunft in der Schweiz am 10. September 2022) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch sei gutzuheissen (KG-act. 1).

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz beantragte mit Vernehmlassung vom 19. September 2022 die Abweisung der Beschwerde (KG-act. 3).

Die Gesuchstellerin beantragte am 5. Oktober 2022 (Postaufgabe, Ankunft in der Schweiz am 7. Oktober 2022) die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren und nahm Stellung zur Vernehmlassung der Vor­instanz (KG-act. 6).

2. Die Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung ist innert zehn Tagen seit der Zustellung einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Verfügung betreffend unentgeltliche Rechtspflege vom 24. August 2022 (Vi-act. 13) wurde dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin (vgl. Art. 137 ZPO) am 5. September 2022 zugestellt (Vi-act. 18), sodass die Beschwerdefrist am 15. September 2022 endete. Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Eine Postaufgabe im Ausland genügt nicht. Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem die Eingabe zwecks Weiterbeförderung von der Schweizerischen Post in Empfang genommen wird (Hoffmann-Nowotny/Brunner, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 143 ZPO N 7). Gemäss Sendungsverfolgung wurde die Beschwerde am 10. September 2022 der Schweizerischen Post zur Weiterleitung übergeben, sodass sie rechtzeitig erfolgte (KG-act. 1, Briefumschlag).

3. Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Gesuchstellerin macht sinngemäss einen Verfahrensfehler und damit eine unrichtige Rechtsanwendung geltend, indem die Vor­instanz ihr die Verfügung vom 9. Juni 2022 nicht rechtmässig zugestellt habe (KG-act. 1).

a) Im internationalen Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland richtet sich die Zustellung von Gerichtsdokumenten nach dem Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ65; SR 0.274.131, Geltungsbereich im Anhang). Demnach ist die Zustellung von Schriftstücken mit dem vorgeschriebenen Formular über die zentrale Behörde des ersuchten Staates vorzunehmen (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 HZÜ). Sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, schliesst das Übereinkommen zwar nicht aus, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (Art. 10 Abs. 1 lit. a HZÜ). Deutschland und die Schweiz haben aber solche Vorbehalte angebracht, sodass Zustellungen auf dem direkten Postweg als Verletzung der Souveränität des Zustellungsstaates angesehen werden und deshalb keinerlei Wirkungen entfalten (BGE 135 III 623 E. 2.2 = Pra 2010 Nr. 64). Die Beachtung dieser Bestimmungen hat darüber hinaus die zusätzliche Funktion, die adressierte Person zu schützen, indem sie auf die Wichtigkeit des Schriftstückes, das ihr ausgehändigt wird, aufmerksam gemacht und ihr eine erste Information über dessen Inhalt geliefert wird (BGE 135 III 623 E. 2.2 = Pra 2010 Nr. 64).

b) Die Beurteilung des Gesuches betreffend unentgeltliche Rechtspflege unterliegt zwar dem beschränkten Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO), der gesuchstellenden Partei kommt aber insofern eine Mitwirkungsobliegenheit zu, als sie ihre finanziellen Verhältnisse darzulegen hat und das Gesuch im Unterlassungsfall abgewiesen werden kann (Jent-Sørensen, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 119 ZPO N 10). Die Verfügung vom 9. Juni 2022 (Vi-act. 3) ist demnach insofern ein wichtiges Schriftstück, als der Gesuchstellerin eine Frist zur Einreichung von Angaben und Belegen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege angesetzt und ihr die Säumnisfolgen angedroht wurden. In dieser Hinsicht entspräche eine formell korrekte Zustellung zur Wahrung der Rechte der adressierten Person dem Zweck des Zustellungsübereinkommens. Weil die Gesuchstellerin selber das Verfahren mit der Einreichung des Gesuches einleitete, wusste sie aber bereits um die Rechtshängigkeit des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Schwyz. Der Rechtsanwalt der Gesuchstellerin vermerkte im Gesuch die Adresse seiner Anwaltskanzlei in Deutschland als Anschrift, ohne ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen (Art. 140 ZPO), weshalb er mit Postsendungen an seine Kanzleiadresse rechnen musste (vgl. Art. 137 ZPO). Muss eine Partei mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen, hat sie dafür zu sorgen, dass Sendungen an die von ihr angegebene Adresse erfolgreich zugestellt werden können (vgl. Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 133 ZPO N 4). Ob die formelle Zustellung über die deutsche Zentralstelle in dieser Konstellation notwendig ist, dem Zweck des Übereinkommens entspricht und einzuhalten gewesen wäre, kann vorliegend offengelassen werden, weil, wie noch zu zeigen sein wird, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege selbst bei nochmaliger korrekter Zustellung abgewiesen werden müsste. Immerhin ist anzufügen, dass die Zustellung auch gemäss dem Haager Zustellungsübereinkommen durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden kann, wenn dieser zur Annahme bereit ist (Art. 5 Abs. 2 HZÜ). Mit der Angabe der Kanzleiadresse im Gesuch gab der Rechtsanwalt zu erkennen, dass er zur Annahme einer direkten postalischen Zustellung bereit war. Schliesslich überzeugt auch die Behauptung des Rechtsanwaltes nicht, er habe keine Abholungseinladung (Benachrichtigung für das Übergabeeinschreiben) erhalten (KG-act. 1, 6). Denn auf dem zurückgesandten Briefumschlag, mit dem die Verfügung vom 9. Juni 2022 per Rückschein versandt wurde, befindet sich ein Benachrichtigungslabel der Deutschen Post vom 11. Juni 2022 (Vi-act. 11), was einer (widerlegbaren) Vermutung gleichkommt, dass die Abholungseinladung im Briefkasten des Rechtsanwalts deponiert wurde.

4. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

a) Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO liegt vor, wenn eine Person für die Prozesskosten nur dann aufkommen kann, wenn Mittel beansprucht werden müssen, derer sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie bedarf (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 7; BGE 144 III 531 E. 4.1). Zur Feststellung und Bemessung der Bedürftigkeit sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 117 ZPO N 4).

Vor­instanzlich belegte die Gesuchstellerin ihre finanziellen Verhältnisse nicht (Vi-act. 1). Selbst im zweitinstanzlichen Verfahren macht sie nur rudimentäre Angaben (KG-act. 6). Im Beschwerdeverfahren sind zwar neue Tatsachen und Beweismittel auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 326 ZPO N 2). Selbst bei Berücksichtigung der neuen Behauptungen (KG-act. 6 und 6/1) sowie des neu eingereichten Schreibens des Jobcenters C.________ vom 30. März 2022 (KG-act. 6/2) wäre aber die Mittellosigkeit nicht nachgewiesen. Die Gesuchstellerin erhält vom Jobcenter seit 1. April 2022 Leistungen von monatlich EUR 859.00. Zusätzlich wird die Krankenversicherung mit EUR 402.98 bezahlt (KG-act. 6/2). Beim Bedarf macht die Gesuchstellerin bloss Wohnkosten von EUR 410.00 geltend, die im Leistungsbetrag des Jobcenters enthalten sind (KG-act. 6/1, S. 2). Mit dem Restbetrag von knapp EUR 450.00 hat sie ihren täglichen Lebensbedarf zu decken. Dabei kann berücksichtigt werden, dass sie in Deutschland geringere Lebenshaltungskosten hat als in der Schweiz (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 7). Mangels weiterer Angaben, insbesondere mangels gemäss Formular beizulegender Konto- und Depotauszüge der letzten beiden Jahre, kann davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin über einen Überschuss verfügt, der mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Prozesskosten in Beziehung zu setzen ist (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 7). Die Vor­instanz bezifferte die Gerichtskosten auf Fr. 600.00 und auferlegte diese den Parteien je zur Hälfte, was angesichts der klaren Gesetzesgrundlage für den Vorsorgeausgleich bei Scheidung (Art. 124 ZGB) und dem Einverständnis des Gesuchsgegners (Vi-act. 6) voraussehbar war (Urteil vom 24. August 2022, Vi-act. 14, Dispositivziffer 2). Auch wenn die Gesuchstellerin nur einen eher geringen Überschuss hat, wird sie die Gerichtskosten innerhalb eines bis maximal zwei Jahren abzahlen können (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 7). Demzufolge ist die Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO zu verneinen und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wäre selbst bei korrekter Zustellung der erstinstanzlichen Verfügungen abzuweisen. Folglich kann die Behauptung, die Vor­instanz habe Rechtsanwalt B.________ eine falsche Auskunft betreffend die Notwendigkeit weiterer Unterlagen erteilt (KG-act. 1), offengelassen werden, weil selbst im Beschwerdeverfahren die Mittellosigkeit nicht nachgewiesen werden konnte, sodass sich am Ergebnis auch bei richtiger Auskunft nichts ändern würde.

b) Im Übrigen hätte die Gesuchstellerin auch keinen Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung. Eine solche wird gewährt, wenn nebst der Mittellosigkeit und der Nichtaussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung zur Wahrung der Rechte der beantragenden Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Notwendig ist die Rechtsverbeiständung, wenn die Interessen der gesuchstellenden Person in schwerwiegender Weise betroffen sind und die Angelegenheit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen (Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 118 ZPO N 5; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 118 N 10). Die Gesuchstellerin beantragte die Ergänzung des deutschen Scheidungsurteils betreffend die Teilung der beruflichen Vorsorge (Vi-act. 1), womit der Gesuchsgegner einverstanden war (Vi-act. 6). In diesem Punkt stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. Art. 277 Abs. 3 ZPO). Die hälftige Teilung der Guthaben des Gesuchsgegners (vgl. Vi-act. 4 und 5) war weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht schwierig. Im Scheidungsbeschluss des Amtsgerichts Baden-Baden vom 3. November 2021 wird denn auch die Teilung des Versorgungsausgleichs beschrieben (Vi-act. 1, Beilage). Der Gesuchstellerin wäre es damit zumutbar und möglich gewesen, das Gesuch um Teilung des Vorsorgeguthabens unter Beilage des Scheidungsbeschlusses selbst einzureichen. Die Mandatierung eines Rechtsanwaltes erscheint deshalb nicht notwendig.

5. Zusammengefasst ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (KG-act. 6). Aus den obgenannten Gründen ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin zu verneinen. Zudem erweist es sich nicht als schwierig, die Postzustellungsnachweise sowie Unterlagen zu den Einkommens-, Vermögens-, und Bedarfsverhältnissen einzureichen, zumal die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin einfach zu sein scheinen, weshalb die Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren nicht notwendig war. Darüber hinaus erweist sich die Beschwerde als aussichtslos. Das Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren ist folglich ebenfalls abzuweisen;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 49’145.10.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (1/R, per Rechtshilfe), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDie Gerichtsschreiberin

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27. Dezember 2022 kau