ZK2 2022 27 - vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 2.**März 2023

ZK2 2022 27

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch die Rechtsanwälte B.________ und C.________,

gegen

D.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 28. April 2022, ZES 2021 515);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. D.________ behauptet, aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit A.________ Anspruch auf die Hälfte am Gewinn aus der Veräusserung dessen Beteiligung an der „F.________ Ltd.“ zu haben. Der Einzelrichter am Bezirksgericht March hiess am 28. April 2022 das vorsorgliche Begehren von D.________ vom 9. Januar 2020 teilweise gut. Er verfügte die Edition sämtlicher Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgegners an der „F.________ Ltd.“ an G.________ beim Gesuchsgegner (Disp.-Ziff. 1.a). Sollte diese Edition nicht möglich sein, ordnete er die Edition rechtshilfeweise bei G.________ an (Disp.-Ziff. 1.b). Ebenfalls – freiwillig oder rechtshilfeweise – verfügte er die Zeugeneinvernahme von H.________ mit folgenden drei ausformulierten Fragen (Disp.-Ziff. 1.c):

i. Wurde 2010 bzw. 2011 ein Vertrag zwischen dem Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner betreffend die Beratung des Gesuchsgegners durch den Gesuchsteller bezüglich des Projekts „I.________“ abgeschlossen, bzw. gab es eine Vereinbarung im Jahr 2010 bzw. 2011 zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Projekt „I.________“?,

ii. Gegebenenfalls: Sah der Vertrag vor, dass der Gesuchsteller als Entgelt für seine Tätigkeit 50 % des vom Gesuchsgegner erzielten Gewinns im Projekt „I.________“ erhält?,

iii. Wie hoch waren die Investitionen des Gesuchsgegners in das Projekt „I.________“ gesamthaft, einschliesslich Erwerb von Anteilen an der F.________ Ltd.?.

Mit Berufung vom 9. Mai 2022 beantragt der Gesuchsgegner Ziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor­instanz zurückzuweisen. Der Gesuchsteller verlangt mit Berufungsant­wort vom 23. Mai 2022, die Berufung vollumfänglich abzuweisen (KG-act. 6). Die Vorsitzende erteilte dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung (KG-act. 8). Die Parteien liessen sich je noch einmal vernehmen (KG-act. 9 und 11).

2. Vorliegend ist die Berufung zulässig (dazu ausführlich ZK2 2020 57 vom 8. Juli 2021 E. 2 m.H.). Der Streitwert liegt über Fr. 10’000.00, indes unter Fr. 30’000.00 (ebd. E. 5).

3. Der Berufungsgegner will die angeblich zum Ausgleich von ihm erbrachten Dienstleistungen mündlich vereinbarte Gewinnbeteiligung von 50 % an einer Veräusserung der Beteiligung des Berufungsführers an der „F.________ Ltd.“ beweisen. Vorsorglich verlangt er dazu die Edition der Beteiligungsübertragungsverträge und die Einvernahme eines Zeugen, der sowohl den Abschluss und Inhalt der mündlich vereinbarten Gewinnbeteiligung als auch die Veräusserung der Beteiligung aus direkter eigener Wahrnehmung bestätigen könne. Der Vorderrichter stimmte dem Berufungsgegner zu, dass die Abklärung der Prozessaussichten ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO darstelle und das vorsorgliche Beweisverfahren insofern zulässig sei. Die verlangte Zeugeneinvernahme hielt er unter anderem mit einem Verweis auf einen bereits in vorliegender Angelegenheit ergangenen Beschluss des Kantonsgerichts (ZK2 2020 57 vom 8. Juli 2021 E. 2.b/bb) nicht von Vornherein für ungeeignet (angef. Verfügung E. 3.3.1). Indes erfolgten, was hier schon zu vermerken ist, die damaligen Erwägungen der 2. Zivilkammer im Rahmen der Streitwertbestimmung und nicht in Bezug auf das zur vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorausgesetzte, glaubhaft zu machende schutzwürdige Interesse.

a) Ist ein Rechtsschutzinteresse an einer vorsorglichen Zeugeneinvernahme glaubhaft zu machen (dazu Baumgartner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 158 ZPO N 9), ist daraus nicht abzuleiten, dass der Gesuchsteller glaubhaft machen muss, woraus er seinen Hauptanspruch ableitet (ebd. N 10), vorliegend also nicht den mündlichen Abschluss der Gewinnbeteiligungsabsprache. Zumindest für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden (BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Denn im Umstand, dass der Sachverhalt zwischen den Parteien umstritten ist, wurzelt gerade das schutzwürdige Interesse an der Abklärung der Beweischancen (BGer 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.5 m.H.). Mithin soll der Gesuchsteller hier also nur glaubhaft machen müssen, dass zwischen den Parteien der Bestand bzw. die Höhe der geltend gemachten Gewinnbeteiligung streitig und die beantragten vorsorglichen Beweisabnahmen zur Erledigung dieses Rechtsstreits beizutragen geeignet sind. Indes muss er die Tatsachen, zu denen vorsorglich Beweis erhoben werden soll, u.a. auch im Hinblick auf ihre Rechtserheblichkeit substanziert und schlüssig behaupten (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 m.H.) und dafür abzunehmende, objektiv taugliche Beweismittel nennen (Baumgartner ebd. N 11 f.; vgl. auch ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018 E. 3.b m.H.). Das schutzwürdige Interesse fehlt nicht, wenn die Klageerhebung in der Hauptsache möglich und zumutbar wäre (Baumgartner, ebd. N 14 m.H.). Zumindest ist dem Gesuchsteller im Interesse einer aussergerichtlichen Streitbeilegung sowie der Eigenverant­wortlichkeit und Freiheit der Rechtssuchenden nur mit Vorsicht die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer direkten Klageerhebung entgegenzuhalten (dazu Fellmann in Sutter-Somm/Hasen­böh­ler/Leu­enberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 158 ZPO Rn 20 m.H.).

b) Der Berufungsführer macht zutreffend geltend, die Vor­instanz habe bestätigt, dass keine detaillierten Ausführungen vorlägen, wann, wo und unter welchen Umständen die Parteien die angeblich mündliche Vereinbarung getroffen haben sollen (vgl. angef. Verfügung S. 9). Es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Rechtsschutzinteresses in Bezug auf die Darlegung von Begleitumständen der tatsächlich behaupteten mündlichen Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung nicht überspannte (vgl. dazu BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Der Gesuchsteller begründete dies denn auch damit, der beantragte Zeuge sei einziges Beweismittel für den Bestand und den Inhalt einer solchen Abmachung (ebd.). Damit setzt sich der Berufungsführer zum einen nicht näher auseinander, weshalb insoweit auf die Berufung nicht weiter einzugehen ist. Dass der im fraglichen Zeitraum unbestritten beim Berufungsführer tätige Zeuge wegen umstrittener, letztlich nur ihm bekannten mehr oder weniger unmittelbaren Wahrnehmungsmöglichkeiten des angeblichen Vertragsabschlusses zum Vornherein untauglich wäre, kann hier nicht angenommen werden und ist einer allfälligen Beweiswürdigung im Hauptverfahren zu überlassen. Zum andern kann es nicht das Ziel einer prozessverhütenden vorsorglichen Beweisabnahme sein, dass der Gesuchsteller eine nahezu vollständige Klageschrift zu verfassen hätte, um alle anspruchsbegründenden Tatsachen schlüssig und substanziert zu behaupten (Baumgartner, ebd. N 10), zumal nicht im vorliegenden Fall, wo glaubhaft ist, dass die Begründetheit der Tatsachenbehauptung einer mündlich getroffenen Vereinbarung abgesehen von der Parteiaussage einzig durch das Zeugnis Dritter erwiesen werden kann. Daher ist hier auch nicht auf die ausführlich dargestellten Bestreitungen einer solchen Vereinbarung durch den Berufungsführer einzugehen, da in der vorsorglichen Beweisführung vom Gesuchsteller keine weitere Zergliederung der Einzeltatsachen zu verlangen ist und vorliegend der Sachverhalt des Bestands und Inhalts einer mündlichen Vereinbarung nur behaupten und nicht deren hier bestrittenen Abschluss glaubhaft machen muss. Nachdem der Vorderrichter die möglichen Auskünfte des Zeugen zum Bestand einer mündlichen Vereinbarung über eine Gewinnbeteiligung sowie allenfalls über deren Höhe beschränkte (angef. Verfügung Dispositivziff 1.c/i und ii), ist keine Ausforschungsgefahr auszumachen. Mithin ist die Berufung in Bezug auf Dispositivziffer 1.c/i und ii der angefochtenen Verfügung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

c) Dagegen macht der Berufungsführer mit guten Gründen eine Gefahr der Ausforschung geltend, soweit vorsorglich die Edition von Verträgen zu Beteiligungsübertragungen sowie die Auskunft des Zeugen in Bezug auf die Projekt­investitionen bewilligt wurde (angef. Verfügung Dispositivziffer 1.a und b sowie c/iii). Denn hierbei geht es im Gegensatz zu den vorsorglich verlangten Zeugenangaben zum Zustandekommen einer mündlichen Vereinbarung in der Tat um die Bezifferung eines entsprechenden Begehrens, was weniger der Abklärung der Prozessaussichten, sondern mehr der Verschaffung der für den Hauptprozess notwendigen Grundlagen dient (vgl. dazu Sutter-Somm/Seiler, CHK, Art. 158 ZPO N 11). Im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung erscheint dies zumindest solange, als die Aussichten auf den Beweis der Anspruchsgrundlagen aus mündlicher Vereinbarung nicht geklärt sind, vorläufig als bloss unzulässige Ausforschung. Zudem stehen dem Berufungsgegner im Hauptprozess zur Bezifferung geeignete Mittel zur Verfügung, kann er doch entweder hierzu zu Beginn mit einer gemäss den Vorgaben der Rechtsprechung begründeten, unbezifferten Forderungsklage (Art. 85 ZPO) oder mit einem in eine Stufenklage integrierten Editionsbegehren weiter prozessieren, wenn denn die vorsorglich zulässigen Zeugenauskünfte (vgl. oben lit. b) ihm überhaupt entsprechende Prozessaussichten eröffnen sollten.

4. Mithin sind in teilweiser Gutheissung der Berufung Dispositivziffern 1.a, 1.b und 1.c/iii der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und die Entschädigungen gegenseitig wettzuschlagen;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffern 1.a, 1.b und 1.c/iii der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung, soweit auf diese einzutreten ist, abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden aus dem Vorschuss des Berufungsführers gedeckt und der Berufungsgegner verpflichtet, dem Berufungsführer Fr. 1’500.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.

3. Die Entschädigungen im Berufungsverfahren werden wettgeschlagen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt unter Fr. 30’000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vor­instanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDer Gerichtsschreiber

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7. März 2023 kau