ZK2 2021 58 - Eheschutz - Bestätigung Superprovisorium

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 9. Dezember 2021

ZK2 2021 58

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin,

gegen

B.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner,

sowie

C.________, D.________, weiterer Verfahrensbeteiligte, beide vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Eheschutz - Bestätigung Superprovisorium

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021, ZES 2020 202);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Im Eheschutzverfahren ZES 2014 336 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe am 12. Dezember 2016 unter anderem, dass die beiden gemeinsamen Kinder der Parteien, Tochter C.________ und Sohn D.________, unter die Obhut von A.________ gestellt, B.________ ein ausgedehntes Besuchsrecht eingeräumt, für die beiden Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB angeordnet und die damalige Familienwohnung A.________ zur alleinigen Benützung mit den Kindern zugewiesen werde. Die von B.________ dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht mit Beschluss ZK2 2016 66 vom 3. Mai 2017 ab. Zwar erachtete es B.________ zur Erziehung der Kinder besser geeignet als A.________. Doch seien beide Parteien grundsätzlich erziehungsfähig. Die unsichere geographische Situation der Parteien und die nur beschränktere Möglichkeit von B.________ zur persönlichen Betreuung der Kinder spreche gegen eine alternierende Obhut und die Anordnung einer solchen Obhut liege nicht im Wohl der Kinder C.________ und D.________. Wegen der eingeschränkteren Möglichkeit B.________ zur persönlichen Betreuung der Kinder seien diese unter die alleinige Obhut von A.________ zu stellen.

Die Beziehung zwischen den Parteien blieb auch nach Aufnahme des Getrenntlebens im Frühling 2017 konfliktbehaftet. Trotzdem nahmen die Parteien im Mai 2019 das Zusammenleben wieder auf. Doch führte der anhaltende Paarkonflikt seither wiederholt zu Polizeieinsätzen.

B. Seit April 2020 ist vor Bezirksgericht Höfe ein erneutes Eheschutzverfahren (ZES 2020 202) zwischen B.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) und A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) hängig.

Im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens erliess die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe am 15. April 2021 folgende superprovisorische Verfügung (Vi-act. A/XX):

1. Die gemeinsamen Kinder der Parteien, C.________ und D.________, werden vorläu­fig unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt, wobei die Gesuchsgegnerin berechtigt ist, die Kinder zweimal monatlich für je drei Stunden begleitet zu treffen.

2. Die Gesuchsgegnerin wird bis 15. Juli 2021 aus der Familienwohnung H.________strasse xx, 8832 Wollerau, ausgewiesen.

3. Der Gesuchsgegnerin wird verboten, sich dem Gesuchsteller sowie (ausserhalb der begleiteten Besuche) Tochter C.________ und D.________ auf unter 100 Meter anzunähern oder sich im Umkreis von 300 Metern der Familienwohnung an der H.________strasse xx, 8832 Wollerau, aufzuhalten.

4. Der Gesuchsgegnerin wird verboten, mit dem Gesuchsteller sowie den Kindern C.________ und D.________ (ausserhalb der begleiteten Besuche) Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen.

5. Bei Widerhandlung gegen vorliegende Verfügung wird die Gesuchsgegnerin mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung bestraft (Art. 292 StGB).

6. Der Gesuchsteller ist berechtigt, nötigenfalls zur Durchsetzung des Kontakt- und Rayonverbots die Polizei beizuziehen.

7. Die mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 12. Dezember 2016 angeordnete Beistandschaft wird erweitert und die Beiständin wird beauftragt, begleitete Besuche der Gesuchsgegnerin mit den Kindern C.________ und D.________ zweimal monatlich jeweils für drei Stunden zu organisieren.

8.-9. […]

Mit Stellungnahme vom 30. April 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin die Aufhebung der Verfügung vom 15. April 2021 (Vi-act. A/XXI). Die Kindesvertreterin, Rechtsanwältin E.________, und der Gesuchsteller beantragten mit Eingabe vom 25. Mai 2021 bzw. mit persönlicher Übergabe gleichen Datums, dass das angeordnete Rayon- und Kontaktverbot aufrechtzuerhalten sei (Vi-act. A/XXII und A/XXIII). Am 29. Juni 2021 verlangte der Gesuchsteller die Verlängerung der verfügten Anordnungen vom 15. April 2021 mit dem Hinweis, dass er und die Kinder aktuell keinen Kontakt zur Mutter wünschten und es beiden Kindern besser gehe, seit die Mutter ausgezogen sei (Vi-act. D39). Am 30. Juni 2021 ging beim Bezirksgericht Höfe das von J.________, Fachpsychologin für Rechtspsychologie FSP, erstellte Gutachten vom 28. Juni 2021 zur Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (Vi-act. D38).

Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe verfügte am 12. Juli 2021 was folgt:

1. Die eheliche Wohnung an der H.________strasse xx, 8832 Wollerau, wird vorläufig dem Gesuchsteller und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.

2. Im Übrigen werden die mit Verfügung vom 15. April 2021 angeordneten superprovisorischen Massnahmen vorläufig für die Dauer des Eheschutzverfahrens bestätigt.

3. Die Prozesskosten bleiben bei der Hauptsache.

4.-5. […]

C. Gegen diesen Beschluss der Einzelrichterin am Bezirksgerichts Höfe erhob die Gesuchsgegnerin fristgerecht am 22. September 2021 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Ziffer 2 der Verfügung vom 12. Juli 2021 sei aufzuheben und Ziffer 1 und Ziffer 3 bis 7 der superprovisorischen Verfügung vom 15. April 2021 seien nicht zu bestätigen.

2. Ziffer 1 der superprovisorischen Verfügung vom 15. April 2021 sei wie folgt abzuändern: *Die gemeinsamen Kinder der Parteien, C.________ und D.________ werden vorläufig unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt, wobei die Gesuchsgegnerin berechtigt ist, die Kinder an jedem Wochenende von Freitag 18.00 bis Sonntag 18.00 zu sich auf Besuch zu nehmen. *

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.

4. Es sei mir die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

Am 27. September 2021 beantragte die Kindesvertreterin, die Berufung vollständig und unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen (KG-act. 4). Das Fristerstreckungsgesuch des Gesuchstellers zur Einreichung einer Berufungsantwort wurde mit prozessleitender Verfügung vom 4. Oktober 2021 mangels Erstreckbarkeit gesetzlicher Fristen abgewiesen (KG-act. 8).

Im Rahmen der Aktenüberweisung stellte die Vorinstanz am 29. September 2021 dem Kantonsgericht zuständigkeitshalber den aktuellen Antrag der Beiständin F.________, Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz Ausserschwyz, Pfäffikon, vom 16. September 2021 betreffend umgehende Einstellung der begleiteten Besuche und die diesbezüglichen Stellungnahmen der Parteien sowie die schriftliche Auskunft von K.________, eidg. anerkannter Psychotherapeut ASP und Psychotherapeut von C.________, vom 24. September 2021 zu (KG-act. 5). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2021 wurde den Parteien und der Kindesvertreterin die Stellungnahmen und die schriftliche Auskunft von K.________ zur Kenntnisnahme zugestellt und ihnen Gelegenheit zur Einreichung allfälliger Gegenbemerkungen eingeräumt (KG-act. 9). Weder die Parteien noch die Kindesvertreterin liessen sich innert Frist vernehmen.

Mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 deponierte die Gesuchsgegnerin diverse Vorbringen, so beispielsweise eine Gefährdungsmeldung, ein Ergänzungsblatt zur Gefährdungsmeldung, eine Ergänzung zum Protokoll vom 22. Dezember 2020 in ZES 2020 202, ein/e Ergänzungsblatt/Anfrage, ein Gesuch von B.________ etc. (KG-act. 10 und 10/1-24). Sodann reichte die Gesuchsgegnerin am 14. Oktober 2021 ein Gesuch um „sofortige“ Aufhebung des gerichtlich angeordneten Rayon- und Kontaktverbots gemäss Verfügung vom 15. April 2021 ein mit dem sinngemässen Antrag, bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens ihre Rechte als Mutter wieder uneingeschränkt ausüben zu können (KG-act. 12). Zudem liess sie dem Kantonsgericht eine Kopie ihrer Gefährdungsmeldung an die KESB Ausserschwyz vom 13. Oktober 2021 zukommen (KG-act. 13). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurde der Antrag der Gesuchsgegnerin auf superprovisorische Aufhebung der Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 15. April 2021, bestätigt mit Dispositivziffer 2 der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung vom 12. Juli 2021, abgewiesen (KG-act. 14 Ziff. 1) sowie dem Gesuchsteller und der Kindesvertreterin die Gelegenheit eingeräumt, zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 12. Oktober 2021 und dem (sinngemässen) Antrag auf vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens Stellung zu nehmen (KG-act. 14 Ziff. 2). Innert Frist nahm einzig die Kindesvertreterin Stellung dazu mit dem Rechtsbegehren, der Gesuchsgegnerin sei auch für die Dauer des Berufungsverfahrens kein Kontaktrecht zu C.________ und D.________ einzuräumen und deren bestehendes Rayon- und Kontaktverbot sei aufrechtzuerhalten (KG-act. 15). Diese Stellungnahme wurde den Parteien zur Kenntnis gebracht (vgl. KG-act. 16). Die Vorinstanz überwies am 17. November 2021 die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 3. November 2021 zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht (KG-act. 19/1 und 19/2).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist. Im Gegensatz zu superprovisorischen Verfügungen, die ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen werden und keinem Rechtsmittel unterliegen (BGE 140 III 289 E. 2.7 und 137 III 417 E. 1.3; BGer, Urteil 5A_351/2021 vom 29. September 2021 E. 2.3; Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 32 zu Art. 265 ZPO mit Hinweisen), können vorsorgliche Massnahmenentscheide, die nach Anhörung der Parteien erlassen werden und grundsätzlich bis zum Inkrafttreten der Entscheidung in der Hauptsache rechtswirksam bleiben, Gegenstand einer Berufung oder Beschwerde an die nächste kantonale Instanz bilden (BGE 139 III 86 E. 1.1.1 = Pra 2014 Nr. 69; vgl. auch Ferrari, in: AJP 2013 S. 592, S. 595 ff.; Sprecher, a.a.O., N 46 zu Art. 265 ZPO). Entsprechend ist auf die Berufung gegen den nach einer ersten Anhörung der Parteien am 21. August 2013 ergangenen vorläufigen Mass­nahmenentscheid der Vorinstanz vom 12. Juli 2021 einzutreten, zumal vorliegend weder eine vermögensrechtliche Streitigkeit (unter Fr. 10'000.00; Art. 308 Abs. 2 ZPO) noch ein Ausnahmefall nach Art. 309 ZPO besteht (vgl. Art. 308 Abs. 1 ZPO).

2. Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. April 2021 stellte die Vorin­stanz C.________ und D.________ vorläufig unter die Obhut des Gesuchstellers und berechtigte die Gesuchsgegnerin, die Kinder zweimal monatlich für je drei Stunden begleitet zu treffen (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 1). Mit Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 12. Juli 2021 bestätigte die Vor­in­stanz diese Anordnung für die Dauer des Eheschutzverfahrens. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, C.________ und D.________ seien bis anhin nicht persönlich angehört worden. Indessen hätten ihr Wunsch und Willen über ihre Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin E.________, und über die Gutachterin J.________ genügend klar ermittelt werden können. Aus der Sicht des Gerichts erscheine es angemessen, die Gesuchsgegnerin für berechtigt zu erklären, C.________ und D.________ bis auf Weiteres zweimal pro Monat für jeweils drei Stunden begleitet zu treffen. Von einer Beschränkung des gegenseitigen Kontaktrechts zwischen der Gesuchsgegnerin und ihren beiden Kindern auf nur einen Besuch pro Monat im Sinne der Empfehlung der Gutachterin J.________ sei zumindest vorläufig abzusehen (angef. Verfügung, E. 3.2 S. 12 f.).

a) Die Gesuchsgegnerin ist mit Berufungseingabe vom 22. September 2021 damit einverstanden, dass C.________ und D.________ unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt wurden. Sie beantragt aber, dass die Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sowie die Dispositiv-Ziffern 1 der superprovisorischen Verfügung vom 15. April 2021 insoweit aufzuheben seien, als sie zu berechtigen sei, die beiden Kinder an jedem Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen (KG-act. 1).

Der Gesuchsteller äussert sich innert Frist nicht zum Antrag der Gesuchsgegnerin. Die Kindesvertreterin stellt mit Eingabe vom 27. September 2021 das Rechtsbegehren, die Berufung vollständig und unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Sie beantragt überdies vor beiden Instanzen, dass gestützt auf die Eingabe von F.________, Beiständin von C.________ und D.________, an die Vorinstanz vom 16. September 2021 das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens zu sistieren sei (KG-act. 4).

b) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Bei dessen Ausgestaltung steht das Kindeswohl im Vordergrund, während die Interessen der Eltern zurückzustehen haben (BGer, Urteile 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5.1 und 5A_23/2020 vom 3. Juni 2020 E. 4; Schwenzer/Cottier, in: Geiser/Fountoula­kis, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, N 10 zu Art. 273 ZGB). Der persönliche Verkehr bezweckt, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern (BGer, Urteil 5A_56/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1).

Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann dieser gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt vor, wenn die ungestörte körperliche oder sittliche Entfaltung des Kindes durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGer, Urteile 5A_984/2019 vom 20. April 2020 E. 3.2 und 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.2). Bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist stets das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. So darf er in der Regel nicht allein wegen elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGer, Urteile 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3 und 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.2). Der gänzliche Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr kommt schliesslich nur als ultima ratio in Frage und ist einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Besuchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen" (BGer, Urteile 5A_306/2019 vom 29. Januar 2020 E. 4.4 und 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.2).

Der Wille des Kindes ist eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über den persönlichen Verkehr (BGer, Urteile 5A_56/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1 und 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3). Zur Ermittlung des Kindeswillens ist das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO). Es steht zwar nicht im freien Belieben des Kindes, ob es persönliche Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil pflegt oder nicht; mit zunehmendem Alter ist aber sein Wille stärker zu gewichten. Wenn ein urteilsfähiges Kind den Umgang mit einem Elternteil aufgrund eigener Erfahrungen und mit nachvollziehbarer Begründung ablehnt, ist ein gegen den Widerstand erzwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts in der Regel unvereinbar, weshalb der Kindeswille, sofern er autonom gebildet wurde, letztlich respektiert werden soll (BGer, Urteile 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5.1 und 5A_23/2020 vom 3. Juni 2020 E. 4). Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes ist zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, die ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht werden und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung gewichtet werden (BGer, Urteil 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3). Lehnt das Kind den nicht betreuenden Elternteil ab, ist im Einzelfall zu prüfen, worin diese Haltung begründet liegt und ob die Ausübung des Besuchsrechts den Interessen des Kindes tatsächlich widerspricht. Nur wo das urteilsfähige Kind den Umgang mit einem Elternteil aufgrund seiner Erfahrungen mit dem persönlichen Verkehr kategorisch verweigert, ist dieser Umgang aus Gründen des Kindeswohls auszuschliessen, weil ein gegen den starken Widerstand erzwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts im Allgemeinen ebenso unvereinbar ist wie mit dem Persönlichkeitsschutz des Kindes (BGer, Urteil 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E. 2.3).

c) Die Gesuchsgegnerin rügt, sie habe bis anhin zum Gutachten J.________ vom 28. Juni 2021 nicht Stellung nehmen können. Weil die Vor­instanz in der angefochtenen Verfügung trotzdem darauf abgestellt habe, habe sie das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin verletzt. Ebenso wenig seien die Kinder vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. Juli 2021 angehört worden, worin eine weitere Verletzung ihres rechtlichen Gehörs zu erblicken sei (KG-act. 1, Ziff. 3.2 und 3.3).

aa) Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieses Recht umfasst insbesondere, dass die Gerichte den Parteien die Gelegenheit geben müssen, an der Beweisabnahme teilzunehmen oder sich zumindest zum Ergebnis der Beweisabnahme wie Zeugenbefragungen und Gutachten (Art. 183 ZPO) zu äussern (Gehri, in: Spühler/Tenchio/In­fanger, a.a.O., N 22 zu Art. 53 ZPO). Das rechtliche Gehör ist grundsätzlich im gesamten Zivilprozessrecht zu gewähren, namentlich auch im Summarverfahren (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 10 und 21 zu Art. 53 ZPO).

Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Dessen Verletzung stellt ein schwerer Mangel dar und führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197; BGer, Urteil 2C_152/2020 vom 18. Juni 2020 E. 2.3; Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 26 zu Art. 53 ZPO). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs wird ausnahmsweise geheilt, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittel­instanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; BGer, Urteil 2C_152/2020 vom 18. Juni 2020 E. 2.3; Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 27 f. zu Art. 53 ZPO).

bb) Die Vorinstanz stellte das Gutachten J.________ vom 28. Juni 2021 am 5. Juli 2021 den Parteien vorläufig zur Kenntnis zu mit dem Hinweis, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis erhalten würden (Vi-act. E100). Trotzdem stellte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf das Gutachten J.________ ab. Darin ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchsgegnerin zu erblicken. Indessen hätte die Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren bzw. in ihrer Berufungsschrift ohne Weiteres zum Gutachten J.________ Stellung nehmen können. Dadurch wurde die Gehörsverletzung geheilt, da das Kantonsgericht sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (Art. 310 ZPO) und eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse an einer beförderlichen Beurteilung der Sache (die Beiständin der Kinder beantragt im Sinne des Kindeswohls die Sistierung des begleiteten Besuchsrechts bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens, welcher Antrag von der Kindesvertreterin unterstützt wird) nicht zu vereinbaren wären. Somit ist vorliegend der Berücksichtigung des Gutachtens J.________ nichts entgegenzuhalten.

cc) Zutreffend ist, dass die Vorinstanz die Kinder vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. Juli 2021 nicht anhörte bzw. erst im Rahmen des weiteren Verfahrens am 10. August 2021 deren Anhörung vornahm, worauf sie die Protokolle dieser Kinderanhörungen den Parteien am 10. September 2021 vorläufig zur Kenntnis zustellte mit dem Hinweis, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis erhalten würden (Vi-act. E116). Ob die Vorinstanz die Kinder nicht schon vor ihrem Entscheid vom 12. Juli 2021 hätte anhören müssen, kann vorliegend offengelassen werden. Die Kinder äusserten sich am 4. und 6. Mai 2021 persönlich gegenüber der Gutachterin J.________ sowie am 17. und 22. Mai 2021 telefonisch gegenüber der Kindesvertreterin. Auch handelt es sich beim angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 12. Juli 2021 nicht um einen Endentscheid. Gemäss Eingabe der Kindsvertreterin vom 25. Mai 2021 gab C.________ ihr am 22. Mai 2021 unmissverständlich kund, weiterhin nur begleitete Besuchskontakte zur Mutter zu wünschen, wogegen sich D.________ am 17. Mai 2021 geäussert habe, er wolle die begleiteten Besuche nicht, könne aber nicht genau sagen, warum er seine Mutter nicht sehen wolle; aber er würde sich besser fühlen, wenn er sie nicht sähe (Vi-act. A/XXII). Schliesslich hörte die Vor­instanz die Kinder inzwischen an und die Gesuchsgegnerin konnte im Rahmen des Berufungsverfahrens dazu Stellung nehmen. Eine allfällige Gehörsverletzung wäre geheilt worden (vgl. E. 2c/bb vorne).

d) Vorweg ist festzuhalten, dass auf die Berufung (KG-act. 1) sowie auf die Eingaben der Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren (Vi-act. D54) und im Berufungsverfahren (KG-act. 10, 12 und 13) lediglich insoweit einzugehen ist, als darin die begleiteten Besuche und die betreffenden Stellungnahmen der Kinder, der Besuchsbegleiterin und der Beiständin thematisiert werden, um darüber zu entscheiden, ob das bestehende begleitete zweimonatliche Besuchsrecht von jeweils drei Stunden auf ein unbegleitetes wöchentliches Besuchsrecht von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr ausgedehnt bzw. für die Dauer des Verfahrens sistiert oder beibehalten werden soll. Insbesondere steht im vorliegenden Verfahren nicht die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers zur Diskussion. Ausserdem beurteilte die Gutachterin J.________ im Gutachten vom 28. Juni 2021 die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers bloss als eingeschränkt, jene der Gesuchsgegnerin aber als stark eingeschränkt.

e) Die Gesuchsgegnerin bringt in der Berufungsschrift vor, es bestehe kein Selbstbestimmungsrecht des Kindes bezüglich des persönlichen Verkehrs mit den Eltern und die Äusserungen von C.________ und D.________ seien nicht klar (vgl. KG-act. 1, N 4 f.).

aa) Gegenüber der Gutachterin J.________ führten C.________ und D.________ am 6. bzw. 4. Mai 2021 aus, sie würden nicht mehr mit der Mutter zusammenwohnen und sie auch nur beschränkt sehen wollen (Vi-act. D38.1, S. 14 N 1.4 und S. 56 N 3.6). Die Gutachterin hielt fest, die Mutter belaste die Kinder durch ihr von Stimmungen und wechselhaften Impulsen abhängiges, unberechenbares Erziehungsverhalten. Sie könne gefühlsmässig die Kinder nicht gut erfassen. Das impulsive Verhalten der Mutter habe in der Vergangenheit zu häufigen Konflikten mit den Kindern geführt, wobei sie sehr heftig habe reagieren und auch zu körperlicher Gewalt greifen können (Vi-act. D38.1, S. 60 N 4.8). Die Gutachterin schlug darum zwischen der Mutter und den beiden Kindern ein Treffen pro Monat vor, vorläufig mit Besuchsbegleitung, jederzeit erweiterbar auf Wunsch der Kinder, möglicherweise auch unbegleitet. Ausgehend von diesen begleiteten Kontakten sei, abhängig von deren Verlauf und dem Verhalten der Mutter sowie der Bereitschaft der Kinder, eine Ausweitung des Kontakts möglich (Vi-act. D38.1, S. 62 N 4.14).

bb) Anlässlich der Anhörung vor erster Instanz vom 10. August 2021 erklärte die vierzehnjährige C.________, sie müsse die Mutter im Rahmen der begleiteten Besuche jede zweite Woche treffen. Der Umgang mit der Besuchsbegleiterin, Frau G.________, sei sehr angenehm. Die Treffen mit der Mutter würden nicht so gut verlaufen. Die Mutter rede komisches und verwirrendes Zeug (hinsichtlich Gott) und versuche, sie zu überreden. Die Mutter sei im Gegensatz zu ihr gegen die Covid-Impfung und erachte ihre Asthma-Medikamente als schlecht für ihre Gesundheit. Sie wisse nicht, ob sie die Mutter ohne Begleitung durch Frau G.________ sehen möchte, weil sie Angst habe, dass die Mutter wieder Gewalt oder ihre komischen Gottesrituale ausüben könnte. SMS-Kontakte zwischen ihr und der Mutter zwischendurch einmal wären für sie hingegen in Ordnung (Vi-act. D44). Auch wenn sich C.________ nicht klar gegen ein unbegleitetes Besuchsrecht aussprach, so hat sie doch Angst davor, was gegen die Aufnahme eines unbegleiteten Besuchsrechts spricht. Dass diese Angst nicht unbegründet ist, ergibt sich aus den Äusserungen von C.________ gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 22. März 2021 im Strafverfahren gegen die Gesuchsgegnerin als beschuldigte Person wegen wiederholter einfacher Körperverletzung und Tätlichkeiten. C.________ sagte dabei aus, dass die Mutter in der Zeit vor dem Eintritt in das Internat (im August/September 2020) jeden dritten oder vierten Tag gegen sie körperliche Gewalt angewendet habe. Seit sie das Internat besuche und nur an den Wochenenden nach Hause komme, erlebe sie nicht jedes Wochenende körperliche Gewalt, aber es gebe jedes Wochenende Streitigkeiten. Sie werde dann verbal als Schlampe (meistens), Idiotin, Arschloch etc. beschimpft (vgl. zum Ganzen angef. Verfügung, E. 2.2 S. 10 und Vi-act. D34/1, Register 10.1.010, S. 2).

Der zehnjährige D.________ äusserte sich bei der Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren am 10. August 2021 dahingehend, dass die begleiteten Besuche mit der Mutter nicht gut verlaufen würden. Sie und C.________ sprächen über medizinische Themen, hätten fast immer unterschiedliche Meinungen und gerieten dann in Streit. Oft würden die Treffen aber ohne C.________ stattfinden, weil sie Tests habe. Diese Treffen seien weniger positiv, als wenn C.________ dabei sei. D.________ hat hierfür aber keine Erklärung. Er wünscht sich weniger Kontakte mit der Mutter (Vi-act. D45). Zwar ist aufgrund der Angaben von D.________ nicht nachvollziehbar, weshalb die Treffen mit der Gesuchsgegnerin weniger positiv verlaufen sollen, wenn C.________ nicht dabei ist, obwohl bei deren Anwesenheit es fast immer Streit zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin gibt. Dies ändert aber nichts daran, dass D.________ sich klar äusserte, weniger Kontakt zur Gesuchsgegnerin haben zu wollen. Das kann aber nicht etwa damit begründet werden, dass D.________ nach dem Vorbringen der Gesuchsgegnerin (vgl. KG-act. 1, N 5) und seinen eigenen Angaben ohne Zeitbeschränkung seitens des Gesuchstellers viel "gamt" (Vi-act. D45, S. 2 Abs. 4; KG-act. 10/1, S. 2), weil die begleiteten Treffen der Kinder und der Gesuchsgegnerin nur zweimal monatlich für je drei Stunden stattfinden und er dadurch in der Ausübung seiner Hobbys kaum eingeschränkt wird. Dass D.________ nicht mehr Kontakt zur Gesuchsgegnerin wünscht, könnte eher durch seine Aussagen anlässlich der Befragung durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 22. März 2021 erklärt werden, wonach seine Mutter ihn früher geschlagen (unter anderem geohrfeigt) habe, wobei er sich nicht daran erinnern könne, wann, wie oft und aus welchem Grund sie ihn geschlagen habe. Er habe viele Male gesehen, wie seine Mutter C.________ geschlagen habe (vgl. dazu angef. Verfügung, E. 2.2 S. 10 und Vi-act. D34/1, Register 10.1.012, S. 2). Zwar führte D.________ aus, es sei schon vorgekommen, dass er nachts nicht habe schlafen können (Vi-act. D45, S. 2 Abs. 4). Zum einen handelt es sich dabei aber nicht um den Normalfall, zum anderen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass D.________ deshalb nicht immer schlafen konnte, weil er seine Mutter nur noch zweimal monatlich während ein paar Stunden sieht, wie die Gesuchsgegnerin vorträgt (KG-act. 1, N 5; KG-act. 10/24).

Aufgrund der Ausführungen von C.________ und D.________ ist ebenso wenig wahrscheinlich, dass der Gesuchsteller sie dahingehend beeinflussen soll, sich gegenüber der Gesuchsgegnerin ablehnend zu verhalten, wie Letztere resp. deren Psychologin L.________ im Bericht vom 10. September 2021 behauptete (KG-act. 1, N 5; vgl. auch KG-act. 10/2, S. 1 unten und KG-act. 10/6, S. 2). Entsprechende Feststellungen oder Schlussfolgerungen lassen sich weder aus dem Gutachten J.________ vom 28. Juni 2021 noch aus anderen Akten entnehmen. Die Gesuchsgegnerin substanziiert denn auch nicht, inwiefern der Gesuchsteller die Kinder ihr gegenüber negativ beeinflusst haben soll. Insoweit ist die Angst der Gesuchsgegnerin nicht nachvollziehbar, wonach der Gesuchsteller die Kinder psychologisch misshandeln soll (KG-act. 10/6). Gemäss dem Bericht von G.________ (Besuchsbegleiterin) an F.________ (Beiständin von C.________ und D.________) vom 16. September 2021 ist es vielmehr die Gesuchsgegnerin, die sich gegenüber den Kindern negativ über den Vater äussert (D48.2; vgl. dazu E. 2e/cc nachfolgend).

cc) Mit Telefonat vom 22. Juli 2021 unterrichtete die Besuchsbegleiterin die Beiständin darüber, dass die Mutter C.________ provoziere und ihr Vorhaltungen mache (KG-act. 4/1; Vi-act. D48.5). Mit E-Mail vom 29. August 2021 teilte Frau G.________ der Beiständin mit, dass sich C.________ bei den letzten zwei Besuchen nicht mehr auf die Streitgespräche der Mutter eingelassen habe und ruhig geblieben sei. Auch D.________ habe sich unauffällig und unbeschwerter verhalten. Die Mutter habe es aber nicht unterlassen können, ihrem aufgestauten Frust Ausdruck zu geben. Sie (Frau G.________) habe versucht, die Mutter zu stoppen, aber diese habe nicht aufgehört. Die Mutter äussere Sachen, die nicht in die Besuchszeit, sondern in ihre Therapiestunde gehören würden (KG-act. 4/1; Vi-act. D48.4). Am 2. September 2021 liess die Beiständin die Gesuchsgegnerin wissen, sie habe von Frau G.________ erfahren, dass sie (die Gesuchsgegnerin) wiederholt Provokationen, Streitgespräche oder Demütigungen gegenüber den Kindern (hauptsächlich gegenüber C.________) geäussert und sich trotz Ermahnungen und Vorgaben der Besuchsbegleiterin, dies zu unterlassen, sich nicht darangehalten habe. Dies könne sich negativ auf künftige Besuchsmöglichkeiten auswirken. Allfällige weitere Verstösse gegen Anweisungen von Frau G.________ würden der Kindesvertreterin weitergeleitet (KG-act. 4/1; Vi-act. D48.3).

Am 16. September 2021 unterrichtete Frau G.________ die Beiständin, dass sich die Mutter generell nicht an die definierten Regeln beim Umgang mit ihren Kindern gehalten habe. Die Mutter habe sich den Kindern gegenüber unangemessen geäussert oder unnötig laut zu ihnen gesprochen. Sie habe ihre Kinder verbal mit Abwertungen und Respektlosigkeiten verletzt und ihnen wiederholt gedroht, z.B. damit, dass sie die Katze abholen würde, wenn sie nicht gut auf sie schauen würden. Die Mutter habe C.________ mit ihren kritischen Worten bedrängt und provoziert bis diese geweint habe. Sie habe auf die Gefühle ihrer Tochter keine Rücksicht genommen. Die Mutter habe sich gegenüber den Kindern negativ über den Vater geäussert und ihnen wiederholt mitgeteilt, dass sie manipuliert würden. Die Mutter habe mit den Kindern nicht (immer) auf Deutsch, sondern auf Russisch kommuniziert, sodass sich C.________ nach ihren eigenen Worten bedroht gefühlt habe. Die Mutter habe bei den Kindern keinen persönlichen Zugang gefunden. Die Kinder hätten während der gesamten Besuchszeit die ablehnende Haltung nicht aufgeben. D.________ habe schon wiederholt die Gruppe verlassen. Aus diesen Gründen gefährde die Mutter das Wohl ihrer Kinder (Vi-act. D48.2).

Gestützt auf diese Erklärungen von Frau G.________ gelangte die Beiständin mit Schreiben vom 16. September 2021 an die Vorinstanz mit dem Antrag, dass die begleiteten Besuche für die Dauer des Eheschutzverfahrens per sofort zu sistieren seien. C.________ sei über diesen Antrag noch nicht informiert, da sie weder auf ihre E-Mail reagiert habe noch telefonisch erreichbar gewesen sei; D.________ habe seit Beginn der Besuchsbegleitung ihr gegenüber geäussert, dass er diese Besuche nicht möchte (KG-act. 4/1; Vi-act. D48/1). In der Aktennotiz vom 17. September 2021 hielt die Beiständin fest, C.________ habe ihr telefonisch mitgeteilt, dass sie ihre Mutter zurzeit nicht sehen möchte. Diese mache sie immer schlecht und beschuldige sie, sie sei der Grund, dass es ihr (der Mutter) so schlecht gehe. Sie möchte ihre Mutter erst wiedersehen, wenn sie nicht mehr schreie. D.________ sage wenig dazu, äussere sich aber vor den begleiteten Besuchsterminen gegenüber seinem Vater, dass er nicht zum Besuch gehen möchte. Auch er werde von der Mutter angeschrien, aber weniger als sie (C.________; Vi-act. D49.1).

dd) Der Psychotherapeut K.________ erklärte in seinem Bericht vom 24. September 2021 an die Vorinstanz, C.________ sei seit dem 27. Juli 2021 in seiner psychotherapeutischen Behandlung. Die begleiteten Treffen mit der Mutter würden für C.________ jeweils eine besondere Belastung darstellen und in der bestehenden Form eine effiziente therapeutische Behandlung behindern bzw. verunmöglichen (Vi-act. D53).

ee) Am 27. September 2021 nahm die Kindesvertreterin zum Antrag der Beiständin betr. Sistierung der begleiteten Besuche Stellung an die Vorin­stanz. Sie habe mit den Kindern telefonisch Kontakt aufnehmen und sie fragen können, was sie von der beantragten Sistierung der Besuche halten würden. C.________ habe geantwortet, dies sei besser so, da sie von ihrer Mutter immer wieder beleidigt werde. Eine Pause wäre gut, solange ihre Mutter nicht gelernt habe, sich an die Abmachungen zu halten. Sie wünsche eine Pause von mindestens drei bis fünf Monaten. C.________ habe die Frage, ob sie nach einer Pause wieder Kontakt zur Mutter haben wolle, grundsätzlich bejaht. D.________ habe die Treffen mit der Mutter als nicht so gut empfunden. Die Mutter habe C.________ immer wieder beleidigt, ihn weniger stark. Auch er könne sich vorstellen, nach einer Pause wieder Kontakt zur Mutter zu haben. Aus diesen Gründen beantragte die Kindesvertreterin gegenüber der Vorinstanz, dass das Besuchsrecht der Kindsmutter bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens zu sistieren sei mit der Weisung, eine Verhaltenstherapie zu absolvieren, um zu lernen, kindsgerechter und angemessen mit den Kindern umzugehen (KG-act. 4/2).

Mit Eingabe vom 27. September 2021 beantragte die Kindesvertreterin ebenfalls im vorliegenden Berufungsverfahren die Sistierung des Besuchsrechts bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens (KG-act. 4). Sie hielt in der Stellungnahme an das Kantonsgericht vom 28. Oktober 2021 gestützt auf ihre gleichentags erfolgten Telefongespräche mit C.________ und D.________ an ihren Rechtsbegehren fest, wonach der Gesuchsgegnerin kein Kontaktrecht zu C.________ und D.________ eingeräumt werden und das bestehende Rayon- und Kontaktverbot angeordnet bleiben solle. D.________ wolle seine Mutter weiterhin nicht persönlich treffen, könne sich aber vorstellen, mit ihr über Videokonferenzen mittels Zoom Kontakt zu haben (KG-act. 15). Insoweit erscheint das Vorbringen der Gesuchsgegnerin vom 7. Oktober 2021 nicht glaubhaft, wonach D.________ allen Stellen gesagt haben soll, er wolle seine Mutter sehen (KG-act. 10/24).

ff) Nach dem Gesagten steht fest, dass C.________ und D.________ anfangs noch bereit waren, ihre Mutter in Begleitung von Frau G.________ zu treffen. Wegen des geschilderten Verhaltens ihrer Mutter bei den begleiteten Besuchen möchten die Kinder ihre Mutter aber für eine gewisse Zeit nicht mehr treffen. Vor dem Hintergrund der geschilderten Berichte der Besuchsbegleiterin und der Kinder erweist sich zudem die Kritik der Gesuchsgegnerin bezüglich der begleiteten Besuche (vgl. KG-act. 1, N 5) als unglaubwürdig. Die Gesuchsgegnerin wurde jeweils deshalb unterbrochen, weil sie Dinge äusserte, die in ihre Therapiestunde gehörten, die Kinder provozierte, demütigte oder mit ihnen stritt bzw. unnötig laut zu ihnen sprach, sie verbal mit Abwertungen und Respektlosigkeiten verletzte, sodass C.________ sogar weinen musste und sich bedroht fühlte. Entgegen dem Vorbringen der Gesuchsgegnerin konnte sie mit den Kindern auch über deren Gesundheit sprechen. Die Mutter und C.________ haben aber unterschiedliche Meinungen namentlich betreffend die Covid-Impfung und die Einnahme von Asthma-Medikamenten. Nach den Ausführungen der Gutachterin J.________ im Gutachten vom 28. Juni 2021 halte der Kinderarzt von D.________ eine Behandlung von dessen starken Asthmas für angezeigt, die aber zufolge der gegenteiligen Auffassung der Mutter bisher nicht möglich gewesen sei (Vi-act. D38.1, S. 61 N 4.11). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchsgegnerin ihren Kindern nicht habe sagen können, sie habe sie nicht verlassen bzw. sei zuhause nur deshalb ausgezogen, weil sie nicht mehr mit dem Gesuchsteller habe zusammenleben können (KG-act. 1, N 6). Gleiches gilt für das Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach die Besuchsbegleiterin sie vor den Kindern erniedrigt haben soll (KG-act. 10/1, S. 3). Entgegen dem Vorbringen der Gesuchsgegnerin erschwerte die Anwesenheit der Besuchsbegleiterin den Ablauf des Besuchsrechts mit den Kindern nicht. Vielmehr hielt sich offenbar die Gesuchsgegnerin wiederholt nicht an die notwendigen Anweisungen der Besuchsbegleiterin und handelte nicht zum Wohl von C.________ und D.________.

f) Die Gesuchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 zahlreiche Unterlagen ein und machte geltend, ohne jeglichen Kontakt zu ihr sei das Wohl ihrer Kinder gefährdet (KG-act. 10, 10/1-10/24, 12 und 13). Ob der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin über die Aufenthalte der Kinder in der Notfallklinik Winterthur nicht informierte (KG-act. 10/1) und das Spital ihr keine Auskunft gab, ist im vorliegenden Verfahren, in welchem es darum geht, ob das begleitete zweimonatliche Besuchsrecht von je drei Stunden ausgedehnt, sistiert oder beibehalten werden soll, nicht entscheidend, sodass offengelassen werden kann, wie es sich diesbezüglich verhält. Gleiches gilt für den allgemeinen Vorwurf der Gesuchsgegnerin, wonach sie regelmässig daran gehindert werde, ihr Sorgerecht auszuüben (KG-act. 10/1, S. 1 f.; KG-act. 10/6, S. 2; vgl. auch KG-act. 10/16).

Der Psychotherapeut K.________ führte im Bericht vom 24. September 2021 aus, C.________ erkläre, sie habe jegliche Motivation verloren, verbunden und ausgelöst durch das Fehlen jeglicher Freude in Bezug auf schulische Herausforderungen und auf Dinge, die sie früher gerne ausgeübt habe (zahlreiche Hobbys wie Ballett und Eiskunstlauf). Sie meide den Kontakt zu Gleichaltrigen, fühle sich auch bei freundschaftlichen Kontakten nicht wohl und klage über den Verlust jeglichen Vertrauens in die Mitmenschen. Auch habe sie Schuldgefühle, andere mit ihrer psychischen Verfassung zu belasten, verbunden mit Scham und Selbstentwertung. Hinzukämen massive Konzentrationsstörungen. Ihre schulischen Leistungen würden zurzeit ständig sinken. C.________ leide unter einer ausgeprägten Anpassungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten, wobei ein depressives Erscheinungsbild im Vordergrund stehe. Dieser seelische Zustand C.________ sei verursacht worden durch die immer wieder eskalierenden Elternkonflikte und die anhaltenden Erfahrungen physischer und psychischer Gewalt durch die Mutter. C.________ berichte immer wieder über anhaltende Erfahrungen physischer und psychischer Gewalt durch ihre Mutter. Empfohlen werde eine zusätzliche Betreuung durch psychiatrische Fachpersonen, um auch eine allfällige medikamentöse Unterstützung zu ermöglichen (Vi-act. D53). Daher ist die unsubstanziierte Kritik der Gesuchsgegnerin und ihr Antrag, C.________ von einem neuen Psychologen (z.B. Frau N.________ aus Lachen oder Frau O.________ aus Männedorf) helfen zu lassen (KG-act. 10/1, S. 3-5; KG-act. 13, S. 1 f.), nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig bestehen begründete Anhaltspunkte für die Angst der Gesuchsgegnerin, dass die Kinder (zufolge ungenügender Betreuung) gesundheitlich (Schimmelpilz in Wohnung, Hygiene, Ernährung, Arztbesuche) gefährdet sein könnten, wenn sie keinen Kontakt mehr zu ihr hätten (KG-act. 10/1, S. 2 und 4; KG-act. 10/6, S. 2; KG-act. 10/7; KG-act. 13, S. 3), zumal keiner anderen Person (Gutachterin J.________, Besuchsbegleiterin, Kindesvertreterin, Lehrkörper, Kinderarzt von D.________) die Bedenken der Gesuchsgegnerin aufgefallen sind. Daran vermag auch der Bericht von M.________ vom 22. Dezember 2020 nichts zu ändern, wonach bei D.________ eine Physiotherapie indiziert sei, um der massiven Haltungsinsuffizienz und Verschlechterung der Skoliose entgegenzuwirken (KG-act. 10/23).

g) Zusammenfassend ist was folgt festzuhalten:

aa) Die vierzehnjährige C.________ und der zehnjährige D.________ erklärten gegenüber der Gutachterin J.________ am 6. bzw. 4. Mai 2021, sie möchten ihre Mutter nur beschränkt sehen. Die Gutachterin schlug im Gutachten vom 28. Juni 2021 ein Treffen zwischen der Mutter und den beiden Kindern pro Monat vor, vorläufig mit Besuchsbegleitung, jederzeit erweiterbar auf Wunsch der Kinder, möglicherweise auch unbegleitet. Abhängig vom Verlauf der begleiteten Kontakte und dem Verhalten der Mutter sowie der Bereitschaft der Kinder sei eine Ausweitung des Kontakts möglich (vgl. E. 2d/aa vorne). D.________ beantwortete die telefonische Anfrage der Kindesvertreterin vom 17. Mai 2021 dahingehend, er wolle die begleiteten Besuche nicht. Er wisse nicht, warum er seine Mutter nicht sehen wolle, aber er würde sich besser fühlen, wenn er sie nicht sähe. Auf die telefonische Anfrage der Kindesvertreterin vom 22. Mai 2021 gab C.________ ihr unmissverständlich kund, weiterhin nur begleitete Besuchskontakte zur Mutter zu wünschen (vgl. E. 2c/cc vorne). Anlässlich der Anhörung durch die Vorinstanz am 10. August 2021 äusserte sich C.________ dahingehend, sie wisse nicht, ob sie ihre Mutter ohne Begleitung durch Frau G.________ sehen möchte, weil sie Angst habe, dass die Mutter wieder Gewalt oder ihre komischen Gottesrituale ausüben könnte. SMS-Kontakte zwischen ihr und der Mutter zwischendurch einmal wären für sie hingegen in Ordnung. Am gleichen Tag gab D.________ der Vorinstanz zu verstehen, er wünsche sich weniger Kontakte mit der Mutter. Es erscheint unwahrscheinlich, dass C.________ und D.________ in ihrer Meinungsbildung durch den Gesuchsteller hinsichtlich der Gesuchsgegnerin negativ beeinflusst wurden (vgl. E. 2e/bb vorne).

Frau G.________ führte in den Berichten vom 29. August 2021 und 16. September 2021 aus, die Mutter habe anlässlich der begleiteten Besuchskontakte mit ihren Kindern Dinge geäussert, die in ihre Therapiestunde gehörten. Sie habe die Kinder provoziert und gedemütigt, mit ihnen gestritten und unnötig laut gesprochen, sie verbal mit Abwertungen und Respektlosigkeiten verletzt, sodass C.________ sogar habe weinen müssen und sich bedroht gefühlt habe. Die Mutter habe sich trotz Ermahnungen und Vorgaben nicht stoppen lassen und sich gegenüber den Kindern auch negativ über den Vater geäussert. Die Kinder hätten während der gesamten Besuchszeit ihre ablehnende Haltung nicht aufgegeben und D.________ habe wiederholt die Gruppe verlassen. Die Mutter habe das Wohl ihrer Kinder gefährdet. Aus diesen Gründen gelangte die Beiständin mit Schreiben vom 16. September 2021 an die Vorinstanz mit dem Antrag, dass die begleiteten Besuche für die Dauer des Verfahrens per sofort zu sistieren seien. D.________ habe seit Beginn der Besuchsbegleitung ihr gegenüber geäussert, dass er diese Besuche nicht möchte. Tags darauf habe C.________ der Beiständin telefonisch mitgeteilt, sie möchte ihre Mutter zurzeit nicht sehen. D.________ äussere sich vor den begleiteten Besuchsterminen gegenüber seinem Vater, dass er nicht zu den begleiteten Besuchen gehen möchte (vgl. E. 2e/cc vorne).

Der Psychotherapeut K.________ erklärte in seinem Bericht vom 24. September 2021 an die Vorinstanz, die begleiteten Treffen mit der Mutter würden für C.________ jeweils eine besondere Belastung darstellen. Diese Treffen in der bestehenden Form würden eine effiziente therapeutische Behandlung behindern bzw. verunmöglichen (vgl. E. 2e/dd vorne).

Auf die von der Beiständin beantragte Sistierung des begleiteten Besuchsrechts angesprochen, antwortete C.________ der Kindesvertreterin, dies sei besser so; sie wünsche eine Pause von mindestens drei bis fünf Monaten, nach welcher sie wieder Kontakt zur Mutter haben wolle. Auch D.________ könne sich vorstellen, nach einer Pause wieder Kontakt zur Mutter zu haben. Daher beantragte die Kindesvertreterin am 27. September 2021 sowohl im vorin­stanzlichen Verfahren als auch im vorliegenden Berufungsverfahren, dass das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin bis zum Abschluss des Eheschutzverfahrens zu sistieren sei. Nachdem die Kindesvertreterin am 28. Oktober 2021 mit C.________ und D.________ telefonisch gesprochen hatte, hielt sie in der gleichentags erfolgte Stellungnahme an das Kantonsgericht an ihren Rechtsbegehren fest, wonach der Gesuchsgegnerin kein Kontaktrecht zu C.________ und D.________ eingeräumt werden solle. D.________ wolle seine Mutter weiterhin nicht persönlich treffen, könne sich aber vorstellen, mit ihr Kontakt über Videokonferenzen mittels Zoom zu haben (vgl. E. 2e/ee vorne).

bb) Aus diesen Gründen sowie aufgrund der Aktenlage, die keine begründeten Anhaltspunkte dafür geben, dass die Feststellungen namentlich der Besuchsbegleiterin, der Beiständin und des Psychotherapeuten zu relativieren wären, gelangt die 2. Zivilkammer zum Schluss, dass das Wohl von C.________ und D.________ es erfordert, das bis anhin bestehende Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin, ihre Kinder zweimal pro Monat für jeweils drei Stunden begleitet zu treffen, vorläufig bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens zu sistieren. Vorzubehalten ist ein entsprechender Antrag der Beiständin oder der Kindesvertreterin, wonach beide Kinder oder eines der Kinder die Aufhebung der Sistierung ersuchen resp. die Wiederaufnahme der begleiteten Besuche wünschen.

3. Am 15. April 2021 verfügte die Vorinstanz superprovisorisch, der Gesuchsgegnerin werde verboten, sich dem Gesuchsteller sowie (ausserhalb der begleiteten Besuche) den beiden Kindern auf unter 100 Meter anzunähern oder sich im Umkreis von 300 Metern der Familienwohnung an der H.________strasse, aufzuhalten (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 3) und mit ihnen Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elek­tronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 4). Mit Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 12. Juli 2021 bestätigte die Vorinstanz diese Anordnungen für die Dauer des Eheschutzverfahrens und begründete dies in E. 5 (S. 14-16).

a) Die Gesuchsgegnerin bringt im Berufungsverfahren vor, es bestehe keinen Anlass für das vorinstanzlich angeordnete Rayon- und Kontaktverbot. Sie werde einzig deshalb als aggressiv bezeichnet, weil sie überall ihre Meinung kundgetan sowie das Vorgehen der Polizei und der Beiständin angezweifelt und schriftlich gerügt habe. Sie habe sich an die gerichtlichen Anordnungen gehalten und werde dies auch künftig tun (KG-act. 1, N 1.2.7 f.).

Die Kindesvertreterin beantragt mit Stellungnahme vom 27. September 2021 Abweisung der Berufung (KG-act. 4). Mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 hält sie an diesem Rechtsbegehren fest. Die Gesuchsgegnerin habe sich nicht an das bestehende Rayon- und Kontaktverbot gehalten und dieses solle angeordnet bleiben (KG-act. 15).

b) Zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen kann die klagende Person dem Gericht beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten und mit ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen (Art. 28b Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB). Als Gewalt ist die unmittelbare Beeinträchtigung der physischen, psychischen, sexuellen oder sozialen Integrität eines Menschen zu verstehen. Sie muss bei der betroffenen Person starke Furcht hervorrufen und wiederholt auftreten (Meili, in: Geiser/Fountoulakis, a.a.O., N 3 zu Art. 28b ZGB). Weil mit der Anordnung von Massnahmen zum Schutz des Opfers in grundrechtlich geschützte Positionen der verletzenden Person eingegriffen wird, muss das Gericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten, d.h. es hat die Massnahmen anzuordnen, die für die verletzte Person genügend wirksam und für die verletzende Person am wenigsten einschneidend sind (BGE 144 III 257 E. 4.1; Meili, a.a.O., N 6 zu Art. 28b ZGB).

c) Es steht glaubhaft fest, dass die Gesuchsgegnerin trotz des verfügten Kontaktverbots in das Klassenzimmer von C.________ kam und Letztere sich davor fürchtete, die Mutter könne ihr etwas antun und sie im Internats-Zimmer aufsuchen. Die Vorinstanz schilderte einen weiteren Fall, der sich Ende März 2021 / anfangs April 2021 ereignete, woraus hervorgeht, dass die Gesuchsgegnerin kaum Rücksicht auf die Befindlichkeit anderer Menschen nimmt, wenn es darum geht, ihr Anliegen bzw. ihre Meinung durchzusetzen. Es kann diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (vgl. BGer, Urteil 5A_704/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2; § 45 Abs. 5 JG; angef. Verfügung, E. 5.2 S. 14 f.). Gemäss Gewaltschutz-Bericht vom 15. März 2021 der Kantonspolizei Schwyz wurde die Gesuchsgegnerin vom Kompetenzzentrum "Kantonales Bedrohungsmanagement" als "Gefährder" eingestuft, d.h. als Person, bei der Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine Gewalttat gegen Dritte begehen könnte oder bei der von einer Eigengefährdung auszugehen sei. Als gefährdete Personen wurden der Gesuchsteller, C.________ und D.________ bezeichnet. Im betreffenden Bericht wurden die Gewaltanwendungen der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Gesuchsteller und ihren Kindern näher umschrieben (Vi-act. D34.1, Register 8.1.002). Somit ist vorliegend ausreichend belegt, dass die Gesuchsgegnerin die physische Integrität des Gesuchstellers sowie von C.________ und D.________ wiederholt und unmittelbar beeinträchtigte, die bei ihnen starke Furcht hervorrief. C.________ und D.________ wünschten denn auch im vor­instanzlichen Verfahren in der aktuellen Situation keinen Kontakt zu ihrer Mutter ausserhalb der begleiteten Besuchszeiten (Vi-act. A/XXII, S. 2 f. N 2). Bis heute änderte sich nichts daran. C.________ äusserte gegenüber der Kindesvertreterin am 28. Oktober 2021 ausdrücklich, dass es für sie besser wäre, wenn das Rayon- und Kontaktverbot aufrechterhalten bleibe, an welches sich ihre Mutter nicht gehalten habe. Sie sei in den Herbstferien im Spital erschienen, wo sich D.________ wegen einer akuten Bronchitis befunden habe. Später sei die Mutter in die Wohnung in Wollerau gegangen und habe Original-Dokumente an sich und mit sich genommen, welche sie (C.________), D.________ und ihr Vater für das Einbürgerungsverfahren benötigt hätten (KG-act. 15). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin ohne entsprechende Verbote die Wünsche ihrer Kinder und des Gesuchstellers weiterhin nicht respektieren und im Besonderen C.________ und D.________ sowohl physisch wie auch über die modernen Kommunikationsmittel (Mobiletelefonie und E-Mail) bald regelmässig „nachstellen“ würde. Um dies zu verhindern, ist notwendig, das verfügte Rayon- und Kontaktverbot für die Dauer des vor­instanzlichen Eheschutzverfahrens aufrechtzuerhalten, zumal es auch verhältnismässig ist.

4. Die Vorinstanz verfügte am 15. April 2021 superprovisorisch, dass bei Widerhandlung gegen die Verfügung die Gesuchsgegnerin mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung bestraft werde (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 5), dass der Gesuchsteller berechtigt sei, nötigenfalls zur Durchsetzung des Kontakt- und Rayonverbots die Polizei beizuziehen (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 6) sowie dass die mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 12. Dezember 2016 angeordnete Beistandschaft erweitert und die Beiständin beauftragt werde, begleitete Besuche der Gesuchsgegnerin mit den Kindern und D.________ zweimal monatlich jeweils für drei Stunden zu organisieren (Vi-act. A/XX, Dispositiv-Ziff. 7).

Die Gesuchsgegnerin verlangt zwar die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 6 der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 15. April 2021. Sie begründet dies aber einzig damit, dies sei die Folge der ersatzlosen Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der erwähnten superprovisorischen Verfügung (KG-act. 1, N 8). Weil das Rayon- und Kontaktverbot aufrechtzuerhalten ist (vgl. E. 3 vorne), sind ebenso die Dispositiv-Ziffern 5 und 6 nicht aufzuheben, ohne das weitere Ausführungen hierzu erforderlich sind.

5. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021 ist zu bestätigen. Das gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 15. April 2021 angeordnete begleitete Besuchsrecht ist jedoch vorläufig bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens zu sistieren. Vorzubehalten ist ein entsprechender Antrag der Beiständin oder der Kindesvertreterin, wonach beide Kinder oder eines der Kinder um Aufhebung der Sistierung ersuchen resp. die Wiederaufnahme der verfügten begleiteten Besuche wünschen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 2'500.00 (inkl. Entschädigung der Kindesvertreterin von ermessensweise pauschal Fr. 1'000.00 inkl. Auslagen und MWST) der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Mangels Antrags ist dem Gesuchsteller keine Parteientschädigung zuzusprechen. Frau Rechtsanwältin E.________ ist für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

6. Die Gesuchsgegnerin beantragt, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG-act. 1, N 9).

a) Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). "Die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist subsidiär gegenüber der familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht. Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten geht demnach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor" (BGer, Urteil 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Aus der Subsidiarität folgt, dass ein Ehegatte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn und insoweit der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss ohne Eingriff in seinen eigenen prozessualen Notbedarf zu leisten oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer, Urteil 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5; Bühler, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, 2012, N 35 zu Art. 117 ZPO; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböh­ler/Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO). Der anspruchsberechtigte Ehegatte hat selbst zu entscheiden bzw. es liegt in seiner Privatautonomie, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er einen Prozesskostenvorschuss vom Ehegatten erhältlich machen will. Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führt, dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann (BGer, Urteil 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1; Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 117 ZPO). Solange diesbezüglich Ungewissheit besteht, gilt er nicht als mittellos (BGer, Urteile 5A_174/2016 vom 26. Mai 2016 E. 2.2 und 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1; Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 117 ZPO).

Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen ist ein Begehren nicht als aussichtslos zu bezeichnen, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Mass­gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Die Beurteilung der Aussichtslosigkeit hat nach der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegebenen Rechts- und Sachlage zu erfolgen(BGE 142 III 138 E. 5.1; BGer, Urteil 5A_306/2021 vom 20. Oktober 2021 E. 3.1).

b) Zwar machte die Gesuchsgegnerin mit Einreichung der Präsidialverfügung der Gemeinde Feusisberg vom 29. Juli 2021 (KG-act. 1/2) ihre eigene Bedürftigkeit glaubhaft. Indessen stellte sie weder einen Antrag um Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren noch legte sie dar, dass ein Prozesskostenvorschuss des Gesuchstellers nicht erhältlich gemacht werden könne noch machte sie Angaben zum monatlichen Einkommen und Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder. Ungeachtet dessen ist ihrem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (KG-act. 1) zufolge Aussichtslosigkeit kein Erfolg beschieden. Gestützt auf die Erwägungen 2c-e/cc sowie 3 und 4 waren die Gewinnaussichten der Berufungsbegehren der Gesuchsgegnerin (Ausdehnung des begleiteten Besuchsrechts von drei Stunden zweimal pro Monat auf unbegleitete wöchentliche Besuche von Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 18.00 Uhr; Aufhebung des Rayon- und Kontaktverbots, der Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung bei Widerhandlung gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Juli 2021 sowie der Berechtigung des Gesuchstellers, nötigenfalls zur Durchsetzung des Kontakt- und Rayonverbots die Polizei beizuziehen) bereits mit Gesuchstellung am 22. September 2021 beträchtlich geringer als die Verlustgefahren;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021 bestätigt. Das gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 15. April 2021 angeordnete begleitete Besuchsrecht wird jedoch vorläufig bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens sistiert; vorbehalten bleibt ein entsprechender Antrag der Beiständin oder der Kindesvertreterin, wonach C.________ und/oder D.________ um Aufhebung der Sistierung ersuchen resp. die Wiederaufnahme der angeordneten begleiteten Besuche wünschen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 2‘500.00 (inkl. Entschädigung der Kindesvertreterin von ermessensweise pauschal Fr. 1'000.00 inkl. Auslagen und MWST) werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung der Gesuchsgegnerin wird abgewiesen.

4. Frau Rechtsanwältin E.________ wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

5. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

6. Zufertigung an die Gesuchsgegnerin (1/R), den Gesuchsteller (1/R), Rechtsanwältin E.________ (1/R), das Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz Ausserschwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

10. Dezember 2021 kau