Kantonsgericht Schwyz
1
Beschluss vom 22. Februar 2022
ZK2 2021 31
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
In Sachen
A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend
Eheschutz (Kindes- und Ehegattenunterhalt, Gütertrennung)
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 3. Mai 2021, ZES 2020 131 und ZES 2020 132);-
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern der Kinder F.________ und G.________ (Vi-act. KB 2). Die Parteien leben seit dem 7. Dezember 2019 getrennt. Die Kinder wohnen bei der Mutter.
a) Die Berufungsgegnerin reichte am 20. Oktober 2020 beim Bezirksgericht Einsiedeln ein Eheschutzgesuch mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. A/1):
1.3. […]
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Beginn ab März 2020 und ab dann monatlich und zahlbar jeweils im Voraus der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Sohn F.________ einen Betrag von CHF 1’690.00 (Barunterhalt) nebst Ausbildungszulage und an den Unterhalt von Sohn G.________ einen Betrag von CHF 2’690.00 (Barunterhalt von CHF 1’713.00 und Betreuungsunterhalt von CHF 977.00) nebst Kinderzulage zu entrichten.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Beginn ab März 2020 und ab dann monatlich und zahlbar jeweils im Voraus der Gesuchstellerin einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2’050.00 zu entrichten.
6. Zwischen den Parteien sei mit Wirkung ab Einreichung des Eheschutzbegehrens die Gütertrennung anzuordnen.
7.-8. […]
Der Berufungsführer gab am 7. Dezember 2020 die Gesuchsantwort ein (Vi-act. A/2).
An der Verhandlung vom 27. Januar 2021 wurden die Parteien befragt. Nach Stellungnahme zum Beweisergebnis erfolgte ein Vergleichsgespräch (Vi-act. A/3). F.________ und G.________ wurden am 3. Februar 2021 angehört (Vi-act. A/4).
Der Berufungsführer reichte am 19. Februar 2021 eine Noveneingabe ein (Vi-act. A/5). Die Berufungsgegnerin nahm darauf am 3. März 2021 Stellung (Vi-act. A/6). Mit Eingabe vom 17. März 2021 beantragte der Berufungsführer Folgendes (Vi-act. A/7):
1.-3. […]
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Söhne, F.________ und G.________, rückwirkend ab 01. August 2020, die nachfolgenden Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar – soweit es sich um künftige Unterhaltsbeiträge handelt – auf den 01. eines jeden Monats:
4.1 Hauptantrag
Für F.________ CHF 746.80 (Barunterhalt zzgl. Ausbildungszulagen)
Für G.________ CHF 2’032.90 (CHF 1’069.90 Barunterhalt und
CHF 963.00 Betreuungsunterhalt zzgl. Kinderzulagen)
4.2 Eventualiter
Für F.________ CHF 914.60 (Barunterhalt zzgl. Ausbildungszulagen)
Für G.________ CHF 2’200.70 (CHF 1’237.70 Barunterhalt und
CHF 963.00 Betreuungsunterhalt zzgl. Kinderzulagen)
4.3 Subeventualiter
zulagen)
CHF 963.00 Betreuungsunterhalt zzgl. Kinderzulagen)
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 01. August 2020 den nachfolgenden monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, zahlbar – soweit es sich um künftige Unterhaltsbeiträge handelt – auf den 01. eines jeden Monats:
5.1 Hauptantrag
5.2 Eventualiter
5.3 Subeventualiter
6. Es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kindern seit Aufhebung des Haushaltes bis zum 31. Juli 2020 nachgekommen ist.
7. Der Gesuchsgegner sei zu berechtigen, die monatlich geleisteten Unterhaltsbeiträge seit 27. Februar 2020 (von März 2020 bis Februar 2021 total CHF 56’633.00) bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens an die vom Gericht festzulegenden Unterhaltsbeiträge inkl. Familienzulagen anzurechnen.
8.-9. […]
Am 3. Mai 2021 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln Folgendes (Vi-act. A/8):
1.-3. […]
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder F.________ und G.________ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen) rückwirkend resp. im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen:
F.________ (Barunterhalt)
Phase 1 ab 01.03.2020 bis 31.07.2020 CHF 1’806.00
Phase 2 ab 01.08.2020 CHF 1’485.00
G.________ (Barunterhalt)
Phase 1 ab 01.03.2020 bis 31.07.2020 CHF 1’779.00
Phase 2 ab 01.08. 2020 CHF 1’858.00
G.________ (Betreuungsunterhalt)
Phase 1 ab 01.03.2020 bis 31.07.2020 CHF 1’053.00
Phase 2 ab 01.08.2020 CHF 889.00
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend resp. im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen:
Phase 1 ab 01.03.2020 bis 31.07.2020 CHF 1’399.00
Phase 2 ab 01.08.2020 CHF 1’602.00
6. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder und die Gesuchstellerin wurde von den Einkommen gemäss Ziff. 21 der Erwägungen ausgegangen.
7. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die Zeit ab 01.03.2020 bis 31.03.2021 bereits CHF 53’891.00 an Unterhaltszahlungen für die beiden Söhne und die Gesuchstellerin geleistet hat.
8. Mit Wirkung per 20.10.2020 wird die Gütertrennung angeordnet.
9. Die Gerichtskosten werden auf CHF 3’000.00 festgesetzt und dem Gesuchsgegner auferlegt. […]
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausserrechtlich mit CHF 4’800.00 (inkl. Auslagen und MwSt) zu entschädigen.
11.-13. […]
b) Dagegen erhob der Gesuchsgegner bzw. Berufungsführer am 14. Mai 2021 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1. Dispositiv Ziffern 4, 5, 6 und 7 der Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 3. Mai 2021 (Verfahren ZES 2020 131) seien aufzuheben.
2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten an den Unterhalt der gemeinsamen Söhne, F.________ und G.________, rückwirkend ab 01. März 2020, die nachfolgenden Unterhaltsbeiträge (je zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) zu bezahlen, zahlbar – soweit es sich um künftige Unterhaltsbeiträge handelt – auf den 01. eines jeden Monats:
4.1 Hauptantrag
danach CHF 927.00 (Barunterhalt) bis 31. Juli 2020, danach CHF 909.00 (Barunterhalt)
4.2 Eventualiter
danach CHF 1’095.00 (Barunterhalt) bis 31. Juli 2020, danach CHF 1’077.00 (Barunterhalt)
4.2 Subeventualiter
Für F.________ CHF 1’527.00 (Barunterhalt) bis 31. Juli 2020, danach CHF 1’228.00 (Barunterhalt)
Für G.________ CHF 2’554.00 (CHF 1’500.00 Barunterhalt und CHF 1’054.00 Betreuungsunterhalt zzgl. Kinderzulagen) bis 31. Juli 2020, danach CHF 2’441.00 (CHF 1’551.00 Barunterhalt und CHF 890.00 Betreuungsunterhalt zzgl. Kinderzulagen)
3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten rückwirkend ab 01. März 2020 den nachfolgenden monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, zahlbar – soweit es sich um künftige Unterhaltsbeiträge handelt – auf den 01. eines jeden Monats:
5.1 Hauptantrag
CHF 1’575.00 bis 30. April 2020, danach
CHF 280.00 bis 31. Juli 2020, danach
CHF 354.00
5.2 Eventualiter
CHF 1’575.00 bis 30. April 2020, danach
CHF 438.00 bis 31. Juli 2020, danach
CHF 513.00
5.3 Subeventualiter
CHF 840.00 bis 31. Juli 2020, danach
CHF 942.00
4. Der Berufungskläger sei zu berechtigen, die monatlich geleisteten Unterhaltsbeiträge seit 27. Februar 2020 (von März 2020 bis Mai 2021 total CHF 64’117.00 und danach monatlich mindestens CHF 3’742.00 bzw. die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge) bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens an die vom Gericht festzulegenden Unterhaltsbeiträge inkl. Familienzulagen anzurechnen. Die Nachbezifferung wird ausdrücklich vorbehalten.
5. Dispositiv Ziffer 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 3. Mai 2021 (Verfahren ZES 2020 131) sei ersatzlos aufzuheben.
6. Die vorinstanzliche Kostenregelung gemäss Dispositiv Ziffern 9 und 10 der Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 3. Mai 2021 (Verfahren ZES 2020 131) seien aufzuheben unter Kostenfolge für die Berufungsbeklagte und Festlegung einer angemessenen Prozessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer für den Berufungskläger.
7. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 3. Mai 2021 (Verfahren ZES 2020 131) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Berufungsbeklagten. Eventualiter seien die Gerichtskosten hälftig zu teilen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
Mit Berufungsantwort vom 26. Mai 2021 beantragte die Gesuchstellerin bzw. Berufungsgegnerin die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsführers (KG-act. 8).
2. Die Bewilligung des Getrenntlebens ab 7. Dezember 2019 (Dispositivziffer 1), die Obhutszuteilung über die beiden Kinder an die Berufungsgegnerin (Dispositivziffer 2) und das zweiwöchentliche Besuchsrecht des Berufungsführers (Dispositivziffer 3) erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) grundsätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatz (z.B. Art. 272 ZPO). Unterliegt das Verfahren hingegen dem uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatz, wie dies in Kinderbelangen der Fall ist (Art. 296 Abs. 1 ZPO), können die Parteien im Berufungsverfahren Noven selbst dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 [Urteil BGer 5A_788/207 vom 2. Juli 2018], E. 4.2.1).
3. Im Hinblick auf die Unterhaltsberechnung ist das Einkommen des Berufungsführers umstritten. Die Vorinstanz rechnete ihm als Einkommen aus der H.________ GmbH gestützt auf den Lohnausweis 2019 (Vi-act. C/1) und die Lohnabrechnungen Januar bis Oktober 2020 (Vi-act. C/3) ein Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 8'690.00 an (angef. Verfügung, E. 18), was dieser nicht beanstandet (KG-act. 1, S. 6). Umstritten ist aber, ob seine Tätigkeit für die Bauschule I.________ zusätzlich angerechnet werden kann.
a) Die Vorinstanz erwog, dass sich der Berufungsführer seine Gewinne aus der H.________ GmbH nicht habe auszahlen lassen, sei aus unternehmerischen Gründen nachvollziehbar. Indessen sei keine Not ersichtlich, die ihn dazu gezwungen hätte, den Lohn aus der Tätigkeit für die Bauschule I.________ über seine Gesellschaft fliessen zu lassen. Dass die GmbH als Zahlstelle des Lehrereinkommens fungiere, sei einzig steuerlich motiviert. Dieses Einkommen sei seit Jahren direkt dem Berufungsführer ausgerichtet worden und habe damit stets zum Familieneinkommen gezählt. Die Familie dürfe deshalb darauf vertrauen, dass dieses Einkommen weiterhin für den Familienunterhalt aufgewendet werde. Der Berufungsführer habe ausgesagt, bereits seit Jahren stets am Dienstag unterrichtet zu haben. Im Jahr 2020 habe er 2‘234 Stunden geleistet, was einer wöchentlichen Arbeitszeit von 46.54 Stunden entspreche. Von einer überobligatorischen Arbeitstätigkeit könne somit keine Rede sein. Von einem Geschäftsführer und Alleininhaber einer GmbH dürfe im Vergleich zu einem normalen Handwerker in zeitlicher Hinsicht ein zusätzlicher Effort erwartet werden. Das monatliche Bruttoeinkommen betrage gestützt auf die Leistungsvereinbarung, die Quartalsabrechnungen und die Auslagen Fr. 4‘374.00. Nach Abzug von 15.422 % Sozialversicherungsanteilen betrage das Nettoeinkommen aus der Lehrtätigkeit rund Fr. 3‘699.00 (angef. Verfügung, E. 14-17).
Der Berufungsführer macht geltend, bis Ende April 2020 habe er nebst seiner Anstellung mit einem Pensum von 100 % bei der H.________ GmbH während mehrerer Jahre mit einem Pensum von (mehr als) 30 % bei der Bauschule I.________ gearbeitet. Dies habe zu einer offenkundigen Mehrbelastung mit gesundheitlichen Folgen (gebrochenes Zwerchfell, Magenbrennen) geführt. Diese überobligatorische Erwerbstätigkeit sei für ihn nicht weiter tragbar. Weil aufgrund des Wechsels der Trägerschaft der Bauschule (Privatisierung) die Verträge neu verhandelt worden seien, habe er sich im Jahr 2019 entschieden, die Lehrertätigkeit als Mandat über die H.________ GmbH abzuwickeln. Entsprechend habe er seine Tätigkeit für die H.________ GmbH reduziert und sein Einkommen aus dieser sei unverändert geblieben. Er habe bis Mai 2020 rund 130 % gearbeitet. Seit Mai 2020 sei er mit einem Pensum von 100 % für die H.________ GmbH tätig, da die Lehrtätigkeit nun in seiner Tätigkeit für die H.________ GmbH inkludiert sei. Ihm sei eine Mehrbelastung in seinem Alter aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar. Zudem würden ihm in diesem Falle arbeitsrechtliche Ruhe- und Schonzeiten fehlen. Sodann bestehe die Möglichkeit eines Nebenverdienstes nicht mehr, weil die Bauschule mit der H.________ GmbH einen Mandatsvertrag unterzeichnet habe. Die Bauschule habe kein Interesse mehr, mit ihm einen Arbeitsvertrag abzuschliessen. Die Existenzminima der Familie seien auch bei Wegfall des Mehrverdienstes gedeckt. Es sei falsch, dass er sich das Einkommen aus seiner Lehrtätigkeit zusätzlich zu seinem Lohn auszahlen könnte. Gestützt auf den Gewinnvortrag aus den Jahren vor 2019 bestünde rechnerisch die Möglichkeit, eine Dividende auszurichten. Dazu müsste er jedoch die Reserven seiner Gesellschaft angreifen, was unverantwortlich wäre. Aus all diesen Gründen sei ihm ab dem 1. Mai 2020 kein Einkommen aus der vormaligen Lehrtätigkeit zusätzlich zu seinem Einkommen aus der H.________ GmbH anzurechnen (KG-act. 1, S. 6-12).
b) Bei Unterhaltsberechnungen ist grundsätzlich das tatsächlich erzielte Nettoeinkommen massgebend (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, Rz. 01.49; Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 2.128). In der Regel kann von der unterhaltspflichtigen Person kein Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet werden. Von diesem Grundsatz kann jedoch insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung tatsächlich besteht und diese der unterhaltsverpflichteten Person auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den persönlichen Verhältnissen ab, namentlich vom Alter und der bisherigen Lebensführung (Urteile BGer 5A_722/2007 vom 7. April 2008, E. 6.2.2 und 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Einkommen aus einem bisherigen Nebenerwerb ist damit solange weiterhin zu berücksichtigen, als dessen Ausübung noch zumutbar erscheint (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 01.35; vgl. Vetterli, in: FamKomm Scheidung, 3. A., Bern 2017, N 32 zu Art. 176 ZGB).
c) Der Berufungsführer ist Gesellschafter sowie Geschäftsführer der H.________ GmbH (Vi-act. B/14) und unbestrittenermassen mit einem Arbeitspensum von 100 % bei dieser angestellt. Der Lehrerlohn der Bauschule I.________ wurde ihm bis Ende April 2020 unbestrittenermassen persönlich ausgezahlt. Der Berufungsführer erhielt jeweils separate Lohnabrechnungen von der H.________ GmbH (vgl. Vi-act. KB 15/16 April und Juli 2020) und von der Bauschule I.________ (Vi-act. KB 18, Mai 2019; Vi-act. C/4). Dass er die beiden Einkommen jeweils kumulativ bezog, ist auch der Steuererklärung 2018 zu entnehmen, in der ein Haupterwerb des Ehemannes von Fr. 117‘202.00 und ein Nebenerwerb des Ehemannes von Fr. 37‘030.00 deklariert ist (Vi-act. KB 17; vgl. die Bestätigung des Berufungsführers an der Parteibefragung: Vi-act. A/3, S. 4). Der Berufungsführer unterrichtete jeweils am Dienstag (Vi-act. A/3, S. 3). Im Geschäft habe er dafür ab und zu am Samstag gearbeitet und am Abend sei es schnell mal 18:30-19:00 Uhr geworden (Vi-act. A/3, S. 5). Folglich erledigte er die Lehrtätigkeit zusätzlich zu seinem Pensum in der Bauunternehmung. Die Behauptung der Berufungsgegnerin, er unterrichte seit fast zehn Jahren an der Bauschule I.________ (Vi-act. A/1, Rz. 16), bestritt der Berufungsführer nicht (Vi-act. A/2, Rz. 21). Das Zusatzpensum konnte er somit während einer längeren Zeit aufrechterhalten. Es steht nicht in Frage, dass der Berufungsführer seine Lehrtätigkeit an der Bauschule I.________ weiterhin auf unbestimmte Zeit ausführen wird (vgl. Liste Lehrpersonen Schuljahr 2020/2021, Vi-act. KB 19).
Am 13. Dezember 2019 bzw. 15. Januar 2020 unterzeichneten der Berufungsführer im Namen der H.________ GmbH und die Geschäftsleitung der J.________ AG einen Mandatsvertrag sowie eine Leistungsvereinbarung betreffend einen Lehrauftrag (KG-act. 1/3 und 1/4; vgl. Vi-act. C/19 und C/20). Der Berufungsführer ist verpflichtet, die Ausübung des Mandats ausschliesslich selber vorzunehmen (KG-act. 1/3, Ziff. 4), was er bestätigte (Vi-act. A/3, S. 3). Dementsprechend ist er auch weiterhin als Lehrperson der Bauschule in deren Lehrerliste aufgeführt (Lehrpersonen Schuljahr 2020/2021, Vi-act. KB 19).
Die Vertragsänderung erfolgte angeblich im gleichen Zeitraum wie die Privatisierung der Bauschule (vgl. Aussage des Berufungsführers: Vi-act. A/3, S. 3). Der Berufungsführer erklärte jedoch, dass die anderen Lehrpersonen wohl weiterhin „normale“, auf sie persönlich lautende Arbeitsverträge hätten (Vi-act. A/3, S. 3). Es ist daher unglaubhaft, dass die Privatisierung der Bauschule der Grund für den Wechsel zum Mandatsverhältnis war. Ausserdem verpflichtete sich der Berufungsführer, die Ausübung des Mandats ausschliesslich selber vorzunehmen (KG-act. 1/3, Ziff. 4), womit die Vertragsparteien festhielten, dass die persönliche Erfüllung des Mandatsvertrages durch den Berufungsführer einen wesentlichen Vertragspunkt darstellt. Die Übertragung des Lehrauftrages vom Berufungsführer persönlich auf die GmbH war somit nicht zwingend. Zum Nachweis der gesundheitlichen Probleme, die er als Grund für das Mandatsverhältnis angibt, reichte der Berufungsführer einen Bericht der Klinik für Gastroenterologie und Hepatologie des Universitätsspitals Zürich vom 11. Februar 2021 betreffend Funktionslabordiagnostik ein (Vi-act. C/45). Darin diagnostizierten die Ärzte eine gestörte Motilität und eine Refluxerkrankung. Zur Ursache ist dem Bericht aber soweit ersichtlich nichts zu entnehmen; vielmehr scheint die klinische Angabe „Dysphagie unklarer Ätiologie“ (S. 1 Vi-act. C/45) zu zeigen, dass die Ursachen der Schluckstörungen unbekannt waren. Bezüglich der Therapie der Beschwerden ist der Bericht ebenso wenig erhellend. Ob die Erkrankung, wie der Berufungsführer behauptet, auf (beruflichen) Stress zurückzuführen ist, ist deshalb nicht erstellt. Zudem beschreibt er nicht konkret, inwiefern die Beschwerden Einfluss auf seine Arbeitsfähigkeit haben sollten. Dass er aus gesundheitlichen Gründen die Nebenerwerbstätigkeit bzw. das Zusatzpensum nicht mehr leisten kann, ist deshalb nicht glaubhaft. Darüber hinaus wurde das Pensum als Lehrer von 30 % nicht verändert. Die Behauptung des Berufungsführers, er habe in der Folge sein Pensum bei der H.________ GmbH entsprechend reduziert (KG-act. 1, S. 8), wird weder konkretisiert noch belegt. Wäre aber tatsächlich eine Reduktion erfolgt, hätte er beispielsweise die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben an andere Mitarbeiter, die Anstellung neuer Mitarbeiter oder die Reduktion der Geschäftstätigkeit der H.________ GmbH (z.B. mittels Arbeitszeitkontrolle) darlegen können. Nachdem er dies nicht tat, ist wenig glaubhaft, dass er sein Arbeitspensum tatsächlich verringerte, sodass davon auszugehen ist, dass er weiterhin beide Tätigkeiten kumulativ ausübt.
d) Der Abschluss des Mandatsvertrages mit der H.________ GmbH kann der zusätzlichen Anrechnung des Nebenverdienstes nicht entgegenstehen (vgl. die Behauptung des Berufungsführers in KG-act. 1, Rz. 10): Zum einen ist die Auszahlung des Lehrereinkommens an den Berufungsführer über die GmbH ebenso möglich und zum anderen sind keine Gründe ersichtlich, weshalb in Abänderung des Mandatsvertrages (KG-act. 1/3) nicht wieder ein inhaltlich gleicher persönlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen werden könnte, zumal der Mandatsvertrag zwar zwischen der J.________ AG und der H.________ GmbH abgeschlossen wurde, und gemäss „Ausgangslage“ „ausschliesslich für Auftragnehmer/ Auftragnehmerinnen, welche den Auftrag als Kapitalgesellschaft (eigene GmbH oder AG) erfüllen“, gilt. Allerdings verpflichtet sich der Auftragnehmer/ die Auftragnehmerin gemäss Ziff. 4, die Ausübung des Mandats ausschliesslich selber vorzunehmen. Dass damit nur der Berufungsführer persönlich gemeint sein kann, erhellt aus dem sogleich folgenden Satz, wonach eine Vertretung durch Mitarbeiter des Auftragnehmers/ der Auftragnehmerin nur mit schriftlicher Zustimmung der Aufraggeberin zulässig ist. Und ohnehin kann nicht die GmbH, sondern nur der Berufungsführer persönlich anwesend sein, wie der Vertrag unter Ziff. 5 (Ort der Mandatsausübung) für gewisse Tätigkeiten festlegt.
e) Aus den dargelegten Gründen ist die Anrechnung sowohl des Einkommens bei der H.________ GmbH als auch desjenigen bei der Bauschule I.________ nicht zu beanstanden. Bei diesem Ergebnis ist auch nicht auf den Reingewinn der H.________ GmbH als Einkommen abzustellen. Dem Berufungsführer ist ein Nettoeinkommen von Fr. 12‘389.00 (Fr. 8‘690.00 + Fr. 3‘699.00) anzurechnen (vgl. angef. Verfügung, E. 18).
4. Zum Einkommen von F.________ erwog die Vorinstanz, der Berufungsführer habe weder Angaben zur Höhe des Lehrlingslohnes gemacht noch Editionsbegehren dazu gestellt. Deshalb und aufgrund der finanziellen Verhältnisse sei es nicht angezeigt, dass sich F.________, wie vom Berufungsführer behauptet, Fr. 300.00 als Einkommen anrechnen lassen müsse. Indessen rechtfertige es sich, den geltend gemachten Lohnanteil von Fr. 300.00 in der Überschussverteilung zu berücksichtigen (angef. Verfügung, E. 19). Der Berufungsführer macht geltend, das Einkommen von F.________ sei nicht bei der Überschussverteilung zu berücksichtigen, sondern F.________ als Einkommen anzurechnen. Weil er daran interessiert sei, dass F.________ einen Teil seines Einkommens für sich persönlich verwenden könne, sei ihm ein reduziertes Einkommen von Fr. 300.00 netto anzurechnen, sodass nicht notwendig sei, das genaue Einkommen zu kennen (KG-act. 1, S. 12).
a) Bei der Bemessung des Kindesunterhalts sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen (Art. 285 As. 1 ZGB). Die Eltern sind von der Unterhaltspflicht in dem Mass befreit, als dem Kind zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Die Zumutbarkeit im Sinne von Art. 276 Abs. 3 ZGB bestimmt sich einerseits aus dem Vergleich der Leistungsfähigkeit von Eltern und Kind sowie andererseits nach der Höhe ihrer Leistungen und dem Bedarf des Kindes. Mit anderen Worten hängt der Umfang der Berücksichtigung des Kindeseinkommens von den Verhältnissen des Einzelfalls ab (Urteil BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021, E. 4.3; vgl. Urteil BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019, E. 5.3.1; vgl. Schweighauser, in: FamKomm Scheidung, 3. A., Bern 2017, N 34 zu Art. 285 ZGB).
Steht die Höhe des anrechenbaren Einkommens des Kindes fest, ist zu entscheiden, bei welchem Berechnungsschritt dieses zu berücksichtigen ist. Bei der zweistufigen Unterhaltsberechnung mit Überschussverteilung werden zuerst die finanziellen Mittel (Einkommen) und Bedürfnisse der Beteiligten festgestellt, um danach die verfügbaren Mittel in einer bestimmten Reihenfolge auf die Bedürfnisse der Familienmitglieder zu verteilen (BGE 147 III 265, E. 6.6 und 7). Bei der Einkommensermittlung ist auch das Erwerbseinkommen des Kindes zu berücksichtigen (BGE 147 III 265, E. 7.1). Ein verbleibender Überschuss wird ermessensweise verteilt (BGE 147 III 265, E. 6.6 und 7). Die Überschussverteilung hat grundsätzlich nach grossen und kleinen Köpfen zu erfolgen, wobei sämtliche konkrete Besonderheiten wie Betreuungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfspositionen, eine Sparquote etc. zu berücksichtigen sind. Ferner ist bei weit überdurchschnittlich guten finanziellen Verhältnissen der rechnerische Überschussanteil des Kindes unabhängig vom konkret gelebten Standard der Eltern aus erzieherischen und aus konkreten Bedarfsgründen zu limitieren (BGE 147 III 265, E. 7.3).
b) Aus dem Vorgenannten folgt, dass das anrechenbare Kindeseinkommen bereits bei der Feststellung der Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen ist, was jedoch nicht ausschliesst, den allenfalls sehr guten finanziellen Verhältnissen der Familie oder eklatanten Einkommensunterschieden einzelner Familienmitglieder im Rahmen der Überschussverteilung Rechnung zu tragen. Das von der Vorinstanz angerechnete Kindeseinkommen von F.________ in der Höhe von Fr. 300.00 anerkennt der Berufungsführer (KG-act. 1, S. 12), was auch die Berufungsgegnerin nicht beanstandet (KG-act. 8, S. 31). Die Berufung ist insoweit gutzuheissen, als das Kindeseinkommen nicht bei der Überschussverteilung, sondern bei der Nettobedarfsermittlung aufzuführen ist. Das Gesamteinkommen von F.________ beträgt demnach Fr. 520.00 (Fr. 300.00 Eigenverdienst + Fr. 220.00 Kinderzulage).
5. Das Einkommen der Berufungsgegnerin von netto Fr. 2‘850.00 bis Juli 2020 bei einem Pensum von 50 % und von netto Fr. 3‘014.00 ab 1. August 2020 bei einem Pensum von 80 % (angef. Verfügung, E. 9) ist nicht umstritten. G.________ wird am ________ 2022 sechzehnjährig, weshalb der Berufungsgegnerin ab dann ein Pensum von 100 % zumutbar ist (BGE 144 III 481, E. 4.7.6), so dass ihr ab 1. Dezember 2022 ein Einkommen von Fr. 5‘700.00 anzurechnen ist. Im Bereich des Untersuchungs- und Offizialgrundsatzes (Art. 296 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO) kann diese Änderung auch ohne Antrag der Parteien vorgenommen werden.
Der von der Vorinstanz berechnete Bedarf der Berufungsgegnerin von Fr. 3‘903.85, der Bedarf von F.________ von Fr. 1‘327.15 und der Bedarf von G.________ von Fr. 1‘300.25 (angef. Verfügung, E. 21) sind ebenso wenig umstritten.
6. Die Vorinstanz stellte einen Bedarf des Berufungsführers von total Fr. 4‘948.85 fest (Grundbetrag Fr. 1‘200.00, Wohnkosten Fr. 2‘150.00, Krankenkassenprämie Fr. 357.85, auswärtige Verpflegung Fr. 220.00, VVG Fr. 321.00, Steuern Fr. 700.00; angef. Verfügung, E. 21). Der Berufungsführer macht geltend, falls ihm ein höheres Einkommen angerechnet werde, sodass der Familie mehr Mittel zur Verfügung stünden, seien im erweiterten Existenzminimum die Lebensversicherung (für den Berufungsführer Fr. 700.00, für die Kinder je Fr. 100.00) und die Altersvorsorge der Säule 3a (für den Berufungsführer Fr. 375.00) zu berücksichtigen (KG-act. 1, S. 23). Sodann bestätigte der Berufungsführer, dass er seit Mai 2021 mit seiner Partnerin in einer neuen Wohnung lebe. Er bezahle zwei Drittel des Mietzinses, weil er für seine beiden Kinder je ein Zimmer zur Verfügung stellen wolle. Ihm seien zwei Drittel der neuen Wohnungskosten in seinem Bedarf anzurechnen, sodass sich dieser um Fr. 283.00 erhöhe (KG-act. 13).
a) Lebt die betroffene Person in einer kostensenkenden Lebensgemeinschaft mit einer anderen Person zusammen, ist ihr die Hälfte des Grundbetrages für ein Ehepaar anzurechnen (Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 1. Juli 2009, BlSchK 2009, S. 193 ff., Ziff. I). Nachdem der Berufungsführer mit seiner neuen Partnerin zusammenlebt, ist sein Grundbetrag auf Fr. 850.00 zu reduzieren.
b) Gemäss Mietvertrag vom 17./19. Januar 2021 mietete der Berufungsführer per 1. Mai 2021 eine 5 ½-Zimmerwohnung mit einem Mietzins von Fr. 3‘650.00 inkl. zwei Garagenplätzen von monatlich Fr. 300.00, inkl. akonto Nebenkosten (KG-act. 13/1). Lebt ein Ehegatte in einer neuen Lebensgemeinschaft, so ist in seinem Bedarf grundsätzlich nur der hälftige Wohnkostenanteil zu berücksichtigen, auch wenn die effektive Beteiligung anders verteilt ist (Six, a.a.O., Rz. 2.101). Die beiden Söhne übernachten jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend beim Berufungsführer (Vi-act. A/3, S. 2 und 3; Vi-act. A/4). Dies entspricht dem vorinstanzlich angeordneten Besuchsrecht (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3). F.________ ist zusätzlich fast jeden Mittwochabend beim Vater (Vi-act. A/3, S. 2). Aufgrund ihres Alters (F.________: 17 Jahre, G.________: 15 Jahre) ist nachvollziehbar, dass der Berufungsführer ihnen je ein separates Zimmer zur Verfügung stellen will, zumal die finanziellen Verhältnisse dies zulassen. Im familienrechtlichen Bedarf sind denn auch, anders als im betreibungsrechtlichen Existenzminimum, den finanziellen Verhältnissen angemessene Wohnkostenbeiträge zu berücksichtigen (BGE 147 III 265, E. 7.2). Deshalb rechtfertigt es sich, dem Berufungsführer einstweilen während des Eheschutzverfahrens zwei Drittel der Wohnkosten, d.h. gerundet Fr. 2‘430.00, anzurechnen. Ob dies im Scheidungsverfahren für zukünftige Kindesunterhaltsbeiträge angesichts des Umstandes, dass möglicherweise beide Söhne bereits volljährig sein werden, beibehalten werden kann, wird vom Scheidungsrichter zu prüfen sein.
c) Bei guten finanziellen Verhältnissen wie vorliegend ist der gebührende Unterhalt vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum auf den familienrechtlichen Bedarf zu erweitern. Zu diesem gehören typischerweise die Steuern, allenfalls eine Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende anstatt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten der Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls eine angemessene Schuldentilgung; bei gehobeneren Verhältnissen können namentlich auch über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien und allenfalls private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigerwerbenden berücksichtigt werden (BGE 147 III 265, E. 7.2). Nachdem der Berufungsführer nicht selbständigerwerbend, sondern bei der H.________ GmbH (und falls wieder ein Arbeitsvertrag mit der Bauschule I.________ abgeschlossen wird auch bei dieser) angestellt ist, können die Beiträge an die freiwillige Vorsorge der Säule 3a nicht im Bedarf aufgeführt werden. Auch Beiträge an eine Lebensversicherung sind nur dann im Bedarf zu berücksichtigen, wenn und soweit die Versicherung an die Stelle der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule) tritt, was regelmässig auf Selbständigerwerbende zutrifft (Urteil BGer 5A_226/2010 vom 14. Juli 2010, E. 8.4; Six, a.a.O., Rz. 2.108). Folglich sind die Beiträge an die berufliche Vorsorge und die Lebensversicherungen nicht im Bedarf des Berufungsführers (und der Kinder) aufzuführen. Falls derartige Kosten anfallen, sind sie aus dem Überschussanteil zu bezahlen.
d) Der Bedarf des Berufungsführers beträgt damit neu Fr. 4‘878.85 (Grundbetrag Fr. 850.00, Wohnkosten Fr. 2‘430.00, KK-Prämie Fr. 357.85, auswärtige Verpflegung Fr. 220.00, VVG Fr. 321.00, Steuern Fr. 700.00).
7. Basierend auf den festgestellten Einkommens- und Bedarfszahlen ergeben sich folgende Unterhaltsberechnungen:
a) Phase 1: 1. März 2020 bis 31. Juli 2020
Ehemann Ehefrau F._________ G.________
Einkommen Fr. 12’389.00 Fr. 2’850.00 Fr. 520.00 Fr. 220.00
Bedarf Fr. 4‘878.85 Fr. 3’903.85 Fr. 1’327.15 Fr. 1’300.25
Differenz Fr. 7’510.15 Fr. -1’053.85 Fr. -807.15 Fr. -1’080.25
Bei Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 15‘979.00 und dem Gesamtbedarf von Fr. 11‘410.10 ergibt sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 4‘568.90. Die Berufungsgegnerin ist im Hinblick auf den Kindesunterhalt nicht leistungsfähig und erbringt ihren Anteil am Kindesunterhalt in natura. Deshalb hat der leistungsfähige Berufungsführer den Kindesbedarf von Fr. 807.15 für F.________ und von Fr. 1‘080.25 für G.________ zu bezahlen. Nachdem der Berufungsgegnerin aufgrund der Kinderbetreuung für G.________ kein höheres Pensum zumutbar ist, ist ihr Manko von Fr. 1‘053.85 betreuungsbedingt. G.________ hat demnach einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt in dieser Höhe. Nach Abzug der Kindesunterhaltsbeiträge vom Überschuss des Berufungsführers verbleibt ihm ein Restüberschuss von Fr. 4‘568.90. Dieser ist grundsätzlich nach kleinen und grossen Köpfen zu verteilen, wobei aber sämtlichen Besonderheiten des Falles wie Betreuungsverhältnissen, überobligatorischer Arbeitsanstrengung, speziellen Bedarfspositionen oder einer nachgewiesenen Sparquote Rechnung zu tragen ist (BGE 147 III 265, E. 7.3). Der Berufungsführer macht geltend, werde ihm das Einkommen aus der Lehrtätigkeit zusätzlich zu jenem bei der H.________ GmbH angerechnet, so sei er aufgrund dieser Mehrbelastung zu 60 % am Überschuss zu beteiligen (KG-act. 1, S. 26). Dem Berufungsführer wird zwar sein Lohn aus der Lehrtätigkeit zusätzlich zum Einkommen von der H.________ GmbH angerechnet. Dies stellt aber lediglich das bereits seit Jahren während des Zusammenlebens wahrgenommene Arbeitspensum bzw. Einkommen des Berufungsführers dar. Von einer Mehrleistung kann deshalb nicht gesprochen werden, sodass der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen mit Fr. 1‘522.95 je Elternteil und mit Fr. 761.50 je Kind aufzuteilen ist. Die Berufungsgegnerin hätte grundsätzlich Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Überschussanteils von Fr. 1‘522.95, was jedoch mehr ist als von der Vorinstanz zugesprochen wurde (angef. Verfügung, Dispositivziffer 5). Weil der Ehegattenunterhalt dem Dispositionsgrundsatz unterliegt (Six, a.a.O., Rz. 2.62, Art. 58 Abs. 1 ZPO), ist dieser auf den vorinstanzlich zugesprochenen Betrag von Fr. 1‘399.00 zu begrenzen. Hingegen unterliegt der Kindesunterhalt dem Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 3 ZPO), sodass der höhere Unterhaltsbeitrag für G.________ zugesprochen werden kann. Der Berufungsführer hat demnach folgende, auf ganze Franken gerundete Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
für G.________ Fr. 2’896.00 Fr. 1’080.25 Barbedarf+ Fr. 761.50
Überschussanteil + Fr. 1’053.85 Betreuungsunterhalt
für F.________ Fr. 1'569.00 Fr. 807.15 Barbedarf + Fr. 761.50
Überschussanteil
für die Berufungsgegnerin
Fr. 1'399.00 Überschussanteil
b) Phase 2: 1. August 2020 bis 30. November 2022
Veränderung: höheres Einkommen Ehefrau, (höhere) Ausbildungszulage F.________
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 12’389.00 Fr. 3’014.00 Fr. 570.00 Fr. 220.00
Bedarf Fr. 4‘878.85 Fr. 3’903.85 Fr. 1’327.15 Fr. 1’300.25
Differenz Fr. 7’510.15 Fr. -889.85 Fr. -757.15 Fr. -1’080.25
Bei Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 16‘193.00 und des Gesamtbedarfs von Fr. 11‘410.10 ergibt sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 4‘782.90. Die Berufungsgegnerin ist weiterhin nicht leistungsfähig für den Geldunterhalt der Kinder und erbringt ihre Unterhaltspflicht in natura. Der Berufungsführer hat somit den Barbedarf von F.________ von Fr. 757.15 und den Barbedarf von G.________ von Fr. 1‘080.25 zu bezahlen. Das Manko der Berufungsgegnerin ist weiterhin betreuungsbedingt, sodass G.________ ein Betreuungsunterhalt von Fr. 889.85 zusteht. Nach Abzug der Kindesunterhaltsbeiträge vom Überschuss des Berufungsführers verbleibt ihm ein Restüberschuss von Fr. 4‘782.90. Dieser ist wie in der vorhergehenden Phase nach grossen und kleinen Köpfen mit Fr. 1‘594.30 je Elternteil und mit Fr. 797.15 je Kind aufzuteilen. Der im Vergleich zur Vorinstanz leicht höher ausgefallene Kindesunterhaltsbeitrag für F.________ kann diesem im Rahmen des Offizialgrundsatzes (Art. 296 Abs. 3 ZPO) zugesprochen werden. Die Berufungsgegnerin hat Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Überschussanteils. Der Berufungsführer hat somit folgende, auf ganze Franken gerundete Unterhaltsbeiträge zu entrichten:
für G.________ Fr. 2’767.00 Fr. 1’080.25 Barbedarf+ Fr. 797.15
Überschussanteil + Fr. 889.85 Betreuungsunterhalt
für F.________ Fr. 1’555.00 Fr. 757.15 Barbedarf + Fr. 797.15
Überschussanteil
für die Berufungsgegnerin
Fr. 1’595.00 Überschussanteil
c) Phase 3: ab 1. Dezember 2022
Veränderung: höheres Einkommen Ehefrau
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 12’389.00 Fr. 5‘700.00 Fr. 570.00 Fr. 220.00
Bedarf Fr. 4‘878.85 Fr. 3’903.85 Fr. 1’327.15 Fr. 1’300.25
Differenz Fr. 7’510.15 Fr. 1‘796.15 Fr. -757.15 Fr. -1’080.25
Bei Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 18‘879.00 und des Gesamtbedarfs von Fr. 11‘410.10 ergib sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 7‘468.90. Beide Parteien erzielen einen Überschuss, sodass sie im Hinblick auf den Kindesunterhalt leistungsfähig sind. Eine Unterhaltsleistung in natura durch die Berufungsgegnerin fällt kaum mehr an, sodass die Eltern den Kindesunterhalt im Verhältnis ihrer Leistungsfähigkeit, d.h. ihrer Überschüsse, zu tragen haben (vgl. Art. 276 Abs. 2 und Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der Gesamtüberschuss der Ehegatten von Fr. 7‘468.90 wird zu rund 80 % vom Berufungsführer und zu rund 20 % von der Berufungsgegnerin erzielt. Der Berufungsführer hat demnach an den Kindesunterhalt von F.________ Fr. 611.02 (80,7 % von Fr. 757.15) und an den Kindesunterhalt von G.________ Fr. 871.76 (80,7 % von Fr. 1‘080.25) zu bezahlen; die Berufungsgegnerin hat den Kindesunterhalt von F.________ im Umfang von Fr. 146.13 und denjenigen von G.________ im Umfang von Fr. 208.49 zu begleichen. Der Gesamtüberschuss der Familie von Fr. 7‘468.90 ist nach grossen und kleinen Köpfen mit Fr. 2‘489.63 je Elternteil und mit Fr. 1‘244.82 je Kind aufzuteilen. Nach gegenseitiger Verrechnung der Kindesunterhaltsbeiträge und Tilgung des Überschussanteils der Berufungsgegnerin soweit möglich aus ihrem eigenen Überschuss, hat der Berufungsführer der Berufungsgegnerin folgende, auf ganze Franken gerundete Unterhaltsbeiträge zu entrichten:
für G.________ Fr. 2‘117.00 Barbedarf inkl. Überschussanteil
für F.________ Fr. 1‘856.00 Barbedarf inkl. Überschussanteil
für die Berufungsgegn. Fr. 1'048.00 Überschussanteil
8. Unbestritten ist, dass der Berufungsführer zwischen März 2020 und Februar 2021 Unterhaltszahlungen von total Fr. 49‘436.00 (inkl. Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) sowie einen Betrag von Fr. 3‘742.00 für den Monat März 2021 leistete (angef. Verfügung, E. 25). Gemäss Vorinstanz habe der Betrag von Fr. 3‘455.00, den der Gesuchsgegner zusätzlich geltend gemacht habe, unberücksichtigt zu bleiben. Es sei weder ersichtlich noch substantiiert dargetan, dass die Zahlung gemäss dem vom Berufungsführer eingereichten Beleg Vi-act. C 33 tatsächlich für die Berufungsgegnerin erbracht worden sei. Zudem sei davon auszugehen, dass die H.________ GmbH die Zahlungen getätigt habe, weshalb es sich nicht um Zahlungen des Berufungsführers an den Unterhalt der Berufungsgegnerin handle. Die Zahlungen gemäss Vi-act. C 33 stellten a priori keine tatsächlich erbrachten Unterhaltsleistungen dar. Der Berufungsführer habe für die Monate März 2020 bis und mit März 2021 total Fr. 53‘178.00 an Unterhaltsleistungen erbracht, wovon Vormerk zu nehmen sei (angef. Verfügung, E. 25).
a) Der Berufungsführer macht geltend, seit April 2021 bis dato zahle er monatlich Fr. 3‘742.00. Weil der Zeitpunkt des Berufungsentscheides unbekannt sei, seien die bis zum Entscheiddatum weiterhin erfolgten Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen. Ab Mai 2020 sei der Unterhalt direkt von seinem Lohn durch die H.________ GmbH überwiesen worden. Er habe die Differenz ausbezahlt erhalten. Hinzu kämen Zahlungen zu Gunsten der Berufungsgegnerin für Autokosten von Fr. 3‘455.00. Diese Leistungen seien seinem Kontokorrent gutgeschrieben worden, weshalb sie als seine Leistungen zu qualifizieren und als Unterhalt anzurechnen seien. Total habe er von März 2020 bis April 2021 Unterhaltsleistungen von Fr. 64‘117.00 erbracht. Er sei zu berechtigen, die monatlich geleisteten Zahlungen seit 27. Februar 2020 bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens an die festzulegenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen (KG-act. 1, S. 31 f.).
b) Die Berufungsgegnerin anerkennt für den Zeitraum von März 2020 bis und mit Mai 2021 Unterhaltszahlungen von Fr. 60‘662.00 (KG-act. 8, S. 22). Die Zahlungen vom 27. Februar 2020 bis am 25. Januar 2021 sind ausgewiesen (Vi-act. C/35, C/36). Aufgrund der regelmässig seit 24. Juni 2020 erfolgten Überweisung von monatlich Fr. 3‘742.00 ist glaubhaft, dass der Berufungsführer weiterhin Unterhaltsbeiträge im genannten Betrag leistet, sodass sich bis und mit Mai 2021 der von der Berufungsgegnerin anerkannte Gesamtbetrag von Fr. 60‘662.00 ergibt, den der Berufungsführer an die festzusetzenden Unterhaltsbeiträge anrechnen kann.
c) Dem Kontoauszug „Kontokorrent Gesellschafter“ der H.________ GmbH für das Jahr 2020 ist zu entnehmen, dass am 31. Dezember 2020 Beträge für Leasing, Versicherung, Verkehrssteuern und Pneu mit der Bezeichnung „für C.________ 09.-12.2020“ aufgeführt sind (Vi-act. C/33). Dabei handelt es sich aber um einen geschäftsinternen Beleg. Entsprechende Überweisungen an die Berufungsgegnerin wies der Berufungsführer nicht nach. Hinzu kommt, dass keine der Parteien je Fahrzeug- oder Mobilitätskosten im Bedarf der Berufungsgegnerin behauptete (insbes. der Berufungsführer: Vi-act. A/5, S. 8, Unterhaltstabelle). Ebenso wenig sind ein Leasingvertrag oder weitere Belege zu den angeblichen Fahrzeugkosten vorhanden. Damit ist nicht glaubhaft, dass der Berufungsführer die behaupteten Fahrzeugkosten tatsächlich bezahlte, sodass sie nicht an die Unterhaltsverpflichtung angerechnet werden können.
d) Zusammenfassend ist vorzumerken, dass der Berufungsführer von März 2020 bis und mit Mai 2021 Unterhaltszahlungen von total Fr. 60‘662.00 leistete, welche er an die nachzuleistenden Unterhaltsbeiträge anrechnen kann. Weitere, laufende Unterhaltszahlungen sind nicht nachgewiesen, sodass diese nicht vorgemerkt werden können.
9. Zur Gütertrennung erwog die Vorinstanz, zunächst sei zu berücksichtigen, dass für beide Parteien die Ehe definitiv gescheitert sei, eine Aussicht auf Wiedervereinigung bestehe nicht. Das Hauptaktivum der Eheleute sei die H.________ GmbH, die während der Ehe gegründet worden sei und die der Berufungsführer als Alleingesellschafter resp. Einzelzeichnungsberechtigter führe. Der Reingewinn sei stets in der Gesellschaft belassen worden, womit das Interesse der Berufungsgegnerin, möglichst schnell einen Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu haben, nachvollziehbar sei. Damit verzichte sie zwar auf einen eventuell zukünftigen Vermögenszuwachs, vermindere aber auch das Risiko, dass aufgrund der Bestrebungen des Gesuchsgegners, die Gesellschaft möglichst steueroptimiert zu bewirtschaften, Investitionen oder Massnahmen getroffen würden, welche für sie nicht mehr nachvollziehbar und/oder kontrollierbar wären und die gegebenenfalls zu einer Verminderung des ehelichen Vermögens führen könnten. Umgekehrt bestehe für den Berufungsführer kein Nachteil, wenn die Gütertrennung angeordnet werde. Das wirtschaftliche Interesse der Berufungsgegnerin überwiege, weshalb die Gütertrennung mit Wirkung per 20. Oktober 2020 anzuordnen sei (angef. Verfügung, E. 28).
Der Berufungsführer macht geltend, die Vorinstanz gehe von einer falschen Annahme aus, wenn sie denke, dass die Anordnung der Gütertrennung den bis dahin vorgetragenen Reingewinn quasi einfriere. Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung würden die Stammanteile an der GmbH zu ihrem Verkehrswert im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung eingesetzt. Zudem stelle die fehlende Aussicht auf Wiedervereinigung für sich allein keinen hinreichenden Grund für die Gütertrennung dar. Die Vorinstanz bringe keine weiteren Gründe vor. Es werde nicht begründet, inwiefern die wirtschaftlichen Interessen der Parteien einen solch schweren Eingriff in den Güterstand rechtfertigen sollten. Das wirtschaftliche Interesse einer Partei reiche nicht aus. Vielmehr brauche es eine Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen. Die hypothetische Möglichkeit der Verminderung des ehelichen Vermögens rechtfertige die Gütertrennung nicht (KG-act. 1, S. 33 f.).
a) Im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens muss das Gericht auf Begehren einer Partei die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Gemäss Bundesgericht drängt es sich im Hinblick auf die Voraussetzungen von Eheschutzmassnahmen auf, diese „Umstände“ unter dem Blickwinkel von Art. 175 ZGB zu sehen und folglich vor allem die Frage nach der Gefährdung der wirtschaftlichen Sicherheit der Partei, die um Gütertrennung nachsucht, zu stellen. Denkbar ist allerdings auch, dass der Schutz der Persönlichkeit einer Partei die Gütertrennung notwendig erscheinen lässt. Insofern geht es nicht ausschliesslich um die wirtschaftlichen Interessen im engsten Sinne. Das Eheschutzgericht soll alle Lebensumstände der Parteien prüfen und im Hinblick darauf über die Anordnung der Gütertrennung entscheiden. Dass die Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund steht, liegt auf der Hand. Doch sind andere Überlegungen wirtschaftlicher Natur oder auch solche, die mit Rücksicht auf die Person angestellt werden, nicht vorweg ausgeschlossen (BGE 116 II 21, E. 4). Dabei ist die Tatsache, dass eine Wiedervereinigung unwahrscheinlich erscheint, für sich alleine kein Umstand, der die Anordnung der Gütertrennung rechtfertigt. Erforderlich sind vielmehr weitere, am Katalog von Art. 175 ZGB orientierte Umstände, wobei das Kriterium der Gefährdung wirtschaftlicher Interessen im Vordergrund steht. Die Anordnung der Gütertrennung stellt einen schweren Eingriff in den Güterstand dar. Er darf nicht leichtfertig vorgenommen werden (Urteil BGer 5A_945/2014 vom 26. Mai 2015, E. 7.2; vgl. zum Ganzen: Urteile Kantonsgericht GR ZK1 17 97 vom 16. Mai 2018, E. 9.2 und ZK1 15 173 vom 26. Juli 2017, E. 5.2).
b) Vorab ist anzumerken, dass die Vorinstanz die Gütertrennung nicht alleine aufgrund der fehlenden Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien aussprach, sondern die wirtschaftliche Situation, insbesondere im Hinblick auf die während der Ehe gegründete H.________ GmbH als wesentlichen Grund betrachtete. Hingegen ist festzustellen, dass bei Anordnung der Gütertrennung im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zwar der Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes bei einer Scheidung auf den Tag zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht wurde (Art. 204 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass der Bestand der Vermögenswerte jeder Partei im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Eheschutzbegehrens zu bestimmen ist. Für den Wert der in diesem Zeitpunkt vorhandenen Vermögensbestandteile ist aber der Zeitpunkt der Auseinandersetzung, d.h. des Scheidungsurteils, massgebend (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Eine Wertveränderung zwischen dem Eheschutzgesuch und dem Scheidungsurteil ist demnach zu berücksichtigen. Damit ist der Argumentation der Vorinstanz, wonach die Gütertrennung anzuordnen sei, weil die Gefahr bestehe, dass der Berufungsführer den Wert der H.________ GmbH zu seinen Gunsten beeinflussen könnte, der Boden entzogen. Eine Wertverminderung müsste wie dargelegt auch bei Anordnung der Gütertrennung berücksichtigt werden.
c) Die Berufungsgegnerin begründete ihren Antrag betreffend Gütertrennung mit der seit Juli 2020 fehlenden Einsicht in die Geschäftsbücher der H.________ GmbH, dem angeblich treuwidrigen Verhalten des Berufungsführers bei den Unterhaltsverhandlungen, dem Verheimlichen des Mandatsverhältnisses der Bauschule I.________ sowie dem Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge seit einigen Monaten direkt von einem Konto der H.________ GmbH gezahlt würden (Vi-act. A/1, S. 11 f.). Die Geschäftsbücher und den Mandatsvertrag der Bauschule konnte die Berufungsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren einsehen. Während des Scheidungsverfahrens könnte sie sich insb. mittels Auskunftsbegehrens nach Art. 170 ZGB Einsicht in die Geschäftsbücher und damit in allfällige Wertveränderungen verschaffen. Im Übrigen hätte auch die Anordnung einer Gütertrennung keine Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit des Berufungsführers als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Das angeblich treuwidrige Verhalten des Berufungsführers ist zudem weder belegt noch ausreichend substantiiert behauptet, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Schliesslich kann der Umstand, jedenfalls isoliert betrachtet, dass direkt der Arbeitgeber Unterhaltsbeiträge zahlt, keine Gefahr der wirtschaftlichen Situation der Berufungsgegnerin darstellen, dient doch diese Massnahme üblicherweise der Sicherung von Unterhaltszahlungen (vgl. Art. 177 ZGB). Angesichts der Tatsache, dass das Bundesgericht die Anordnung der Gütertrennung als schweren Eingriff in den Güterstand taxiert (s.o., E. 9.a), sind keine Umstände im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bzw. analog zu Art. 175 ZGB ersichtlich, welche die Anordnung der Gütertrennung rechtfertigen. Die Berufung ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
10. Zusammenfassend ist die Berufung betreffend Unterhaltsbeiträge in geringem Masse und betreffend Gütertrennung vollständig gutzuheissen. Nachdem der Unterhaltsfrage ein grösseres Gewicht zukommt, rechtfertigt es sich, den Berufungsführer als zu rund 3/8 obsiegend anzusehen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu 5/8 dem Berufungsführer und zu 3/8 der Berufungsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin reduziert zu entschädigen. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Der Berufungsführer hatte für die 33 Seiten umfassende Berufung einen etwas höheren Aufwand als die Berufungsgegnerin für die 24-seitige Berufungsantwort. Angesichts der eher geringen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, der jedoch für die Parteien üblicherweise wichtigen Natur einer Unterhaltsstreitigkeit, sind die Entschädigungen ermessensweise (§ 2 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebTRA) für den Berufungsführer auf Fr. 2‘800.00 und für die Berufungsgegnerin auf Fr. 2‘200.00 festzulegen (je inkl. Auslagen und MWST). Nach gegenseitiger Verrechnung hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin mit Fr. 325.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen;-
beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffer 6 und 8 ersatzlos aufgehoben und werden Dispositivziffer 4, 5 und 7 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 3. Mai 2021 (ZES 2020 131 und 132) aufgehoben und wie folgt ersetzt:
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder F.________ und G.________ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen) rückwirkend resp. im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen:
Phase 1: 1. März 2020 bis 31. Juli 2020
für F.________ Fr. 1‘569.00 Barunterhalt
für G.________ Fr. 2‘896.00 Barunterhalt +
Fr. 1‘053.85 Betreuungsunterhalt
Phase 2: 1. August 2020 bis 30. November 2022
für F.________ Fr. 1‘555.00 Barunterhalt
für G.________ Fr. 2‘767.00 Barunterhalt +
Fr. 889.85 Betreuungsunterhalt
Phase 3: ab 1. Dezember 2022
für F.________ Fr. 1‘856.00 Barunterhalt
für G.________ Fr. 2‘117.00 Barunterhalt
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend resp. im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen:
Phase 1: 1. März 2020 bis 31. Juli 2020
für die Ehefrau Fr. 1‘399.00
Phase 2: 1. August 2020 bis 30. November 2022
für die Ehefrau Fr. 1‘595.00
Phase 3: ab 1. Dezember 2022
für die Ehefrau Fr. 1‘048.00
[…]
7. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die Zeit ab März 2020 bis Mai 2021 bereits Fr. 60‘662.00 an Unterhaltszahlungen für die beiden Söhne und die Gesuchstellerin geleistet hat.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden zu 5/8 dem Berufungsführer und zu 3/8 der Berufungsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss des Berufungsführers von Fr. 3‘000.00 bezogen. Die Berufungsgegnerin hat dem Berufungsführer ihren Anteil von Fr. 1‘125.00 zu erstatten.
3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 325.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.
5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand
25. Februar 2022 kau