ZK2 2021 25 - vorsorgliche Massnahmen (EGV-SZ 2021 A 3.3)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 10. Juni 2021

ZK2 2021 25

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

**1.**C.________,

**2.**D.________,

**3.**E.________,

**4.**F.________,

**5.**G.________,

**6.**H.________,

**7.**I._________,

**8.**J.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt K.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen

(Berufung bzw. Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 8. April 2021, ZES 2021 118);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Am 24. Februar 2021 stellten die Gesuchsteller (nachfolgend: Beschwerdegegner) beim Bezirksgericht Schwyz folgendes Begehren um Erlass eines vorsorglichen Verbots (Vi-act. 1):

1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, die für den 6. März 2021 vorgesehene offene, nicht-geheime ausserordentliche Generalversammlung auf schriftlichem Weg durchzuführen;

2. Das Verbot gemäss Ziffer 1 hiervor sei superprovisorisch, ohne Anhörung des Beklagten, zu erlassen;

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer, zulasten des Beklagten.

Mit superprovisorischer Verfügung vom 26. Februar 2021 verbot der Einzelrichter dem Gesuchsgegner (nachfolgend: Beschwerdeführer) vorsorglich, die für den 6. März 2021 auf schriftlichem Weg vorgesehene offene, nicht-geheime ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen, und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Massnahmegesuch an (Vi-act. 3).

In der Stellungnahme vom 4. März 2021 beantragte der Beschwerdeführer was folgt (Vi-act. 5):

1. Das Begehren der acht Gesuchsteller um Erlass eines vorsorglichen Verbots, die für den 6. März 2021 vorgesehene offene, nicht-geheime ausserordentlichen Generalversammlung auf schriftlichem Weg durchzuführen, sei abzuweisen.

2. Das mit superprovisorische Verfügung ZES 2021 118 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. Februar 2021 erlassene vorsorgliche Verbot, die für den 6. März 2021 anberaumte ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen, sei umgehend aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-suchsgegner [recte: Gesuchsteller].

Am 5. März 2021 wies der Einzelrichter den Antrag des Beschwerdeführers auf umgehende Aufhebung der superprovisorischen Verfügung vom 26. Februar 2021 ab (Vi-act. 7).

Mit Stellungnahme vom 11. März 2021 ersuchten die Beschwerdegegner um Bestätigung des am 26. Februar 2021 erlassenen superprovisorischen Verbots, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (Vi-act. 9).

b) Am 8. April 2021 verfügte der Einzelrichter was folgt (Vi-act. 13)

1. Das Massnahmebegehren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 1’500.00 werden dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit dem Kostenvorschuss der Gesuchsteller von Fr. 4’000.00 (inkl. Sicherheitsleistung) verrechnet werden. Die Gerichtskasse hat den Gesuchstellern den Betrag von Fr. 2’500.00 zurückzuerstatten. Der Gesuchsgegner hat den Gesuchstellern die Gerichtskosten von Fr. 1’500.00 zu ersetzen.

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den Gesuchstellern eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2’500.00 zu bezahlen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

4. [Rechtsmittel].

5. [Zufertigung].

c) Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 19. April 2021 fristgerecht das vorliegende von ihm als Berufung bezeichnete Rechtsmittel, welches die Verfahrensleitung einstweilen mit Verweis auf Art. 110 ZPO als Beschwerde entgegennahm (KG-act. 4). Der Beschwerdeführer beantragte Folgendes (KG-act. 1):

1. Die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 der Verfügung Proz. ZES 2021 118 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Schwyz vom 8. April 2021 seien aufzuheben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge im Gesuchs- wie im Berufungsverfahren zulasten der Gesuchsteller/‌Berufungsbeklagten, eventualiter zu Lasten des Kantons.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2021 ersuchten die Beschwerdegegner um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde sowie um Bestätigung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (KG-act. 7).

2. a) Der Vorderrichter schrieb das Massnahmeverfahren mit Verfügung vom 8. April 2021 gestützt auf Art. 242 ZPO ab, nachdem der Termin für die Generalversammlung vom 6. März 2021 verstrichen und das Massnahmebegehren der Gesuchsteller damit als durch Zeitablauf gegenstandslos geworden war (angef. Verfügung E. 2, S. 3, und Dispositivziffer 1, S. 7). In diesem Punkt blieb die Verfügung vom 8. April 2021 unangefochten. Das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel richtet sich damit alleine gegen die vorderrichterliche Kosten- und Entschädigungsregelung bzw. die Dispositivziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung. Sofern eine Partei bloss den Entscheid über die Verlegung der Prozesskosten und/oder den Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten oder der Parteientschädigung selbstständig anfechten will, steht ihr Art. 110 ZPO zufolge – auch in berufungsfähigen Streitigkeiten − nur das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zur Verfügung

(vgl. Rüegg/‌Rüegg, Basler Kommentar, 3. A. 2017, N 1 zu Art. 110 ZPO; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/‌Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar, 2013, N 32 zu Art. 319 ZPO). Zumal vorliegend (auch) die formellen Voraussetzungen der Beschwerde erfüllt sind und weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegner der verfahrensleitenden einstweiligen Entgegennahme des Rechtsmittels als Beschwerde opponierten (KG-act. 4; KG-act. 7 Ziff. 5), ist die Berufung in eine Beschwerde zu konvertieren. Die Ermöglichung der Konversion folgt aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV; Sterchi, Berner Kommentar, 2012, N 2 zu Art. 311 ZPO; vgl. z.B. BGE 135 III 329, E. 1.1 = Pra 98/2009 Nr. 137 für die bundesgerichtlichen Rechtsmittel) und hat ebenso dann zu gelten, wenn ein Rechtsanwalt das falsche Rechtsmittel einlegt, auch wenn in Lehre und Praxis teilweise dafür gehalten wird, bei anwaltlich vertretenen Parteien eine Umdeutung nur in Ausnahmefällen bzw. ausser bei eigentlichen Verschreibern überhaupt nicht infrage kommen zu lassen

(vgl. Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, a.a.O., N 45 zu Vor Art. 308 ff. ZPO, m.N., der jedoch ebenfalls die Ansicht vertritt, dies erscheine fraglich, weil es nicht um die Zulassung eines unzulässigen Rechtsmittels, sondern um den Ausschluss eines zulässigen Rechtsmittels wegen einer falschen Bezeichnung gehe).

b) Mit einer Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und/oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde hat konkrete Anträge zu enthalten, aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 14 zu Art. 321 ZPO). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Kosten- und Entschädigungsregelung „unter Kosten- und Entschädigungsfolge im Gesuchs- wie im Berufungsverfahren zulasten der Gesuchsteller/‌Berufungsbeklagten, eventualiter zu Lasten des Kantons‟ (KG-act. 1 Anträge Ziffern 1 und 2, S. 2). Aus der Rechtsmittelbegründung ergibt sich, dass er die vollumfängliche Auferlegung der erstinstanzlichen Prozesskosten an die Beschwerdegegner anstrebt, soweit die vorinstanzlichen Gerichtskosten nicht dem Kanton aufzuerlegen seien (vgl. KG-act. 1 Ziff. 7b, S. 12). Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, müssen jedoch beziffert werden, was auch dann gilt, wenn einzig die Kosten- und Entschädigungsfolgen, die Kostenverteilung an sich oder die Höhe der Kosten mittels Beschwerde angefochten werden (Kunz, a.a.O., N 76 zu Art. 311 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 3 zu Art. 110 ZPO; Urwyler/‌Grütter, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, N 2 zu Art. 110 ZPO; BGer, Urteil 5D_155/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.3; OGer ZH, Beschluss PF110013 vom 21. Juni 2011 E. 2). Zumindest hinsichtlich der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren, sofern eine solche überhaupt verlangt wird, kann auf die Beschwerde daher nicht eingetreten werden, zumal sich ein entsprechender Betrag ebenso wenig aus der Rechtsmittelbegründung ergibt. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, dass die Gerichts- sowie die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegner von diesen (bzw. vom Kanton) zu tragen seien, ist hingegen auf die Beschwerde einzutreten (vgl. auch OGer ZH, Urteil PF170006-O/U vom 30. August 2017 E. II./1 und 2). Eine Entschädigung des Beschwerdeführers für das erstinstanzliche Verfahren fiele ausserdem bereits mangels Rechtsvertretung (vor erster Instanz) bzw. einer Begründung des Anspruchs auf Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ausser Betracht. Abgesehen davon ist dem Beschwerdeführer nach dem vorliegenden Verfahrens­ausgang ohnehin keine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 5 unten).

3. Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung, vgl. Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Wird der Prozess gegenstandslos und sieht das Gesetz nichts anderes vor (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]), ist für die Kostenverlegung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/‌Rüegg, a.a.O., N 8 zu Art. 107 ZPO; Jenny, a.a.O., N 15 f. zu Art. 107 ZPO; BGer, Urteil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstandsloswerden des Verfahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., N 16 zu Art. 107 ZPO). Das Bundesgericht stellt grundsätzlich in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststellen lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; vgl. BGE 125 V 373 E. 2a; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; Urwyler/‌Grütter, a.a.O., N 8 zu Art. 107 ZPO). Daneben kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).

4. Der Vorderrichter führte die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auf den Zeitablauf zurück und stellte in der Folge allein auf den mutmasslichen Prozessausgang ab. Wer das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste, blieb unberücksichtigt. Der Erstrichter legte sodann im Einzelnen dar, dass das Gesuch der Beschwerdegegner mutmasslich begründet gewesen wäre. Dementsprechend richtet sich die Begründung der Beschwerde eingehend gegen die vorderrichterliche Auffassung des mutmasslichen Prozessausgangs. Der Beschwerdeführer unterlässt es aber nicht, die Beschränkung des Vorderrichters auf ein Kriterium zu kritisieren, und vorzubringen, er hätte alle Kriterien berücksichtigen müssen (KG-act. 1 Ziff. 5a, S. 5).

Wie dargelegt ist bei Gegenstandslosigkeit eines Rechtsstreits nach bundesgerichtlicher Praxis zwar in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang abzustellen. Nicht angängig ist es jedoch, unter Verursachung weiterer Umtriebe die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen. Es muss bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben (BGer, Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.2). Dieser bundesgerichtlichen Vorgabe entspricht die vorderrichterliche Begründung nicht, vielmehr prüfte der Einzelrichter im Einzelnen, wie der Prozess mutmasslich ausgegangen wäre. Dementsprechend sah sich der Beschwerdeführer veranlasst, diese Begründung in der Beschwerde einzeln zu kritisieren (KG-act. 1), und die Beschwerdegegner, darauf zu antworten (KG-act. 7). Damit hatte es nicht bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden, sondern über den Weg des Kostenentscheids wird quasi ein materielles Urteil gefällt. Dazu kommt, dass der mutmassliche Prozessausgang entgegen der Auffassung des Erstrichters ohnehin weniger klar ist, als es die vorderrichterliche Begründung erscheinen lässt, wie eine summarische Prüfung aufzeigt:

Der Vorderrichter gelangte zusammengefasst zum Schluss, es wäre mit grosser Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht gewesen, dass der statutarische Anspruch der Beschwerdegegner auf geheime Abstimmung anlässlich der auf schriftlichem Weg durchgeführten Generalversammlung vom 6. März 2021 verletzt worden wäre, womit die Hauptsachenprognose zu bejahen gewesen wäre. Zwar ist der Einwand des Beschwerdeführers betreffend angebliche Verletzung der Dispositionsmaxime summarisch betrachtet wenig aussichtsreich, weil die Begründung für die Auslegung der Anträge beigezogen werden darf und sich das Rechtsbegehren (Vi-act. 1, S. 2) jedenfalls nicht eindeutig gegen eine Durchführung der Generalversammlung *auf schriftlichem Weg * richtete. Allerdings bleibt ohne eingehende Prüfung der Rechtslage und Akten unklar, wie es sich um die Frage der schriftlichen und geheimen Durchführung der Generalversammlung verhält: Unbestritten ist zunächst, dass die vom Vorstand des Beschwerdeführers angeordnete (vgl. Vi-KB 10 und 13) schriftliche Durchführung einer Generalversammlung (vgl. Art. 27 Abs. 1 lit. a Covid-19-Verordnung 3) den statutarischen Anspruch von Art. 24 Abs. 1 nicht ausschliesst (vgl. KG-act. 1 Ziff. 5cd, S. 7). Bei schriftlicher Abstimmung kann die Mehrheitsbasis aber entweder in der Gesamtheit der Mitglieder, an welche die Stimmunterlagen versandt wurden, oder in der Gruppe derjenigen Mitglieder, die durch die Rücksendung reagierten, gesehen werden (Ernst, Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, in: recht 2020, S. 170). Insoweit erscheint der Einwand des Beschwerdeführers, es seien nicht Mutmassungen über die nichtssagende Gesamtzahl der Vereinsmitglieder entscheidend, um für eine künftige Versammlung Aussagen über die Glaubhaftigkeit des Erreichens eines bestimmten Quorums der Teilnehmenden machen zu können, nicht von vornherein unbegründet. Dass der Prozessausgang nicht ohne Weiteres geklärt werden kann, zeigt sich auch an folgenden Überlegungen: Wie der Vorderrichter erklärte, haben weder die Monatsfrist des Art. 75 ZGB als solche noch die Erhebung der Anfechtungsklage gestützt auf die zitierte Lehre aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Verwirklichung und Geltung des angefochtenen Vereinsbeschlusses, weshalb dieser in der Zeit zwischen seiner Fassung und seiner Aufhebung Rechtswirkungen entfalten kann, welche trotz Aufhebung ex tunc nicht mehr beseitigt werden können (Riemer, Berner Kommentar, 1990, N 79 zu Art. 75 ZGB). So gesehen würde den Beschwerdegegnern nach summarischer Betrachtung zumindest im Falle einer Abänderung der vorbestandenen Situation ein Nachteil drohen. Dem Argument des Beschwerdeführers, dass im Falle der Ablehnung der Änderung einer vorbestandenen Situation mittels Vereinsbeschluss alles unverändert beim Alten bliebe (vgl. KG-act. 1 Ziff. 6a, S. 10), kann immerhin entgegengehalten werden, dass den Betroffenen lediglich ein Nachteil drohen muss bzw. auch faktische Erschwernisse ausreichend sind (Güngerich, Berner Kommentar, a.a.O., N 34 zu Art. 261 ZPO). Mit dem Ansetzen der Generalversammlung auf den 6. März 2021 wäre zudem die Dringlichkeit grundsätzlich zu bejahen. Ob mit grosser Wahrscheinlichkeit glaubhaft gewesen wäre, dass allfällige Nachteile im Zusammenhang mit den konkreten Abstimmungen und Wahlen nicht leicht wiedergutzumachen wären, lässt sich indes nicht ohne Weiteres, das heisst nicht ohne erhebliche weitere Umtriebe, festlegen. Weiter stellt der Beschwerdeführer die Verhältnismässigkeit des beantragten Verbots in Frage (vgl. KG-act. 1 Ziff. 6b und c, S. 11). Sowohl die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor der Durchführung einer Generalversammlung als auch der Nichterlass kann rechtliche Konsequenzen haben (vgl. auch Vischer/‌Hofmann, Vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit Generalversammlungen im Lichte der Rechtsprechung, in: SZW/RSDA 5/2016, S. 503 ff.). Obwohl vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit Generalversammlungen grundsätzlich sowohl vor als auch nach der Durchführung dieser gerechtfertigt sein können und die als nicht-geheim beanstandete Abstimmung bereits im Gange war (vgl. KG-act. 1 Ziff. 5cb, S. 6; KG-act. 7 Ziff. 6a, S. 12), sind die Einwände des Beschwerdeführers an dieser Stelle damit nicht von vornherein als aussichtslos anzusehen bzw. der mutmassliche Prozessausgang lässt sich auch hier nicht ohne Weiteres feststellen.

5. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich wie aufgezeigt, dass der mutmassliche Ausgang des Verfahrens zurzeit des Eintritts des Erledigungsgrunds nicht ohne Weiteres feststellbar ist, vielmehr würde die Frage des Prozessausgangs einer eingehenden Prüfung und Abwägung bedürfen (vgl. auch BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.4). Damit ist entgegen der vorderrichterlichen Begründung nicht auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen, sondern auf allgemeine zivilprozessrechtliche Kriterien zurückzugreifen, wonach in erster Linie diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig wird, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten (BGer, Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.3). Letzteres Kriterium ist mit dem Vorderrichter keiner der Parteien zuzuweisen, weil die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auf blossen Zeitablauf zurückzuführen ist (angef. Verfügung E. 3.2, S. 4). Demgegenüber waren es die Beschwerdegegner, die das erstinstanzliche Verfahren einleiteten. Zu berücksichtigen ist indes, dass bereits das Gesuch vom 23. Dezember 2020 um Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung die Ankündigung eines Antrags auf geheime Abstimmung enthielt (Vi-KB 4 f.; Vi-act. 1 Ziff. 1 ff., S. 4; Vi-act. 5 Ziff. 1a und b, S. 2 f.; KG-act. 7 Ziff. 6, S. 3). Mit Schreiben vom 17. Februar 2021 verlangten die Beschwerdegegner eine geheime Abstimmung im Sinne der Statuten (Vi-KB 9; KG-act. 7 Ziff. 6, S. 3). Schon am Tag darauf hielt der Präsident des Beschwerdeführers dem entgegen, bei einer schriftlichen Durchführung der Versammlung könne kein Antrag auf geheime Abstimmung gestellt und (im offenen Handmehr) darüber abgestimmt werden. Weiter wies er darauf hin, dass der Antrag lediglich von den acht Unterzeichnern gestellt worden sei und demzufolge keine Wirkung habe. Gleichzeitig schlug er lediglich vor, dass ein Vertreter der Initianten die Auswertung der Abstimmungsformulare zusammen mit ihm vornehme (Vi-KB 10; KG-act. 7 Ziff. 7, S. 3 f.). Wiederum nur einen Tag später, am 19. Februar 2021, erging bereits die Einladung zur fraglichen ausserordentlichen schriftlichen Generalversammlung mit den Traktanden einer Statutenänderung inklusive deren Inkraftsetzung sowie Ergänzungswahlen in den Vorstand (Vi-KB 13; KG-act. 1 Ziff. 5c, S.6; KG-act. 7 Ziff. 8, S. 4). Dieser war ein Abstimmungsblatt über die drei Traktanden beigelegt, auf welchem das jeweilige Vereinsmitglied seinen Namen einzutragen hatte und welches bis spätestens am 6. März 2021 beim A.________ mittels dem ebenfalls beiliegenden frankierten Couvert per Post eintreffen musste (Vi-KB 14; KG-act. 7 Ziff. 8, S. 4). Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 bezeichnete der Beschwerdegegner 4 „in Vertretung der Initianten“ die Ablehnung der geheimen Abstimmung über die Traktanden als unbegründet und statutenwidrig und hielt unter Beilage der Kopien von Unterschriften für die Zustimmung zum Ordnungsantrag zur geheimen Abstimmung am Antrag auf geheime Abstimmung fest (Vi-KB 15 f. [inkl. 47 Unterschriftenbogen]; KG-act. 1 Ziff. 5cb, S. 6). Anlass zum Gesuch (vgl. Urwyler/‌Grütter, a.a.O., N 8 zu Art. 107 ZPO) gab mithin der Umstand, dass der Beschwerdeführer zur schriftlichen Generalversammlung einlud, offenbar aber ohne sich eingehend mit der Frage und den Möglichkeiten auseinanderzusetzen, wie mit dem Antrag der Beschwerdegegner, die schriftliche Abstimmung geheim durchzuführen, stattgegeben werden könnte (vgl. auch ZR 82/1983 Nr. 87; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. 1997, N 5 zu § 65 aZPO ZH; Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, 1966, S. 107 FN 22). Zudem gingen die Beschwerdegegner nicht überstürzt vor, sondern hatten ihren Antrag wiederholt, sie reichten also nicht ohne vorgängige „Mahnung“ bzw. vorgerichtlichen Kontakt das Gesuch ein (Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2014, N 2 zu Art. 107 ZPO; ZGGVP 2012 S. 184). Damit waren es zwar die Beschwerdegegner, die das Gesuch einreichten, Anlass zu diesem Gesuch gab aber offenbar auch das dargelegte Verhalten des Beschwerdeführers.

In Abwägung dieser Umstände rechtfertigt es sich, die erstinstanzlichen Gerichtskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO je zur Hälfte den Parteien, den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit, aufzuerlegen und die Parteientschädigungen gegenseitig wettzuschlagen (vgl. auch SGGVP 2004 Nr. 63, S. 200, wonach die Kosten generell den Parteien zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, wenn nicht auszumachen ist, wer die Gegenstandlosigkeit veranlasste und wer voraussichtlich unterlegen wäre; a.A. Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 208). Weil zudem nicht von einem offensichtlich falschen Entscheid ausgegangen werden kann, fällt eine Kostenauferlegung an den Kanton bzw. Bezirk ausser Betracht. Ein Anspruch auf eine solche besteht sowieso nicht (Jenny, a.a.O., N 25 zu Art. 107 ZPO), vielmehr soll die Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO die (absolute) Ausnahme bleiben (Sterchi, a.a.O., N 24 zu Art. 107 ZPO). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.00 sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ebenfalls je zur Hälfte von den Parteien zu tragen und die Parteientschädigungen sind gegenseitig wettzuschlagen. Nicht ins Gewicht fällt dabei der Umstand, dass auf den (allfälligen) Antrag des Beschwerdeführers auf eine erstinstanzliche Parteientschädigung mangels Bezifferung nicht eingetreten werden kann, weil die Parteikosten wettgeschlagen werden (und diesbezüglich auf die Beschwerde einzutreten ist, E. 2b), d.h. jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, und ihm eine Parteientschädigung vor erster Instanz damit ohnehin nicht zustünde. Der vorliegende Entscheid hat eine vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand, weshalb vor Bundesgericht nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BGG);-

beschlossen:

1. Die Berufung vom 19. April 2021 wird als Beschwerde entgegengenommen.

2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 8. April 2021 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

2. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 1’500.00 werden dem Gesuchsgegner und unter solidarischer Haftbarkeit den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit dem Kostenvorschuss der Gesuchsteller von Fr. 4’000.00 (inkl. Sicherheitsleistung) verrechnet werden. Die Gerichtskasse hat den Gesuchstellern den Betrag von Fr. 2’500.00 zurückzuerstatten. Der Gesuchsgegner hat den Gesuchstellern die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 750.00 zu ersetzen.

3. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Beschwerdeführer und unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdegegnern je zur Hälfte (Fr. 750.00) auferlegt und vom Kostenvorschuss des Beschwerdeführers in Höhe von Fr. 1‘500.00 bezogen. Die Beschwerdegegner haben dem Beschwerdeführer unter dem Titel Gerichtskostenersatz unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 750.00 zu bezahlen.

4. Die Parteientschädigungen im Beschwerdeverfahren werden gegenseitig wettgeschlagen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000.00.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt K.________ (9/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

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10. Juni 2021 kau