ZK2 2020 57 - vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 8. Juli 2021

ZK2 2020 57

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 17. September 2020, ZES 2020 15);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Eingabe vom 9. Januar 2020 stellte C.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) beim Einzelrichter am Bezirksgericht March gegen A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) folgendes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (Vi-act. 1):

1. Der Gesuchsgegner sei unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht nach Art. 160 ff. ZPO zu verpflichten, sämtliche Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgegners an der „H.________“ an I.________ (Vollzug per 30. Juli 2018 [2‘994‘000 Aktien] und 30. April 2019 [2‘946‘000 Aktien]) zu edieren.

2. I.________ sei rechtshilfeweise zu verpflichten, sämtliche Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgegners an der „H.________“ an I.________ (Vollzug per 30. Juli 2018 [2‘994‘000 Aktien] und 30. April 2019 [2‘946‘000 Aktien]) zu edieren.

3. Es sei J.________ als Zeuge rechtshilfeweise einzuvernehmen; J.________ sei direkt als Zeuge vom Gericht einzuvernehmen, falls er sich freiwillig zur Zeugenaussage in die Schweiz begibt.

4. Es sei J.________ im Rahmen der Zeugenbefragung im Sinne von Ziff. 3 oben (unter Hinweis auf Art. 160 ff. ZPO und Androhung der Strafe gemäss Art. 307 StGB) zu folgenden Beweisthemen zu befragen:

(i) Wurde 2010 bzw. 2011 ein Vertrag zwischen dem Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner betreffend die Beratung des Gesuchsgegners durch den Gesuchsteller bezüglich des Projekts „K.________“ abgeschlossen, bzw. gab es eine Vereinbarung im Jahr 2010 bzw. 2011 zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Projekt „K.________“?

(ii) Gegebenenfalls: Welchen Inhalt wies dieser Vertrag auf? Sah der Vertrag insbesondere vor, dass der Gesuchsteller als Entgelt für seine Tätigkeit 50 % des vom Gesuchsgegner erzielten Gewinns im Projekt „K.________“ erhält?

(iii) Wie hoch waren die Investitionen des Gesuchsgegners in das Projekt „K.________“ gesamthaft, einschliesslich Erwerb von Anteilen an der H.________?

(iv) Haben Sie Kenntnis, welchen Preis der Gesuchsgegner beim Verkauf seiner Beteiligungen an der H.________ an I.________ erhalten hat und welchen weiteren Inhalt der Verkaufsvertrag hatte?

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers – unter Vorbehalt einer Abwälzung im Hauptverfahren.

Mit Verfügung vom 20. Januar 2020 wurde dem Gesuchsgegner bzw. dem im Gesuch als Rechtsvertreter des Gesuchsgegners bezeichneten Rechtsanwalt L.________ Frist zur Stellungnahme angesetzt. Die Verfügung erging unter dem Hinweis, dass im Säumnisfall die Behauptungen des Gesuchstellers als unbestritten dem Entscheid zugrunde gelegt werden (Vi-act. 3). Mit Schreiben vom 23. Januar 2020 teilte Rechtsanwalt L.________ dem Einzelrichter mit, er vertrete den Gesuchsgegner in dieser Angelegenheit nicht (Vi-act. 4). Mit Verfügung vom 24. Januar 2020 wurde dem Gesuchsgegner nochmals eine Frist bis 17. Februar 2020 angesetzt, welche unter demselben Hinweis betreffend Säumnis erging wie die erste Fristansetzung (Vi-act. 5). Am 9. März 2020 teilte der jetzige Rechtsvertreter des Gesuchsgegners mit, von ihm mit der Interessenwahrung beauftragt zu sein (Vi-act. 6 und 7). Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte der Gesuchsgegner um Fristansetzung zur Einreichung einer Stellungnahme zum Gesuch, eventualiter um Gewährung einer Nachfrist, subeventualiter um Wiederherstellung der Frist (Vi-act. 9), wozu der Gesuchsteller am 25. März 2020 seinerseits eine Vernehmlassung einreichte

(Vi-act. 12). In der Folge reichten der Gesuchsgegner am 3. April 2020 und der Gesuchsteller am 20. April 2020 je eine weitere Eingabe ein (Vi-act. 14 und 16). Zu Letzterer äusserte sich der Gesuchsgegner wiederum am 28. April 2020 (Vi-act. 18). Mit Verfügung vom 17. September 2020 ordnete der Einzelrichter Folgendes an:

1. Die Verfügung vom 24.01.2020 gilt als rechtsgenüglich zugestellt.

2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Ansetzung einer Nachfrist i.S.v. Art. 233 i.V.m. Art. 219 ZPO sowie das Gesuch um Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 148 ZPO und Ansetzung einer Nachfrist wird abgewiesen.

3. Das vorsorgliche Begehren des Gesuchstellers vom 09.01.2020 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und es wird folgende Beweisaufnahme verfügt:

a. Edition sämtlicher Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgegners an der „H.________“ an I.________ (Vollzug per 30. Juli 2018 [2‘994‘000 Aktien] und 30. April 2019 [2‘946‘000 Aktien]) beim Gesuchsgegner unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht nach Art. 160 ff. ZPO;

b. Edition sämtlicher Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgegners an der „H.________“ an I.________ (Vollzug per 30. Juli 2018 [2‘994‘000 Aktien] und 30. April 2019 [2‘946‘000 Aktien]) rechtshilfeweise bei I.________;

c) Rechtshilfeweise – sofern sich dieser nicht freiwillig zur Zeugenaussage in die Schweiz begibt – Zeugeneinvernahme von J.________, mit folgenden Fragen:

i. Wurde 2010 bzw. 2011 ein Vertrag zwischen dem Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner betreffend die Beratung des Gesuchsgegners durch den Gesuchsteller bezüglich des Projekts „K.________“ abgeschlossen, bzw. gab es eine Vereinbarung im Jahr 2010 bzw. 2011 zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Projekt „K.________“?

ii. Gegebenenfalls: Sah der Vertrag insbesondere vor, dass der Gesuchsteller als Entgelt für seine Tätigkeit 50 % des vom Gesuchsgegner erzielten Gewinns im Projekt „K.________“ erhält?

iii. Wie hoch waren die Investitionen des Gesuchsgegners in das Projekt „K.________“ gesamthaft, einschliesslich Erwerb von Anteilen an der H.________?

iv. Haben Sie Kenntnis, welchen Preis der Gesuchsgegner beim Verkauf seiner Beteiligungen an der H.________ an I.________ erhalten hat?

Im Übrigen wird das Begehren abgewiesen.

4. Die Gerichts- und Beweiskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und – soweit möglich – mit dessen Vorschuss verrechnet, wobei über die Höhe der Kosten nach der Abnahme der Beweise und definitivem Abschluss des vorliegenden Verfahrens verfügt wird.

5.[Rechtsmittel: Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO].

6.[Mitteilung].

b) Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsgegner am 28. September 2020 Berufung, eventualiter entgegenzunehmen als Beschwerde, mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts March vom 17. September 2020 (Verfahren ZES 20 15) aufzuheben.

2. Es sei:

• das Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) vom 9. Januar 2020 dem Berufungskläger formell zuzustellen,

• dem Berufungskläger eine Frist von 20 Tagen ab formeller Zustellung anzusetzen, um eine Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) einzureichen, und

• gestützt auf die Anträge in der Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) neuerlich zu entscheiden.

3. Eventualiter sei

• dem Berufungskläger eine Nachfrist von 20 Tagen ab Zustellung des Berufungsentscheids anzusetzen, um eine Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) einzureichen, und

• gestützt auf die Anträge in der Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) neuerlich zu entscheiden.

4. Subeventualiter sei:

• die dem Berufungskläger mit Verfügung vom 24. Januar 2020 bis 17. Februar 2020 angesetzte Frist, um eine Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) einzureichen, wiederherzustellen,

• dem Berufungskläger eine Nachfrist von 20 Tagen ab Zustellung des Berufungsentscheids anzusetzen, um eine Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) einzureichen, und

• gestützt auf die Anträge in der Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) neuerlich zu entscheiden.

5. Subsubeventualiter sei das Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) vom 9. Januar 2020 abzuweisen.

6. Subsubsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss den vorgenannten Ziff. 2-5 an die Vorinstanz zurückzuweisen.

7. Es sei dem Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsbeklagten.

Der Gesuchgegner stellte ausserdem folgende Verfahrensanträge:

1. Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sofern sie nicht von Gesetzes wegen besteht.

2. Es sei der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung superprovisorisch gutzuheissen, d.h. ohne vorgängige Anhörung des Berufungsbeklagten.

Mit Verfügung vom 30. September 2020 nahm die Verfahrensleitung die Rechtsmitteleingabe einstweilen als Berufung entgegen und wies den Antrag auf superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (KG-act. 2). Mit Stellungnahme vom 12. Oktober 2020 beantragte der Gesuchsteller, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, subeventualiter sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Gesuchstellers (KG-act. 6). Mit prozessleitender Verfügung vom 14. Oktober 2020 hiess die Verfahrensleitung den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut, schob die Vollstreckbarkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 17. September 2020 auf und setzte dem Gesuchsteller Frist für allfällige Gegenbemerkungen im Rahmen des Replikrechts (KG-act. 7). Dieser reichte am 21. Oktober 2020 eine Stellungnahme ein

(KG-act. 8), wozu der Gesuchsgegner am 30. Oktober 2020 Gegenbemerkungen einreichte (KG-act. 10). Nach Zustellung dieser Stellungnahme an den Gesuchsteller gingen keine weiteren Eingaben ein (KG-act. 11).

2. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Der Gesuchsgegner bezeichnete sein Rechtsmittel als Berufung, eventualiter entgegenzunehmen als Beschwerde (KG-act. 1). Der Gesuchsteller hält dafür, dass gegen die Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung ausschliesslich die Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 zulässig sei (KG-act. 6 S. 5 ff.).

a) Nach Praxis des Kantonsgerichts werden Entscheide betreffend die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 ZPO als vorsorgliche Massnahmen qualifiziert, weshalb sie wie diese der Berufung unterliegen bzw., soweit der Streitwert von Fr. 10‘000.00 nicht erreicht wird, als nicht berufungsfähige Entscheide über vorsorgliche Massnahmen behandelt werden (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a sowie Art. 321 Abs. 2 ZPO; KG SZ, Beschluss ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018 E. 2 mit Hinweis auf EGV-SZ 2014, A 3.2; vgl. auch OG ZH, Urteil LF120024-O/U vom 14. Mai 2012, E. II./2.). Daran ist – unter Vorbehalt einer Präzisierung, zumindest was das vorsorgliche Beweisführungsverfahren vor Anhängigmachung des Hauptprozesses anbelangt – aus folgenden Gründen festzuhalten:

Auf das Verfahren betreffend die vorsorgliche Beweisführung gelangen die Vorschriften über die vorsorglichen Massnahmen zur Anwendung, soweit dies nicht geradezu sinnlos erscheint wie etwa die Fristansetzung zur Klage nach Art. 263 ZPO (Art. 158 Abs. 2 ZPO; Fellmann, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 23 zu Art. 158 ZPO; Guyan, BSK ZPO, 3. A., N 7 zu Art. 158 ZPO). Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind, sofern in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert von Fr. 10‘000.00 erreicht wird, mit Berufung anzufechten (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Zivilprozessordnung differenziert nicht danach, ob ein vorsorgliches Massnahmengesuch gutgeheissen oder abgewiesen wurde. Dass mit Bezug auf die Rechtsmittelmöglichkeit für die vorsorgliche Beweisführung etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Dagegen kann eingewendet werden, das vorsorgliche Beweisabnahmeverfahren werde mit der Gutheissung des Gesuchs nicht abgeschlossen, sondern erst nach Abnahme der konkreten Beweise, weshalb ein solcher Entscheid als verfahrensleitende Verfügung zu qualifizieren ist, welcher nicht der Berufung, sondern gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO der Beschwerde unterliegt (in diesem Sinne BGer, Urteil 4A_248/2014 vom 27. Juni 2014 E. 1.3; offen gelassen in Urteil 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017 E. 5.2). Dem ist aber entgegenzuhalten, dass der Entscheid über den prozessrechtlichen Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme inhaltlich nicht mit der Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO gleichgesetzt werden kann, mit welcher die zugelassenen Beweismittel bezeichnet werden und welcher, als verfahrensleitender Entscheid, jederzeit abgeändert werden kann (Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al, a.a.O., N 6 zu Art. 154 ZPO; Guyan, a.a.O., N 7 zu Art. 154 ZPO). Letzteres ist beim Entscheid über den Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme gerade nicht der Fall. Vielmehr ist zwischen dem Entscheid über den Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme und der Anordnung einzelner, konkreter Massnahmen zu unterscheiden (vgl. KG BL, Entscheid 400 17 135 vom 9. Mai 2017 E. 2). Ersterer ist nicht verfahrensleitender Natur, sondern einem Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO gleichzusetzen (zit. Entscheid KG BL 400 17 135 E. 2), welcher sich dadurch charakterisiert, dass über einzelne Streitpunkte befunden, jedoch das Verfahren vor der betreffenden Instanz nicht abgeschlossen wird (D. Staehelin, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N 5 zu Art. 237 ZPO). Dagegen sind, wie das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid festhielt, *konkrete * (Hervorhebung hinzugefügt) Beweisanordnungen (auch) im Rahmen des Massnahmenverfahrens über die vorsorgliche Beweisführung als prozessleitende Verfügungen zu qualifizieren (BGer, Urteil 4A_597/2018 vom 27. Juli 2019 E. 1.2.3). Daraus ergibt sich, dass der Entscheid über den Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme stets – unter Vorbehalt der Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO – mit Berufung angefochten werden kann, unabhängig davon, ob man ihn als Zwischenentscheid betrachtet, diesfalls käme Art. 237 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO zur Anwendung, oder als vorsorgliche Massnahme charakterisiert (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Dagegen sind selbständige Beweisanordnungen im Rahmen des vorsorglichen Beweisabnahmeverfahrens, wie erwähnt, prozessleitende Verfügungen, welche grundsätzlich nur mit Beschwerde unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden können. Es stellt sich allerdings die Frage, wie vorzugehen ist, wenn, wie vorliegend, mit gleicher Verfügung über den Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung befunden und konkrete Massnahmen angeordnet werden. Aufgrund des Gesagten müsste ein Gesuchsgegner hinsichtlich der Überprüfung der Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweisabnahme Berufung einlegen und gegen die konkreten Beweismassnahmen Beschwerde führen für den Fall, dass die Berufungsinstanz den Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung bejahen würde. Weil aber die konkreten Beweismassnahmen im Falle einer Aufhebung des erstinstanzlichen gutheissenden Entscheids über die vorsorgliche Beweisabnahme dasselbe Schicksal erleiden wie Letzterer, erscheint es naheliegend, zumindest in der vorliegenden Konstellation auch die Anfechtung der einzelnen Beweismassnahmen der Berufung zu unterstellen. Ansonsten droht eine Spaltung des Rechtswegs dergestalt, als zwei Rechtsmittelverfahren eingeleitet würden, was unter Umständen zu widersprüchlichen Ergebnissen führen könnte (zit. Entscheid KG BL 400 17 135 E. 2 in fine).

Nach dem Gesagten unterliegt die vorliegende Streitsache, vorbehältlich des Streitwerts, was nachfolgend zu prüfen sein wird, der Berufung.

b) aa) Bei der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO richtet sich der Streitwert nach der Praxis des Kantonsgerichts grundsätzlich nicht nach der Hauptsache, sondern nach den massgeblichen Beweisführungskosten (EGV-SZ 2014 A 3.2 mit Hinweisen; a.M. ohne nähere Begründung BGer 4A_342/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 1 und BGer 5A_295/2016 vom 23. Februar 2017 E. 1.3). Anzufügen ist, dass die mutmasslichen Beweisführungskosten den Streitwert um der Verwirklichung des gesetzgeberischen Ziels von Art. 158 ZGB willen bilden sollen, die Prozesschancen kostengünstiger abschätzen zu können (ZK2 2014 18 vom 2. Oktober 2014 E. 6.c/aa; vgl. auch Guyan, a.a.O., N 5 zu Art. 158 ZPO). So wird in der Lehre auch postuliert, dass, weil die Kosten bei Abstellen auf den Streitwert der Hauptsache prohibitiv hoch sein können, beispielsweise ebenso berücksichtigt werden kann, dass die vorsorgliche Beweisführung unter Umständen nicht den ganzen Streit betrifft (Fellmann, a.a.O., N 37a zu Art. 158 ZPO). Ebenfalls soll auch die Bedeutung des Beweismittels für die Beweisführung und die für dessen Erhebung anfallenden Kosten in die Streitwertschätzung einfliessen können (Rickli, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, N 335). Ausgangspunkt für die Bemessung des Streitwerts bilden weiterhin die massgeblichen Beweisführungskosten, was aber nicht ausschliesst, dass im Einzelfall ebenso weitere Aspekte in die Ermittlung einfliessen können und dürfen.

bb) Vorliegend werden nebst der Edition von Verträgen durch den Gesuchsgegner auch die rechtshilfeweise Aktenedition bei I.________, welcher sich gemäss den Angaben des Gesuchstellers in Hong Kong befindet, und die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme von J.________, Deutschland, beantragt. Dass sich Anhaltspunkte für das Bestehen einer allfälligen, dem Gesuchsteller zustehenden Forderung aus den beantragten vorsorglich abzunehmenden Beweismitteln ergeben könnten, erscheint prima vista nicht abwägig; anders gesagt, könnten die fraglichen Beweismittel für den Gesuchsteller durchaus von einiger Bedeutung sein. Aufgrund dessen und dem Umstand, dass nicht nur eine einfache Zeugenbefragung in der Schweiz beantragt ist, sondern insbesondere auch eine rechtshilfeweise durchzuführende Aktenedition in Hong Kong, von welcher anzunehmen ist, dass sie einen nicht vernachlässigbaren Aufwand generieren dürfte, rechtfertigt es sich, von einem Streitwert von mindestens Fr. 10‘000.00 auszugehen. Was zudem den – wenn auch nicht primär massgeblichen – Streitwert der Hauptsache anbelangt, macht der Gesuchsteller geltend, er fordere für sich eine Beteiligung von 50 % des vom Gesuchsgegner erzielten Gewinnes, wobei dieser selbst USD 2'088'768.00 in das Immobilienprojekt in Vietnam („K.________“) investiert habe und in der Folge 99 % seiner Beteiligung an der H.________ für rund USD 20 Mio. an I.________ verkauft haben soll (zum Ganzen

vgl. Vi-act. 1 S. 5 ff. und S. 18; KG-act. 1 S. 8). Die im Gesuch genannten Beträge stehen der Annahme eines die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO übersteigenden Streitwerts jedenfalls nicht entgegen. Somit ist die Streitsache berufungsfähig.

c) Der Gesuchsteller bestreitet ausserdem die Rechtsmittellegitimation des Gesuchsgegners mit der Begründung, die vorsorgliche Beweisabnahme erfolge ausschliesslich im Interesse des Gesuchstellers, es erfolge keine Beweiswürdigung, eine Beweisabnahme zum gleichen Thema im Hauptprozess werde durch die vorsorgliche Beweisabnahme nicht ausgeschlossen und schliesslich trage der Gesuchsgegner keine Kosten (KG-act. 6 S. 5. f). Der Rechtsmittelkläger muss durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und damit ein Interesse an dessen Abänderung haben. Eine formelle Beschwer einer Partei liegt vor, wenn das Dispositiv des Entscheids von ihren Anträgen abweicht. Materielle Beschwer einer Partei liegt vor, wenn ihren Anträgen zwar entsprochen wurde, sie gleichwohl durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt ist. Fehlende formelle Beschwer schliesst in der Regel die materielle Beschwer aus. Doch kennt die Rechtsordnung Ausnahmen (Zürcher, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N 14 zu Art. 59 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A., § 25 N 29). Eine solche liegt namentlich vor, wenn es die Partei versäumte, im vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen und formelle Anträge zu stellen (Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar, Vor Art. 308 ff. ZPO N 55; Reetz, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., Vorbem. Zu den Art. 308-318 ZPO N 32). Vorliegend stellte der Gesuchsgegner innert Frist keine Anträge, mithin fehlt es dadurch an einer formellen Beschwer. Allerdings war der Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren immerhin Partei und ein im vorsorglichen Beweisabnahmeverfahren zutage geförderte Beweisergebnis wird in einem allfälligen späteren Hauptprozess gegen ihn unter Umständen eine Handhabe bieten (vgl. OG ZH, Urteil LF120024-O/U vom 14. Mai 2012 E. II./3.2). Es muss ihm daher offenstehen, einen Entscheid über die Gutheissung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme anfechten zu können, wenn prozessrechtliche Vorschriften verletzt wurden, welche einen unzulässigen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Partei zur Folge hätten. Namentlich braucht sich die gesuchsgegnerische Partei verpönte Beweisausforschungen nicht gefallen zu lassen, unabhängig davon, ob und inwieweit sie hierzu überhaupt zur Mitwirkung verpflichtet ist, resp. eine Missachtung der Anordnungen sanktionslos bleibt (zit. Entscheid KG BL 400 17 135 E. 4; zur Mitwirkungspflicht vgl. Fellmann, a.a.O., N 32 zu Art. 158 ZPO). Auf der anderen Seite ist nicht entscheidend, dass in der vorsorglichen Beweisabnahme keine Beweiswürdigung erfolgt und später im Hauptprozess ein erneutes Beweisverfahren zu demselben Beweisthema stattfinden kann. Eine materielle Beschwer ist damit zu bejahen und es ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

3. a) Der Gesuchsgegner macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe das verfahrensleitende Schriftstück, das heisst die Verfügung betreffend Fristansetzung und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, in einem Paket per B-Post versandt, so dass keine formelle Zustellung nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt sei, welche aber für das konkrete verfahrensleitende Schriftstück, welches überdies eine Fristansetzung enthalten habe, zwingend erforderlich sei. Die Paketzustellung an die E.________ per B-Post erfülle die gesetzlichen Anforderungen nicht (KG-act. 1 S. 14). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO); andere Sendungen kann das Gericht durch gewöhnliche Post zustellen (Art. 138 Abs. 4 ZPO). Die Zustellung qualifizierter Prozessurkunden, namentlich Vorladungen, Verfügungen und Entscheide, erfolgt gegen Empfangsbestätigung. In der Regel erfolgt die postalische Zustellung gegen Empfangsbestätigung mittels eingeschriebener Postsendung (BK-Frei, N 3 f. zu Art. 138 ZPO; A. Staehelin, in: Sutter-Somm et al., Kommentar ZPO, 3. A., N 4 zu Art. 138 ZPO). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Verfügung vom 24. Januar 2020, unter Beilage des Gesuchs (inkl. Gesuchsbeilagen) und mit Fristansetzung zur Gesuchsantwort, nunmehr an den Gesuchsgegner gerichtet, nachdem Rechtsanwalt L.________ mitteilte, den Gesuchsgegner nicht zu vertreten (Vi-act. 4), gleichentags eingeschrieben (Signature [SI]) versandt wurde (Vi-act. 5). Weiter ist ersichtlich, dass ein Umleitungsauftrag mit Gültigkeit ab 20. April 2016 (bis auf weiteres) an die E.________ bestand

(Vi-act. 9/3). Entgegen der Behauptung des Gesuchsgegners wurde die Sendung am 28. Januar 2020 indessen gegen Unterschrift (F.________ von der E.________, vgl. Vi-act. 9/4 und 9/12) zugestellt (Vi-act. 9/9). Ausserdem trifft es nicht zu, dass die Sendung per B-Post zugestellt wurde, was sich ebenfalls aus dem Zustellnachweis ergibt (vgl. „PostPac Economy SI TSP“). Es ist somit nicht ersichtlich, dass die fragliche Verfügung die Anforderungen von Art. 138 Abs. 1 ZPO nicht erfüllen soll.

b) Der Gesuchsgegner kritisiert sodann, die Vorinstanz hätte ihm gestützt auf Art. 223 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ZPO eine Nachfrist ansetzen müssen, zumal keine besondere Dringlichkeit bestanden habe (KG-act. 1 S. 16 ff.).

aa) Nach Art. 147 ZPO ist eine Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint (Abs. 1). Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 2). Im ordentlichen Verfahren setzt das Gericht der beklagten Partei bei versäumter Klageantwort eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO). Die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens gelten sinn­gemäss auch für sämtliche anderen Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Was den Geltungsbereich der Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens anbelangt, so werden diese für andere Verfahren lediglich „sinngemäss“ anwendbar erklärt, das heisst die Abweichungen können sich direkt aus dem Gesetz ergeben oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens bedingt sein (BGE 138 II 483 mit Hinweis).

Wie vorzugehen ist, wenn im summarischen Verfahren die beklagte Partei es versäumte eine Antwort einzureichen, ist umstritten (vgl. dazu zit. BGE 138 III 483 E. 3.2.1). Für das Rechtsöffnungsverfahren entschied das Bundesgericht, dass dem Betriebenen bei versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren keine Nachfrist im Sinne von Art. 223 ZPO anzusetzen ist. Das Bundesgericht begründete die Nichtanwendung dieser Bestimmung insbesondere mit der gesetzlich gebotenen Prozessbeschleunigung und verwies dazu auf Art. 84 Abs. 2 SchKG, wonach der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen sofort nach Eingang des Gesuches Gele­genheit zur mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme gibt und danach innert fünf Tagen seinen Entscheid eröffnet. Das Bundesgericht erwog, dass diese Zeitvorgaben auf der Überlegung gründen, dass es der Schuldner nicht in der Hand haben sollte, durch Unterlassen oder Erheben des Rechtsvorschlages gleichzeitig betreibende Gläubiger zu bevorteilen bzw. zu benachteiligen. Der Gläubiger sollte die Möglichkeit haben, innerhalb der dreissigtägigen Anschlussfrist von Art. 110 SchKG den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und zumindest provisorisch an der Pfändung der anderen Gläubiger teilnehmen können. Das summarische Rechtsöffnungserfahren bezwecke eben diesen Schutz. Die Möglichkeit des Schuldners, die Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch zu versäumen und Nachfrist zu erhalten, widerstrebe dem Zweck, dem Gläubiger die Anschlussfrist gewährleisten zu können (zit. BGE 138 III 483 E. 3.2.2 und 3.2.4 mit Hinweisen). Für das vereinfachte Verfahren erkannte das Bundesgericht, bei unentschuldigtem Fernbleiben der beklagten Partei von der Verhandlung nach Art. 245 Abs. 1 ZPO sei diese in Abwesenheit der säumigen Partei durchzuführen und nicht in analoger Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO zu einem neuen Gerichtstermin vorzuladen (BGE 146 III 297, Regeste). Das Bundesgericht erwog hierzu, dem Ziel der Prozessbeschleunigung im verneinfachten Verfahren gehe zwar die spezifisch zwangsvollstreckungsrechtliche Bedeutung ab, die ihm im Rechtsöffnungsverfahren zukommen. Indessen hätte die Vorladung zu einer neuen mündlichen Verhandlung im Gegensatz zur Nachfrist für eine schriftliche Eingabe nicht nur eine Verfahrensverzögerung zur Folge, sondern auch, dass das Gericht einen neuen Termin festlegen und die anwesende Partei erneut vor Gericht erscheinen müsse. Es widerspreche Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, dass eine Partei dem Gericht und der Gegenpartei durch ihre Säumnis einen solchen Aufwand verursachen könne (zit. BGE 146 II 297 E. 2.6).

Damit ist nach wie vor nicht gesagt, wie die versäumte Einreichung einer Stellungnahme der beklagten Partei – abgesehen vom Rechtsöffnungsverfahren – in den übrigen Summarverfahren handzuhaben ist. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid 138 II 483 fest, dass Art. 223 ZPO in diesem summarischen Verfahren, das heisst dem Rechtöffnungsverfahren, nicht anzuwenden sei und stellte damit klar, dass die Anwendbarkeit von Art. 223 ZPO nicht ausnahmslos für jede im summarischen Verfahren zu beurteilende Angelegenheit von Art. 248 ff. ZPO generell ausgeschlossen ist (E. 3.2.4 in fine; CAN 2019 Nr. 72 S. 218, 219). Mithin ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Natur der zu beurteilenden Summarsache einer Nachfrist entgegensteht (CAN 2019 Nr. 72 S. 218, 220).

bb) Mit dem vorliegenden Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO will der Gesuchsteller die Beweis- und Prozessaussichten betreffend eines möglichen, dem Gesuchsgegner gegenüber bestehenden Honoraranspruches abklären (Vi-act. 1 S. 24). Der Gesuchsteller machte unter anderem geltend, der Gesuchsgegner habe 99 % seiner Beteiligung an der „H.________“ für UDS 20 Mio. per 30. Juli 2018 und 30. April 2019 an I.________ verkauft (Vi-act. 1 S. 18). Das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme datiert vom 9. Januar 2020. Der Gesuchsteller nahm seit dem fraglichen Verkauf gut acht Monate in Anspruch, um sein Gesuch einzureichen. Vor diesem Hintergrund vermag die Anrufung des besonderen Beschleunigungsgebots oder einer besonderen Dringlichkeit nicht zu überzeugen, zumal der Gesuchsteller auch keine Gefährdung von Beweismitteln geltend machte. Ebenfalls liegt keine Konstellation vor, welche mit dem unentschuldigtem Fernbleiben der beklagten Partei im verneinfachten Verfahren zu vergleichen wäre. Es sind auch keine anderen spezifischen Umstände dafür ersichtlich, noch werden solche vom Gesuchsteller geltend gemacht, welche gegen die Ansetzung einer Nachfrist zu sprechen vermöchten. Folglich hätte sich die Ansetzung einer Nachfrist gegenüber dem damals (noch) nicht anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner aufgedrängt.

4. Zusammenfassend ist in Gutheissung der Berufung die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zwecks Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung einer Stellungnahme durch den Gesuchsgegner und neuerlicher Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen insbesondere zum abgewiesenen Wiederherstellungsgesuch. Dem Ausgang entsprechend trägt der Gesuchsteller die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 ZPO). Er hat den Gesuchsgegner ausserdem angemessen zu entschädigen. In Anwendung der Bestimmungen von §§ 9 Abs. 2 und 11 GebTRA, in Nachachtung der allgemeinen Bemessungskriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA – namentlich der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache sowie des notwendigen Zeitaufwands – und des Umstands, dass der Gesuchsgegner nebst der Berufungsschrift eine weitere Eingabe einreichte, ist die Entschädigung ermessenweise auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST; vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA) festzulegen.

5. Die verlangte Zeugenbefragung sowie die Editionen dürften im Vergleich zum Interessenswert an dem Hauptprozess ungleich weniger kosten. Wie unter E. 2b festgestellt, erreicht der Streitwert zwar die Grenze von Fr. 10'000.00, weil aber dennoch nicht anzunehmen ist, dass die Kosten für das vorsorgliche Beweisverfahren trotz der anbegehrten rechtshilfeweise durchzuführenden Aktenedition diesen Betrag erheblich übersteigen werden, ist zumindest im Hinblick auf das zulässige Rechtsmittel von einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.00 auszugehen. Es ist daher über die Verfassungsbeschwerde unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zu belehren, unter Vorbehalt der Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Berufung wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Vorderrichter zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.00 festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchsgegners (Fr. 3‘000.00) bezogen und ihm im Rest von Fr. 1‘000.00 zurückerstattet. Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 2‘000.00 zu erstatten.

3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, den Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert erreicht Fr. 30‘000.00 nicht.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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13. Juli 2021 kau