ZK2 2020 48 - Forderung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 12. April 2021

ZK2 2020 48

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________, Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Klägerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Forderung

(Beschwerde gegen den Entscheid des Vermittleramtes Höfe vom

8. Juli 2020, SWO 2020 40);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 10. Juni 2020 Klage beim Vermittleramt Höfe ein und beantragte unter anderem, den Beschwerdeführer zu verpflichten, Fr. 250.00 Reinigungskosten und Fr. 150.00 für Umtriebe zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (Vi-act. IV). Das Vermittleramt setzte die Schlichtungsverhandlung auf den 8. Juli 2020 an (Vi-act. II). Mit Entscheid vom 8. Juli 2020 verpflichtete es den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin für Reinigungsarbeiten Fr. 250.00 und eine Aufwandsentschädigung von Fr. 150.00 zu bezahlen. Die Verfahrenskosten von Fr. 250.00 auferlegte es dem Beschwerdeführer

(KG-act. 1/2).

Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. August 2020 Beschwerde (KG-act. 1). Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Kosten dieser Verfügung blieben bei der Hauptsache (KG-act. 7).

2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe den angefochtenen Entscheid vom 8. Juli 2020 am 22. Juli 2020 entgegengenommen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe er erfahren, dass die Beschwerdegegnerin beim Vermittleramt Höfe gegen ihn eine Klage eingereicht und eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe. Er habe weder eine Einladung zu dieser Verhandlung noch einen Abholzettel erhalten mit der Aufforderung, die Sendung des Vermittleramtes bei der Poststelle abzuholen. Das Vermittleramt habe diese Einladung per A-Post Plus zugestellt. Auf diese Weise werde bloss der Zeitpunkt der (vermeintlichen) Zustellung der Sendung im Briefkasten elektronisch vermerkt, der Empfang werde aber nicht durch den Empfänger quittiert. Entgegen der Bestätigung des Postboten müsse dieser irrtümlicherweise die Zustellung der Sendung nicht im Briefkasten oder in einem falschen Briefkasten hinterlegt haben. Eine solche Zustellung genüge den Anforderungen von Art. 138 Abs. 1 ZPO nicht. Habe er effektiv nie eine Einladung zur Schlichtungsverhandlung erhalten, habe er an dieser Verhandlung nicht säumig sein können. Daher sei der angefochtene Entscheid des Vermittleramtes vom 8. Juli 2020 unter Verletzung seines rechtlichen Gehörs zustandegekommen, weshalb der Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. eventualiter der Staatskasse (KG-act. 1).

3. Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Einladung zur Schlichtungsverhandlung an den Beschwerdeführer mittels A-Post Plus erfolgte (vgl. Vi-act. III; KG-act. 1/4-1/6). Zu dieser Zustellungsart erklärte das Bundesgericht: "Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Em­pfängers gelegt wird" (BGE 142 III 599 E. 2.2). Gemäss Track & Trace-Auszug soll die Zustellung am 19. Juni 2020 um 09.19 Uhr erfolgt sein (KG-act. 1/6). Damit wird aber nicht direkt bewiesen, dass "die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des Empfängers gelangte, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Einzig im Sinne eines Indizes lässt sich aus diesem Eintrag darauf schliessen, dass die Sendung in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegt wurde" (BGE 142 III 599 E. 2.2). Wegen der fehlenden Quittierung lässt sich dem Track & Trace-Auszug nicht entnehmen, ob die Sendung tatsächlich behändigt und wirklich zur Kenntnis genommen wurde (BGE 142 III 599 E. 2.2). Wie das Bundesgericht weiter ausführte, ist eine fehlerhafte Postzustellung indessen "nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist" (BGE 142 III 599 E. 2.4.1). Anders als im Sozialversicherungsverfahren, in welchem die Behörden sich auch der Versandart A-Post Plus bedienen dürfen, erfolgt im Anwendungsbereich der eidgenössischen ZPO die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung

(BGE 142 III 599 E. 2.4.2; vgl. auch Huber, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, ZPO, Band I, 2. A. 2016, N 24 zu Art. 138 ZPO). Muss der Beweis einer erfolgten Zustellung aktenkundig sein, weil deren Empfang Rechtsfolgen auslösen soll, ist zwingend der Weg der eingeschriebenen Postsendung oder der Zustellung mittels Gerichtsurkunde zu wählen (Huber, a.a.O., N 25 zu Art. 138 ZPO). Weil vorliegend die Zustellung der Einladung zur Schlichtungsverhandlung durch die Vorinstanz mittels A-Post Plus erfolgte, hielt die Vorinstanz die gesetzlich vorgeschriebene Form nach Art. 138 Abs. 1 ZPO nicht ein und die Zustellung ist fehlerhaft, unabhängig davon, ob die Darlegung der Umstände des Beschwerdeführers für die fehlerhafte Zustellung (vgl. KG-act. 1, S. 6 f. N 14) nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht.

4. Fehlerhafte Prozesshandlungen der Gerichte, wozu auch die fehlerhafte Zustellung von Gerichtsurkunden gehört, entfalten grundsätzlich keine Rechts­wirkungen. Die Unwirksamkeit ist von Amtes wegen zu beachten, d.h. eine fehlerhafte Zustellung ist von den Gerichten vor der Endentscheidung zu verbessern. Dies geschieht im Allgemeinen durch die Wiederholung der betreffenden Prozesshandlung. Verfahrensmängel sind im Rechtsmittelverfahren zu rügen (Frei, in: Hausheer/‌Walter, Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N 35 zu Art. 138 ZPO; Gschwend, in: Spühler/Tenchio/In­fanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 10 zu Art. 138 ZPO; Huber, a.a.O., N 71 zu Art. 138 ZPO; Weber, in: Oberhammer/‌Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2. A. 2014, N 1 zu Art. 136 ZPO).

Wegen der fehlerhaften Zustellung ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer erst mit Empfang des Entscheids der Vorinstanz vom

8. Juli 2020 Kenntnis vom Schlichtungsverfahren und im Besonderen davon erhielt, dass eine Schlichtungsverhandlung stattfand. Folglich konnte er an der Schlichtungsverhandlung nicht teilnehmen und der angefochtene Entscheid erfolgte in Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers. Daher ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens bzw. insbesondere zur Ansetzung einer Schlichtungsverhandlung an das Vermittleramt Höfe zurückzuweisen.

5. a) Grundsätzlich sind die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Beschwerdeverfahren wurde aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs notwendig. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein und verzichtete somit darauf, zum Rückweisungsantrag des Beschwerdeführers selbst einen Antrag zu stellen. Somit hat keine Partei den fehlerhaften Entscheid vom 8. Juli 2020 zu vertreten. Auch die Beschwerdegegnerin identifiziert sich nicht mit dem Entscheid der Vorinstanz. Daher rechtfertigt es sich, nur die Kosten für die Verfügung vom 21. Oktober 2020 betreffend die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (vgl. KG-act. 7) von ermessensweise Fr. 100.00 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und die übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens von pauschal Fr. 1'400.00 (vgl. KG-act. 4) auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; § 83 Abs. 2 JG; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 5 zu Art. 107 ZPO).

b) Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren. Die anwaltlich vertretene Partei hat Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Zwar bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO in der Regel keine Grundlage dafür, einen Kanton auch zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (BGE 140 III 385 E. 4.1; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 11 zu Art. 107 ZPO). Ausnahmsweise erscheint jedoch gerechtfertigt, nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belasten (BGE 140 III 385 E. 4.1). Nach der Praxis des Kantonsgerichts rechtfertigt sich diese Kostenverteilung, wenn der korrigierte Entscheid allein auf einen Fehler der Behörde bzw. des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren der Rechtsmittelgegner ebenso wenig mit diesem Entscheid identifiziert (EGV-SZ 2014 A.2.1, E. 4b; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2019 72 vom 7. April 2020 E. 5b; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2019 51 vom 23. Dezember 2019 E. 5b). Dies ist vorliegend der Fall, nachdem die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz einzig auf die fehlerhafte Zustellung der Einladung zur Schlichtungsverhandlung zurückzuführen ist. Der Beschwerdeführer ist deshalb für das Beschwerdeverfahren ausnahmsweise aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen.

Für das Beschwerdeverfahren sieht der Gebührentarif für Rechtsanwälte ein Honorar von Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Für das Beschwerdeverfahren reichte die beschwerdeführende Partei keine Honorarnote ein. Das Gericht hat deshalb das Honorar gestützt auf § 6 Abs. 1 GebTRA ermessensweise festzusetzen. Der Aufwand des Rechtsvertreters bestand im Wesentlichen in der Erstellung der rund zehnseitigen Rechtsschrift, wobei sich Rechtsfragen mit durchschnittlicher Komplexität stellten. Die Streitsache ist zudem nicht von besonderer Wichtigkeit. Daher erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 840.00 (14/15 von Fr. 900.00; inkl. Auslagen und MWST) angemessen;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Vermittleramts Höfe vom 8. Juli 2020 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Beschwerdeführer zu 1/15 (Fr. 100.00) auferlegt und gehen im Übrigen (Fr. 1'400.00) zu Lasten des Staates. Die Fr. 100.00 werden vom geleisteten Kostenvorschuss des Beschwerdeführers von Fr. 1'500.00 bezogen; der Restbetrag von Fr. 1'400.00 wird ihm zurückerstattet.

3. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit pauschal Fr. 840.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 400.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantons­gerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

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13. April 2021 kau