ZK2 2020 34 - StWEG Seerosenweg 4, Küssnacht

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 17. Dezember 2020

ZK2 2020 34

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

**1.**A.________,

**2.**B.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

STWEG Stockwerkeigentümergemeinschaft D.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

StWEG D.________, Küssnacht

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi vom 18. Juni 2020, ZES 2020 40);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Parteien bilden die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer D.________ (STWEG). Am Bezirksgericht Küssnacht ist eine Klage der Gesuchsteller gegen die STWEG betreffend das Zustandekommen bzw. die Gültigkeit von Beschlüssen aus dem Jahre 2019 hängig (KB 5, Hauptverfahren ZGO 2020 1). An der aufgrund dieser Klage einberufenen ausserordentlichen Eigentümerversammlung vom 12. März 2020 beschloss die STWEG unter Ausschluss der klagenden Stockwerkeigentümer, sich gegen die Klage zur Wehr zu setzen bzw. deren Abweisung zu beantragen und Rechtsanwalt G.________ beizuziehen (KB 12 Ziff. 5.2 f.). Am 30. März 2020 beantragten die Gesuchsteller vorsorglich, es sei der STWEG superprovisorisch unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis Fr. 5‘000.00 zu untersagen, für das Hauptverfahren sowie das vorsorgliche Massnahmeverfahren G.________ und weitere namentlich bezeichnete Rechtsanwälte mandatieren zu lassen bzw. anzuweisen, entsprechende bereits bestehende Mandatsverhältnisse zu kündigen, eventualiter zu sistieren. Superprovisorisch gab der Einzelrichter diesem Gesuch statt, wies es indes mit Verfügung vom 18. Juni 2020 vollumfänglich ab, soweit darauf einzutreten war. Mit rechtzeitiger Berufung gegen diesen abschlägigen Massnahmenentscheid halten die Gesuchsteller am 2. Juli 2020 an ihren Gesuchsanträgen zweitinstanzlich fest. Sie ersuchen ausserdem um die superprovisorische Anordnung dieses Verbots. Diesem Antrag wurde verfahrensleitend umgehend mit superprovisorischer Verfügung vom 3. Juli 2020 stattgegeben (KG-act. 2), die Verfügung jedoch nach Eingang der Berufungsantwort (KG-act. 7) sowie einer weiteren Stellungnahme der Gesuchsteller (KG-act. 12) am 6. November 2020 wegen un­günsti­ger Hauptsachenprognose wieder aufgehoben (KG-act. 16).

2. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind, vorbehältlich der Streitwertgrenze von Fr. 10‘000.00 in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit Berufung anfechtbar (Art. 308 ZPO). In der Hauptsache beziffern die Berufungsführer den Streitwert auf Fr. 35‘000.00 (KB 5 S. 3), was im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen unbestritten ist.

a) Der Vorderrichter ging davon aus, es sei den Gesuchstellern untersagt, sich in die Organisation der Verteidigung gegen ihre Klage durch die beklagte STWEG einzumischen. Sie könnten der Gesuchsgegerin nicht verbieten, gewisse Rechtsanwälte zu mandatieren.

b) Die Berufungsführer räumen ein, kein Recht zu haben, den Vertreter der STWEG mitzubestimmen und beanstanden auch nicht den Beschluss der STWEG vom 12. März 2020, sich gegen ihre Klage zur Wehr zu setzen bzw. vor Gericht deren Abweisung zu verlangen sowie hierzu einen Anwalt zu mandatieren (KB 12 S. 3). Sie werfen dem Vorderrichter einzig vor, nicht unterschieden zu haben, dass die Verwaltung unter Wahrung der Interessen der STWEG als Ganze diesen Beschluss vorbereite und vollziehe, konkret den Anwalt der STWEG auswähle und instruiere. Vorliegend werde die Auswahl und Instruktion jedoch dem auf der Beklagtenseite stehenden bauwilligen Stockwerkeigentümer bzw. dessen Partikularinteressen überlassen. Die Vertretung der STWEG gegenüber einem Rechtsanwalt stehe aber der zur Geschäftsführung im Interesse aller Eigentümer verpflichteten Verwaltung allein zu. Sie könne die Auswahl und die Instruktion des Anwalts nicht einfach einzelnen Stockwerkeigentümern überlassen, sonst mache sie sich zur Vertreterin der einzelnen Stockwerkeigentümer.

3. Im Massnahmeverfahren haben die Berufungsführer einen materiellen Anspruch zivilrechtlicher Natur und dessen Gefährdung (Verfügungsanspruch, Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) sowie einen drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (Verfügungsgrund, Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) glaubhaft zu machen.

a) Die Berufungsführer wähnen durch die Auswahl und Instruktion des Anwalts der STWEG durch einen einzelnen beklagten Stockwerkeigentümer die Interessen der Gemeinschaft als Ganze gefährdet. Diese Befürchtung stellt jedoch kein zulässiger Verfügungsanspruch dar, weshalb ihr nicht mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff. ZPO begegnet werden kann. Der vorsorgliche Rechtsschutz soll nämlich nur den durch die Dauer des Hauptprozesses unter Umständen gefährdeten materiellen Anspruch für den Fall, dass Kläger den Hauptprozess gewinnen, gewährleisten (dazu Kofmel Ehrenzeller, KUKO, 2. A. 2014, Art. 261 ZPO N 1 und 9 bzw. Art. 262 ZPO

N 3; Sprecher, BSK, 3. A. 2017, Vor Art. 261-269 ZPO N 2 bzw. Art. 261 ZPO N 15 ff.). Zum einen resultiert vorliegend jedoch aus dem Hauptprozess um das Zustandekommen von STWEG-Beschlüssen kein materieller Anspruch (vgl. noch unten lit. c). Zum andern stützen die Berufungsführer ihr Massnahmegesuch im Ergebnis auf die Hypothese, Anwälte einer bereits vom baubewilligen Stockwerkeigentümer mandatierten Kanzlei würden nicht die Interessen der STWEG als Ganze vertreten. Damit dient das Gesuch jedoch nicht der Verwirklichung der im Hauptverfahren angestrebten Feststellung der Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit von STWEG-Beschlüssen, sondern dem nicht direkt mit dem Hauptprozess verfolgten Ziel, dass die Vertretung für die STWEG als Ganze erfolgt. Die Frage, ob das von den Berufungsführern geltend gemachte „Interesse aller Stockwerkeigentümer“, wie die Berufungsgegner meinen, eine „Wunschträumerei“ darstellt, ist nicht erheblich. Massgebend ist, dass das Massnahmegesuch nicht akzessorisch zur Hauptklage ist, weil es in natura direkt wenig zur Erreichung deren Ziels (vgl. noch unten lit. b) und überhaupt nichts zur Stichhaltigkeit der Klagebegehren der Berufungsführer beiträgt. Insoweit ist das vorderrichterliche Nichteintreten nicht zu beanstanden.

b) Zwar ist nicht auszuschliessen, dass die Vertretung der Gegenpartei den Ausgang des Hauptverfahrens beeinflusst und der Klage im Konnex der Interessen der STWEG als Ganze in einer anderen Art und Weise entgegnet würde, als wenn die STWEG durch Anwälte vertreten wäre, welche vom bauwilligen Stockwerkeigentümer instruiert wären. Dieser hypothetische Nachteil würde aber nicht durch die eingeklagten Beschlussfassungen verursacht und stünde mithin auch nicht in dem von Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO vor­aus­ge­setzten Zusammenhang zum Streitgegenstand des Hauptverfahrens. Soweit die Berufungsführer befürchten, dass die Auseinandersetzung im Hauptprozess mit im Konnex der Überzeugungen des bauwilligen Stockwerkeigentümers und nicht in der Perspektive der Interessen der STWEG insgesamt ausgewählten und instruierten Anwälten härter würde, stellt dies auch keinen Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO dar. Allein die Mutmassung, den Prozess weniger leicht gewinnen zu können, ist objektiv nicht massgeb­lich, zumal die Berufungsführer vorliegend keine Tatsachen glaubhaft machen, dass sich der Streitgegenstand des Hauptprozesses durch die debattierte Organisation der Vertretung der STWEG verändern könnte.

c) Vorliegend geht es im Hauptprozess vorbehältlich von Protokollierungs- und Ausstandsfragen darum, ob die angefochtenen Beschlüsse Materien betreffen, über welche nur mit einem, wie die Kläger behaupten, nicht erreichten qualifizierten Mehr entschieden werden könnte. Die Ermächtigung zur Führung des Prozesses seitens der STWEG ist nicht umstritten. Es wäre daher unverhältnismässig, in vor­aus­eilender und mit tatsächlichen Belegen (BB 3 ff.) nicht vereinbarer Annahme, weder die Verwaltung noch die mandatierten Anwälte könnten die involvierten Interessen differenzieren, in die autonome Willensbildung der STWEG bezüglich der Organisation ihrer Vertretung einzugreifen. Es ist gesetzlich vorgesehen, dass die Verwaltung, die ohne Berufungsführer stattfindende (etwa Wermelinger, ZK, 2. A. 2019, Art. 712t ZGB

N 73) Wahl des Anwalts vorbereitet und den Gewählten instruiert, vertritt sie doch gemäss Art. 712t Abs. 1 ZGB nach aussen sowohl die Gemeinschaft als auch im Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung die Stockwerkeigentümer (dazu Wermelinger, ebd. N 19). Es liegt auf der Hand, dass der Willensbildungsprozess zur Wahl die Vorbereitung und die Instruktion des gewählten Anwalts umfasst und von der mit der STWEG eingeklagten einzelnen Stockwerkeigentümer bestimmt wird. Daran vermöchte selbst der Umstand nichts zu ändern, dass die verbliebenen Stockwerkeigentümer etwa dadurch Anlass zur Klage gegeben hätten, dass sie ihre Partikularinteressen zu Lasten der Gemeinschaft vorziehen sollten. Selbst dann könnte die Verwaltung praktisch kaum erfolgversprechend einen andern als den durch die verbliebenen Stockwerk­eigentümer favorisierten Anwalt zur Wahl vorschlagen, weshalb ihr nichts anders übrigbleibt, als die Einflussnahme der verbliebenen Stockwerkeigentümer auf die Auswahl und Instruktion des Anwalts einzubeziehen. Zu einem richterlichen Eingreifen besteht im konkreten Fall umso weniger Anlass, als es im Hauptprozess wie gesagt nicht um die Ausscheidung von Gemeinschafts- und Sondereigentum in natura, sondern im Formellen unter anderem um die Frage korrekter Stimmquoren geht, was der Richter in Berücksichtigung aller Parteipositionen gestützt auf das Gesetz und das Reglement zu beurteilen haben wird.

4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Die unterliegenden Berufungsführer haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und die Gegenpartei zu entschädigen (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 11 GebTRA);-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden den Berufungsführern auferlegt und aus den geleisteten Vorschüssen gedeckt.

3. Die Berufungsführer werden verpflichtet, die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 93 BGG und Art. 98 BGG Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 35'000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 3/R), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

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21. Dezember 2020 kau