ZK2 2020 27 - vorsorgliche Massnahmen (Baustopp)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 4. September 2020

ZK2 2020 27

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Baustopp)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 25. Mai 2020, ZES 2020 65);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A.C.________ ist Eigentümerin der Liegenschaft KTN xx in Galgenen. Direkt an diese Liegenschaft grenzen die Liegenschaften KTN yy, KTN zz und KTN ww, welche alle im Eigentum von L.________ und M.________ stehen bzw. standen. Die N.________ AG ersuchte am 24. Juli 2017 um Bewilligung eines Neubaus auf den letzteren drei Liegenschaften, umfassend ein Einfamilienhaus und ein Reihen- bzw. Doppeleinfamilienhaus (Baubewilligung Nr. vv). Dagegen erhob C.________ fristgerecht Einsprache (Vi-act. 6, BB 3, S. 1 f.). L.________ war das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der N.________ AG, welche mittlerweile liquidiert wurde, weshalb die A.________ AG das Bauprojekt realisiert, deren einziger Verwaltungsrat ebenfalls L.________ ist (vgl. Vi-act. 1, KB 8, 10-12 und 9, S. 4 N 7).

C.________ einerseits und L.________ und M.________ (nachfolgend: damalige Eigentümerschaft) sowie die N.________ AG andererseits schlossen am 7. Juni 2018 eine Vereinbarung. Darin verpflichteten sich die damalige Eigentümerschaft und die N.________ AG zur Erstellung einer Sickerleitung gemäss Plan Nr. ss der O.________ vom 27. Februar 2018, welcher integrierender Bestandteil der Vereinbarung bildete. Ziffer B.5 der Vereinbarung lautet wie folgt (Vi-act. 1, KB 9):

5. C.________ zieht ihre Einsprache gegen das Baugesuch Nr. vv unter folgenden Bedingungen zurück:

1. Mit den Baumeisterarbeiten (Rohbau) darf auf KTN zz, yy und ww trotz rechtskräftiger Baubewilligung nur und erst begon­nen werden, wenn die neue Sickerleitung gemäss Ziff. 1 vorste­hend komplett und fixfertig erstellt sowie abgenommen ist. Falls mit den Baumeisterarbeiten (Rohbau) auf KTN zz, yy und ww schon vorher begonnen wird, kann C.________ jederzeit beim Zivilrichter mit superprovisorischer Anordnung einen Baustopp für sämtliche Bauarbeiten verlangen. Zudem schulden N.________ und L.________ in diesem Fall eine Konventionalstrafe von CHF 500’000.00 in solidarischer Haftbarkeit.

2. Die Parteien beantragen bei der Gemeinde Galgenen gemeinsam folgende Nebenbestimmung in die Baubewilligung des Bauge­suchs Nr. vv aufzunehmen:

Die Bauherrschaft hat vor der Baufreigabe den Nachweis zu erbringen, dass die Eigentümerin von KTN xx (C.________) mit den Schutzmauern an der Grenze ihres Grundstückes KTN xx und der damit verbundenen Veränderung des natürlichen Ablaufs des Oberflächenwassers einverstanden ist.

C.________ erteilt diese Zustimmung mit der vollumfänglichen und fixfertigen Erstellung der Sickerleitung gemäss Ziff. 1. vorstehend. Die Parteien beantragen der Gemeinde Galgenen die Aufnahme dieser Nebenbestimmung in die Baubewilligung mit einem gemeinsamen Gesuch.

3. Das Baubewilligungsverfahren für die neuen Sickerleitungen gemäss Ziff. 1. und 2. vorstehend ist alleinige Sache von N.________ und L.________/M.________. Sie tragen auch die entsprechenden Kosten und Abgaben.

4. Vor Ausführung der Sickerleitungen gemäss Ziff. 1 und 2. vorstehend sind die Ausführungspläne und Unterlagen C.________ zur Genehmigung zu unterbreiten.

Ebenfalls am 7. Juni 2018 unterzeichneten C.________ und die N.________ AG ein Rückzugsschreiben und beantragten der Gemeinde Galgenen die Aufnahme der in der Vereinbarung genannten Nebenbestimmung in die Baubewilligung (Vi-act. 12, KB 15). Zudem stellte die N.________ AG am 8. Juni 2018 bei der Gemeinde Galgenen ein Baugesuch betr. „Hangwasser Entlastungsleitung“ (Vi-act. 12, KB 16 und tt). Der Gemeinderat Galgenen nahm aber die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung in die Baubewilligung nicht auf und wies mit Beschluss vom 6. September 2018 die nur bedingt zurückgezogene Einsprache von C.________ materiell ab (Vi-act. 6, BB 3). Die dagegen von C.________ erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 12. März 2019 ebenso ab (Vi-act. 6, BB 4). Am 11. Juni 2019 zog die N.________ AG das gestellte Baugesuch für die Sickerleitung („Hangwasser Entlastungsleitung“) zurück

(Vi-act. 12, KB tt).

B. Mit Eingabe vom 5. Februar 2020 ersuchte C.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) den Einzelrichter am Bezirksgericht March um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Beklagten mit sofortiger Wirkung gerichtlich zu verbieten, auf den Liegenschaften KTN yy, KTN zz und KTN ww, Grundbuch Galgenen, J.________weg uu und tt, weitere Bauarbeiten (einschliesslich Vorbereitungsarbeiten) auszuführen oder ausführen zu lassen, dies alles unter Androhung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall an die Organe der Beklagten.

2. Es sei der Beklagten mit sofortiger Wirkung gerichtlich zu verbieten, auf der Liegenschaft KTN xx, Grundbuch Galgenen, Material aller Art (insbesondere Aushubmaterial) abzulagern und Abgrabungen vorzunehmen, dies alles unter Androhung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall an die Organe der Beklagten.

3. Die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1 und 2 seien superprovisorisch zu erlassen. Eventualiter sei der Beklagten eine kurze, nicht erstreckbare Frist für die Stellungnahme anzusetzen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. von 7.7 % zulasten der Beklagten.

Nachdem der Einzelrichter am Bezirksgericht March mit Verfügung vom 6. Februar 2020 den Antrag um superprovisorische Anordnung abwies

(Vi-act. 3), trug die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom tt. Februar 2020 auf Abweisung des Gesuchs an, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 7.7 % zulasten der Gesuchstellerin (Vi-act. 6).

Am 25. Mai 2020 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht March Folgendes:

1. Der Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfalle mit Busse bis Fr. 10'000.00 (Art. 292 StGB) mit sofortiger Wirkung verboten, weitere Bauarbeiten auf den Grundstücken KTN yy, KTN zz und KTN ww, Grundbuch Galgenen, J.________weg uu und tt, auszuführen oder ausführen zu lassen.

2. Die [sic] Rechtsbegehren Ziff. 2 des Gesuchs vom 05.02.2020 wird abgewiesen.

3. Der Gesuchstellerin wird eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Vollstreckbarkeit dieser Verfügung [sic], um nach Massgabe von Art. 263 ZPO Klage in der Hauptsache beim zuständigen Gericht anzuheben mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme gemäss Dispositiv-Ziffer 1 bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahinfällt.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 werden aus dem Kostenvorschuss der Gesuchstellerin gedeckt.

5. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 2), werden die Kosten der Gesuchstellerin auferlegt und der Kostenbezug wird definitiv. Kommt es zu einem Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten. Im Säumnisfall entfiele ein Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt der Entscheid über eine Parteientschädigung bezüglich dieses Verfahrens dem dortigen Verfahren überlassen.

6. [Rechtsmittel.]

7. [Mitteilung.]

C. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 5. Juni 2020 Berufung mit dem Rechtsbegehren, es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 5 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 25. Mai 2020 (ZES 2020 65) aufzuheben und es sei die Vollstreckung der mit Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 25. Mai 2020 (ZES 2020 65) angeordneten vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Berufungsverfahrens aufzuschieben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % MWST zulasten der Gesuchstellerin (KG-act. 1).

Mit Berufungsantwort vom 16. Juni 2020 beantragte die Gesuchstellerin die Abweisung der Berufung und des Gesuchs um Aufschub der Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. gesetzliche MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin (KG-act. 7).

Am 30. Juni 2020 wies der Vorsitzende das Gesuch um Vollstreckungsaufschub ab (KG-act. 9);-

in Erwägung:

1. Die Vorinstanz führte aus, in Ziffer B.5 der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 sei festgehalten worden, dass die Gesuchstellerin ihre Einsprache gegen das Baugesuch Nr. vv nur unter bestimmten Bedingungen zurückziehe. Es sei also kein vorbehaltloser, sondern ein bedingter Einspracherückzug vereinbart worden. In Ziffer B.5b hätten die Parteien ihren mit dem Rückzug der Einsprache verbundenen Antrag an die Gemeinde Galgenen betreffend die Aufnahme einer Nebenbestimmung in die Baubewilligung formuliert. Es sei unbestritten, ergebe sich aus den Akten und aus dem Baubewilligungsentscheid der Gemeinde Galgenen vom 6. September 2018, dass die Gesuchstellerin ihre Einsprache verbunden mit dem Antrag an die Gemeinde Galgenen zur Aufnahme der von den Parteien formulierten Nebenbestimmung zurückgezogen habe. Somit sei glaubhaft, dass die Gesuchstellerin ihre Pflichten gemäss Vereinbarung vom 7. Juni 2018 erfüllt habe. Dies entspreche auch der Auffassung der Rechtsvorgängerin der Gesuchsgegnerin, habe sie doch am 8. Juni 2018 (zusammen mit der Gesuchstellerin) ein Baugesuch "Hangwasser Entlastungsleitung" bei der Gemeinde Galgenen eingereicht und dieses bis zum rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens aufrechterhalten. Im Weiteren sei glaubhaft, dass die Parteien kein Dahinfallen der Vereinbarung für den Fall vorgesehen hätten, dass die von ihnen beantragte Nebenbestimmung keinen Eingang in die Baubewilligung finde. Die Gesuchstellerin lege zudem glaubhaft dar, dass für den Fall des Beginns der Baumeisterarbeiten bzw. der Bauarbeiten vor Erstellung und Abnahme der Sickerleitung in Ziffer B.5a ein Baustopp für sämtliche Bauarbeiten vereinbart worden sei. Aus diesen Gründen erscheine glaubhaft, dass in Ziffer B.5a für den erwähnten Fall ein Baustopp vereinbart worden sei, zumal die Gesuchsgegnerin nichts anderes geltend mache, auch keine Auslegung nach dem Wortlaut. Sei bei der Erfüllung der genannten Bedingungen (bedingter Einspracherückzug, kein Bau der Sickerleitung vor Baubeginn/Beginn Baumeisterarbeiten) von der Vereinbarung eines Baustopps auszugehen, bleibe kein Raum für die Prüfung der Verhältnismässigkeit des Baustopps, weshalb ein solcher vorsorglich anzuordnen sei (angef. Verfügung, E. 3.2 S. 5).

2. Es ist unbestritten (vgl. KG-act. 1, S. 9 unten und 10 oben; KG-act. 7, S. 10 f.) und aktenmässig erstellt, dass die Parteien einen bedingten Einspracherückzug vereinbarten. Eine Bedingung war, dass die N.________ AG resp. die Gesuchsgegnerin mit den Baumeisterarbeiten erst nach Erstellung und Abnahme der Sickerleitung beginnen darf, und dass ansonsten die Gesuchstellerin jederzeit beim Zivilrichter mit superprovisorischer Anordnung einen Baustopp für sämtlichen Bauarbeiten verlangen kann (Vi-act. 1, KB 9, S. 3 Ziff. 5 lit. a). Eine weitere Bedingung lag im gemeinsamen Antrag der Parteien, bei der Gemeinde Galgenen folgende Nebenbestimmungen in die Baubewilligung aufzunehmen (Vi-act. 1, KB 9, S. 3 f. Ziff. 5 lit. b):

Die Bauherrschaft hat vor der Baufreigabe den Nachweis zu erbringen, dass die Eigentümerin von KTN xx (C.________) mit den Schutzmauern an der Grenze ihres Grundstückes KTN xx und der damit verbundenen Veränderung des natürlichen Ablaufs des Oberflächenwassers einverstanden ist.

C.________ erteilt diese Zustimmung mit der vollumfänglichen und fixfertigen Erstellung der Sickerleitung gemäss Ziff. 1 vorstehend. Die Parteien beantragen der Gemeinde Galgenen die Aufnahme dieser Nebenbestimmung in die Baubewilligung mit einem gemeinsamen Gesuch.

Ebenso räumt die Gesuchsgegnerin ein, dass in der Folge die Parteien gemeinsam an die Gemeinde Galgenen gelangten und die Aufnahme der Nebenbestimmungen verlangten (KG-act. 1 S. 10 oben).

3. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, einzig die erwähnten Bedingungen (vgl. E. 1a vorne) seien aufgrund des klaren Wortlauts der Vereinbarung Voraussetzung gewesen für einen Einspracherückzug seitens der Gesuchstellerin. Dagegen hätten die Parteien klarerweise keine Bestimmung in die Vereinbarung aufgenommen, welche die Vorgehensweise für den Fall regle, dass die Gemeinde Galgenen die Nebenbestimmungen nicht in die Baubewilligung aufnehme. Daraus lasse sich aber nicht schliessen, dass das Risiko einer Nichtaufnahme vollständig von der Gesuchsgegnerin zu tragen sei. Hätte sie gewusst, dass die Vereinbarung der Gesuchstellerin ermögliche, das Bauvorhaben vorerst mit einer Einsprache und einer Beschwerde an den Regierungsrat zu blockieren und anschliessend auch noch einen Baustopp durchzusetzen, hätte sie die Vereinbarung in dieser Form nicht abgeschlossen. Ausserdem hätte die Gesuchstellerin die Einsprache ohne Weiteres zurückziehen und auf eine Beschwerde verzichten können, ohne einen Rechtsverlust zu erleiden. Denn die Gesuchstellerin hätte gemäss Ziffer 5 lit. a der Vereinbarung immer noch die Möglichkeit gehabt, den Baufortschritt im Falle des Fehlens einer Sickerleitung zu blockieren. Da zwischen den Parteien bei Vertragsabschluss kein Konsens darüber bestanden habe, wie bei einer Nichtaufnahme der Nebenbestimmung vorzugehen sei, seien die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen unter dem Gesichtspunkt der Auslegungsregel "in dubio contra stipulatorem" (es sei der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, welcher die Vereinbarung ausgearbeitet habe) und der Auslegung nach Treu und Glauben (die Gesuchstellerin habe eine Sickerleitung gewollt und die Gesuchsgegnerin habe bauen wollen) unhaltbar (KG-act. 1, S. 10).

Die Gesuchstellerin wendet ein, sie habe mit Schreiben vom 7. Juni 2018 gegenüber der Gemeinde Galgenen den Rückzug der Einsprache exakt so erklärt, wie es die Parteien in Ziffer 5 der gleichentags getroffenen Vereinbarung abgemacht hätten. Den Umstand, dass die Baubewilligungsbehörde die Nebenbestimmung nicht in die Baubewilligung aufgenommen habe und die Einsprache damit nicht zurückgezogen worden sei, habe nicht die Gesuchstellerin zu vertreten. Weil die Bedingungen für den Rückzug der Einsprache nicht erfüllt gewesen seien, habe der Gemeinderat Galgenen über die Einsprache befinden müssen. Zudem sei auch die gegen die erteilte Baubewilligung eingereichte Beschwerde der Gesuchstellerin zulässig gewesen, weil die Parteien keinen Rechtsmittelverzicht vereinbart hätten und der Rückzug nur für den Fall vereinbart worden sei, dass die Nebenbestimmung in die Baubewilligung aufgenommen werde. Die Gesuchstellerin habe ursprünglich vorgesehen, dass die Gesuchsgegnerin mit dem Bau erst beginnen dürfe, nachdem die Sickerleitung erstellt und abgenommen worden sei. Dem Wunsch der Gesuchsgegnerin, bereits vor Erstellung der Sickerleitung mit den Aushubarbeiten beginnen zu können, habe sie entsprochen, was aber dazu geführt habe, die Erstellung der Sickerleitung mittels Vereinbarung des Baustopps und der Konventionalstrafe abzusichern. Die Gesuchsgegnerin habe somit genau gewusst, was sie unterzeichne, weil sie diese Anpassung der Vereinbarung verlangt habe. Daher vermöge die Berufung der Gesuchsgegnerin auf die Auslegungsregel "in dubio contra stipulatorem" nicht zu verfangen. In der Behauptung der Gesuchsgegnerin, sie hätte die Vereinbarung nie abgeschlossen, wenn sie gewusst hätte, welche Möglichkeiten diese der Gesuchstellerin biete, könne ebenso wenig ein Willensmangel (Irrtum) erblickt werden. Ausserdem wäre ein solcher ohnehin nicht wesentlich i.S.v. Art. 23 und Art. 24 OR. Die Gesuchsgegnerin behaupte nicht einmal die betreffenden Voraussetzungen. Überdies wäre eine Berufung auf einen Willensmangel verspätet. Selbst wenn die Gesuchstellerin die Einsprache nicht zurückgezogen hätte und auch nicht zur Führung einer Beschwerde gegen die Baubewilligung berechtigt gewesen wäre, würde dies nicht zum Dahinfallen der Vereinbarung führen, insbesondere, weil die Parteien solches nicht vereinbart hätten (KG-act. 7, S. 10 f.).

a)Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist, und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Demnach ist glaubhaft zu machen, dass einerseits der Gesuchstellerin ein materieller Anspruch zivilrechtlicher Natur zusteht (Verfügungsanspruch im Rahmen der sog. Hauptsachenprognose) sowie anderseits ein Verfügungsgrund (mit Nachteilsprognose), nämlich das Vorliegen einer Gefährdungslage und eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, vorliegt und – wenn auch in Art. 261 ZPO nicht ausdrücklich genannt – dass die verlangte Massnahme zeitlich dringlich und verhältnismässig ist (Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N 17-24 zu Art. 261 ZPO).

b)Zu prüfen ist, ob die Gesuchstellerin den von ihr behaupteten zivilrechtlichen Anspruch glaubhaft machen kann, wonach der Gesuchsgegnerin zu verbieten sei, auf den Liegenschaften KTN yy, KTN zz und KTN ww Grundbuch Galgenen weitere Bauarbeiten auszuführen oder ausführen zu lassen.

aa)Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend äusserten, verstanden und in diesem Verständnis einigten. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Verstanden sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend, aber einigten sich nicht, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Äusserten sie sich übereinstimmend, aber verstanden sich abweichend, liegt ein versteckter Dissens vor, der zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor. Nach dem Vertrauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten. Dabei ist der Wortlaut nicht allein ausschlaggebend. Zu berücksichtigen sind im Weiteren etwa die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGer, Urteil 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Auch wenn der übereinstimmende wirkliche Parteiwille dem objektivierten Parteiwillen vorgeht, kann es bei der objektivierten Auslegung bleiben, solange kein davon abweichender überstimmender wirklicher Parteiwille behauptet und bewiesen wird. Denn es besteht die Vermutung, dass der wirkliche Wille der Parteien mit dem Sinn übereinstimmt, der ihren Erklärungen nach dem üblichen Sprachgebrauch zukommt (Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simulation, 2014, N 358 zu Art. 18 OR; Müller, Berner Kommentar, 2018, N 80 f. zu Art. 18 OR).

Während die objektivierte Auslegung bei den Erklärungsvorgängen ansetzt, geht die subjektive Auslegung unmittelbar vom (geäusserten) Willen der Parteien (innere Tatsache, über die Beweis geführt werden kann, z.B. mittels Partei- oder Zeugenaussagen zum tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss) aus (Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N 360 f. zu Art. 18 OR). Für die subjektive und die objektivierte Auslegung gelten weitgehend die gleichen Auslegungsmittel (Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N 359 zu Art. 18 OR). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., N 361 und 396 zu Art. 18 OR; a.A.: Müller, a.a.O., N 164-166 zu Art. 18 OR).

Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein eindeutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bindung zustande, weil auch normativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt festgestellt werden kann. In solchen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsauslegung nicht auflösbarer Dissens vor (BGer, Urteil 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

bb)Die Gesuchsgegnerin stellte am 8. Juni 2018 bei der Gemeinde Galgenen ein Baugesuch betr. "Hangwasser Entlastungsleitung" (Vi-act. 12, KB 16 und tt). Obwohl der Gemeinderat Galgenen die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung nicht in die Baubewilligung aufnahm und die nur bedingt zurückgezogene Einsprache der Gesuchstellerin mit Entscheid vom 6. September 2018 materiell abwies (Vi-act. 6, BB 3), wogegen die Gesuchstellerin am 2. Oktober 2018 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz führte, welcher diese mit Beschluss vom 12. März 2019 ebenso abwies (Vi-act. 6, BB 4), zog die N.________ AG ihr Baugesuch betr. "Hangwasser Entlastungsleitung" (Sickerleitung) nach der Abweisung der Einsprache nicht zurück, sondern wartete selbst nach Abweisung der Beschwerde noch bis zum 11. Juni 2019 (vgl. Vi-act. 12, KB tt, S. 2 N G) resp. während weiteren rund drei Monaten damit zu. Dieses Verhalten der Gesuchsgegnerin nach Vertragsschluss ist ein Indiz dafür, dass sie auch nach abgewiesener Beschwerde der Gesuchstellerin während Monaten selber glaubte, die Sickerleitung gemäss Vereinbarung vom 7. Juni 2018 erstellen zu müssen, um mit den Baumeisterarbeiten beginnen zu können. Dieser Umstand ändert indessen nichts daran, dass weder die Parteien einen übereinstimmenden subjektiven bzw. wirklichen Parteiwillen behaupten noch sich aufgrund der Akten ein solcher beweisen lässt. Daher ist zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Vereinbarung der Parteien vom 7. Juni 2018 aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste.

cc)Nachdem die Gesuchstellerin gegen das in Ausführung befindliche Bauvorhaben der Gesuchsgegnerin Einsprache erhob, vereinbarten die Parteien sowie die damalige Eigentümerschaft am 7. Juni 2018, dass die Gesuchstellerin ihre Einsprache gegen das Baugesuch zurückzieht. Im Gegenzug verpflichteten sich die Gesuchsgegnerin und die damalige Eigentümerschaft, erst nach vollständiger Erstellung und Abnahme einer Sickerleitung mit den Baumeisterarbeiten zu beginnen, und dass ansonsten die Gesuchstellerin jederzeit einen gerichtlichen Baustopp verlangen kann (Vi-act. 1, KB 9, S. 3 Ziff. 5 lit. a). Die Verpflichtung zur Erstellung der Sickerleitung in solidarischer Haftbarkeit und auf eigene Kosten erfolgte, um hangseitigen Aufstau von "allfallendem" Oberflächenwasser zu vermeiden (Vi-act. 1, KB 9, S. 2 N 1). Ausserdem vereinbarten die Parteien die Aufnahme von Nebenbestimmungen (Nachweis der Bauherrschaft, dass die Gesuchstellerin mit den Schutzmauern an der Grenze ihres Grundstücks und der damit verbundenen Veränderung des natürlichen Ablaufs des Oberflächenwassers einverstanden ist, welche Zustimmung nach vollständiger Erstellung der Sickerleitung erfolgt) in die Baubewilligung (Vi-act. 1, KB 9, S. 3 f. Ziff. lit. 5b). Gleichentags reichten die Parteien dem Bauamt Galgenen ein Schreiben betr. den Rückzug der gesuchstellerischen Einsprache ein mit dem Antrag, die erwähnte Nebenbestimmung in die Baubewilligung aufzunehmen (Vi-act. 12, KB 15). Die Gesuchstellerin kam somit ihrer vertraglichen Pflicht glaubhaft nach. In der Folge nahm der Gemeinderat Galgenen die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung in die Baubewilligung nicht auf und wies die nur bedingt zurückgezogene Einsprache der Gesuchstellerin mit Entscheid vom 6. September 2018 materiell ab (Vi-act. 6, BB 3).

Der Vereinbarung kann für den Fall der Nichtaufnahme der Nebenbestimmung in die Baubewilligung weder ein Dahinfallen der Vereinbarung noch eine andere Regelung entnommen werden. Ebenso wenig wurde festgehalten, dass die Gesuchsgegnerin ohne Erstellung einer Sickerleitung die Baumeisterarbeiten beginnen und beenden darf; auch nicht für den vorliegenden Fall, dass der Gemeinderat Galgenen die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung nicht in die Baubewilligung aufnimmt, sondern die bloss bedingt zurückgezogene Einsprache der Gesuchstellerin materiell abweist.

dd)Ausgangspunkt der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 war, dass die Gesuchstellerin gegen das Baugesuch der N.________ AG vom 24. Juli 2017 Einsprache erhob (Vi-act. 6, BB 3, S. 1 f. N A und C).

Die Gesuchstellerin führte zum Hintergrund der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 im vorinstanzlichen Verfahren aus, wegen der Hangrutschgefahr habe das Amt für Wald und Naturgefahren der Bauherrschaft empfohlen, an der Grundstücksgrenze eine Schutzmauer zu erstellen, was für die Gesuchstellerin problematisch sei, weil durch die Mauer das Hangwasser auf ihrem Grundstück gestaut werde und dazu führe, dass die Baugrundstücke das abfliessende Hangwasser nicht mehr aufnehmen könne, mit der Folge, dass ihr Grundstück versumpfe, worin eine Verletzung von Art. 689 Abs. 1 ZGB zu erblicken sei. Daher hätten sich die Parteien auf die Erstellung einer Sickerleitung geeinigt, damit die Gesuchsgegnerin hätte bauen können, bei gleichzeitiger Sicherstellung der Entwässerung des gesuchstellerischen Grundstücks. Ursprünglich sei deshalb seitens der Gesuchstellerin vorgesehen gewesen, dass die Gesuchsgegnerin mit dem Bau erst beginnen dürfe, nachdem die Sickerleitung erstellt und abgenommen worden sei. Weil das Baugesuch für die Häuser bereits fortgeschrittener gewesen sei als jenes für die Sickerleitung, habe die Gesuchstellerin dem Wunsch der Gesuchsgegnerin entsprochen, bereits vor Erstellung der Sickerleitung mit den Aushubarbeiten beginnen zu können, sodass die Sickerleitung erst vor Beginn der Baumeisterarbeiten habe erstellt und abgenommen sein müssen. Dies habe dazu geführt, die Erstellung der Sickerleitung mittels Vereinbarung des Baustopps und der Konventionalstrafe abzusichern (Vi-act. 12, S. 3 f. N 1.2-1.4). Die Gesuchsgegnerin stellte diese Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren nicht in Abrede (vgl. Vi-act. 18). Dieselbe Vorgeschichte trägt die Gesuchstellerin ebenfalls im Berufungsverfahren vor (KG-act. 7, S. 4 f. N 2.2 und 2.3). Die Gesuchsgegnerin bestreitet lediglich und unsubstanziiert, dass das Grundstück der Gesuchstellerin aufgrund der Schutzmauer versumpfe bzw. nimmt im Übrigen nicht weiter zu diesem Thema Stellung (vgl. KG-act. 1, insbesondere S. 7 f. N 7 f.). Damit kann sie wegen des nur beschränkt zulässigen Novenrechts nicht gehört werden (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sinn und Zweck der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 war daher, der Gesuchsgegnerin zu ermöglichen, zwar mit den Aushubarbeiten für den Bau der Häuser beginnen zu dürfen, aber den Beginn der betreffenden Baumeisterarbeiten vom Bau einer Sickerleitung abhängig zu machen, um die Gefahr einer Versumpfung des gesuchstellerischen Grundstücks zu bannen.

Gestützt auf diese Ausführungen war es zwar die Gesuchstellerin, welche den ursprünglichen Text der strittigen Vereinbarung erstellte. Doch nahm diese daraufhin lediglich auf Wunsch der Gesuchsgegnerin die Änderung vor, dass letztere bereits vor Erstellung und Abnahme der Sickerleitung zwar nicht mit den Baumeisterarbeiten, so aber doch mit den Aushubarbeiten beginnen dürfe. Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 spricht dafür, dass die Gesuchsgegnerin ohne Erstellung einer Sickerleitung die Baumeisterarbeiten nicht beginnen und beenden darf, unabhängig davon, ob die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung in die Baubewilligung aufgenommen wird oder nicht. Verlangte gemäss dieser Sachdarlegung die Gesuchsgegnerin die *Anpassung * der Vereinbarung, erweist sich auch deren Berufung auf die Unklarheitenregel ("in dubio contra stipulatorem"), wonach bei einer unklaren Bestimmung im Zweifel jene Bedeutung vorzuziehen ist, welche für den Verfasser der auszulegenden Bestimmung ungünstiger ist (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT, Band I, 10. A., 2014, N 1231) als nicht überzeugend.

ee)Im Sinne einer gerichtlichen Vertragsergänzung (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., N 1256 ff.) lässt sich aufgrund der gesamten Umstände aus der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 nach dem Vertrauensprinzip glaubhaft die Bedeutung ermitteln, dass die Gesuchstellerin für den Fall, dass auf den Liegenschaften KTN yy, KTN zz und KTN ww in Galgenen mit den Baumeisterarbeiten vor "kompletter und fixfertiger" Erstellung und Abnahme einer Sickerleitung gemäss Plan Nr. ss der O.________ AG vom 27. Februar 2018 begonnen wird, jederzeit beim Zivilrichter einen Baustopp für sämtliche Bauarbeiten verlangen kann, unabhängig davon, ob die mit dem Rückzugsschreiben der Parteien vom 7. Juni 2018 formulierte Nebenbestimmung gemäss Ziffer B.5 lit. b der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 in die öffentlich-rechtliche Baubewilligung aufgenommen wird oder nicht. Anzumerken ist hier, dass die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 7. Juni 2018 gegenüber der Gemeinde Galgenen den Rückzug der Einsprache erklärte, wie es die Parteien in Ziffer 5 der gleichentags getroffenen Vereinbarung abgemacht hatten. Die Gesuchstellerin kam somit ihrer Pflicht gemäss der Vereinbarung vom 7. Juni nach (Vi-act. 6, BB 3, S. 2 N I und 2). In der Folge nahm der Gemeinderat die zwischen den Parteien vereinbarte Nebenbestimmung nicht in die Baubewilligung auf und schrieb das Einspracheverfahren nicht ab, sondern wies mit Beschluss vom 6. September 2018 die nur bedingt zurückgezogene Einsprache der Gesuchstellerin materiell ab (Vi-act. 6, BB 3, S. 5 N 1). Im Umstand, dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2018 gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats Beschwerde erhob (vgl. Vi-act. 12, BB 18), kann kein Verstoss gegen Treu und Glauben erblickt werden. Denn allein gestützt auf den Einspracheentscheid wäre die Gesuchsgegnerin ohne Erstellung einer Sickerleitung und somit im Widerspruch zur Vereinbarung vom 7. Juni 2018 zur Erstellung des Neubaus berechtigt gewesen, was sie mit Erhebung der Beschwerde verhindern wollte. Ein Willensmangel (Irrtum) seitens der Gesuchsgegnerin (sie machte sinngemäss geltend, sie hätte die Vereinbarung nie abgeschlossen, wenn sie gewusst hätte, was sie der Gesuchstellerin für Möglichkeiten biete; vgl. E. 3 Ingress, Abs. 1) wird weder aus den Akten ersichtlich noch legt die Gesuchsgegnerin die Vor-aussetzungen für das Vorliegen eines wesentlichen Irrtums i.S.v. Art. 23 f. OR dar. Ohnehin erschiene die Berufung auf einen Irrtum nicht innert der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR erfolgt und somit verspätet, weil die Gesuchsgegnerin spätestens mit der Zustellung der gesuchstellerischen Beschwerde vom 2. Oktober 2018 (Vi-act. 12, KB 18) Kenntnis von ihrem angeblichen Irrtum erhalten hätte.

c)aa) Die Gesuchsgegnerin bringt vor, sie habe nach Rechtskraft des regierungsrätlichen Entscheids vom 20. März 2019, mit welchem das öffentlich-rechtliche Verfahren abgeschlossen worden sei, mit den strittigen Bauarbeiten begonnen. Die Gesuchstellerin habe erst am 5. Februar 2020 um Erlass eines Baustopps ersucht, als die Rohbauten schon erstellt und die Schutzmauer fast fertiggebaut gewesen seien. Dieser Zeitpunkt sei schikanös und aufgrund dessen sei die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Massnahme nicht verhältnismässig, da mit dem Baustopp die Position der Gesuchstellerin nicht verbessert werde und sich dieser auf die Gesuchsgegnerin fatal auswirke. Es werde bestritten, dass das Grundstück der Gesuchstellerin wegen der Schutzmauer versumpfe, zumal die Schutzmauer bereits erstellt sei

(KG-act. 1, S. 4-8 N I/5 f. und N II/5-8 sowie S. 11).

Die Gesuchstellerin entgegnet, sie habe ihr Gesuch keineswegs erst kurz vor Bauende eingereicht, sondern umgehend reagiert, als die Gesuchsgegnerin mit den unzulässigen Baumeisterarbeiten (zur Vornahme der Aushubarbeiten sei die Gesuchsgegnerin vereinbarungsgemäss berechtigt gewesen) begonnen habe. Daher sei der Zeitpunkt ihres Ersuchens nicht als schikanös zu betrachten. Dieser Zeitpunkt sei auch irrelevant, weil die Gesuchstellerin vereinbarungsgemäss jederzeit einen Baustopp für sämtliche Arbeiten verlangen könne. Somit bleibe kein Raum für die Prüfung der Verhältnismässigkeit. Die angeblichen von der Gesuchsgegnerin behaupteten Nachteile resp. Mehrkosten seien nicht massgebend, würden bestritten und seien weder substanziiert noch dokumentiert. Die Gesuchsgegnerin hätte sich solche Mehrkosten ohnehin selber zuzuschreiben, da bei vereinbarungsgemässer Erstellung einer Sickerleitung kein Baustopp angeordnet worden wäre. Ebenso wenig treffe zu, dass die Gesuchstellerin aus dem Baustopp keinen Vorteil erlange. Sie bezwecke mit ihrem Gesuch, ihr Grundstück vor Schaden zu bewahren und werde im Hauptverfahren die Erfüllung der Vereinbarung verlangen, was nach Beendigung der Bauarbeiten nicht mehr möglich sein bzw. keinen Sinn mehr machen werde, weil die Gesuchsgegnerin dannzumal nicht mehr um die Erstellung der Sickerleitung besorgt wäre. Die Schutzmauer sei noch nicht fertiggestellt, sodass Wasser weiterhin ablaufen könne. Der Baustopp sei insgesamt verhältnismässig, zumal keine mildere Massnahme denkbar sei

(KG-act. 7, S. 7-9 N 4.2-4.6 und S. 12 N 5.5).

bb)Mit Schreiben vom 14. Januar 2020 gelangte die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der strittigen Vereinbarung vom 7. Juni 2018 und der Frage, ob die vertraglichen Verpflichtungen auf die Gesuchsgegnerin übertragen worden seien, an L.________ und M.________ sowie an die Gesuchsgegnerin (vgl. Vi-act. 1, KB 10). Da die Gesuchstellerin bis zur angesetzten Frist vom 31. Januar 2020 keine Antwort erhielt, stellte sie am 5. Februar 2020 das Gesuch um (superprovisorischen) Erlass des Baustopps. Die Vorin­stanz wies mit Verfügung vom 6. Februar 2020 den Antrag um superprovisorische Anordnung der gesuchstellerischen Begehren ab (Vi-act. 3). Am tt. Februar 2020 nahm die Gesuchsgegnerin Stellung zum Baustopp und führte dabei explizit aus, sie habe erst vor Kurzem die Bauarbeiten in Angriff genommen. Auch reichte sie Baustellenfotos "Aushubmaterial" ein, welche die Kalenderwoche 7 (10. bis 16. Februar 2020) beträfen (Vi-act. 6, S. 4 f. N 4 und 6). Einzig die Schutzmauer war in diesem Zeitpunkt schon zu sehen (vgl. Vi-act. 6, S. 6 N 8 und BB 7; Vi-act. 12, S. 10 N 7). Selbst die Gesuchsgegnerin behauptet aber nicht, dass die Schutzmauer am 5. Februar 2020 bereits vollständig fertiggestellt war (KG-act. 1, S. 11 N 12). Mit erwähnter Stellungnahme begründete die Gesuchsgegnerin die Verhältnismässigkeit denn auch noch nicht damit, dass die Rohbauten schon erstellt gewesen seien (vgl.

Vi-act. 6, S. 8 N 13). Vor diesem Hintergrund kann der Zeitpunkt des Gesuchs um Baustopp nicht als schikanös bezeichnet werden.

Die von der Gesuchsgegnerin behaupteten "fatalen Auswirkungen" des Baustopps resp. die vorgebrachten angeblichen Mehrkosten bzw. möglichen Schäden sind weder rechtsgenüglich substanziiert noch belegt (vgl. auch schon KG-act. 9, S. 2). Überdies hätte die Gesuchsgegnerin, wie die Gesuchstellerin zutreffend bemerkt, diese Auswirkungen selber zu verantworten, weil der Baustopp lediglich deshalb erfolgte, weil sie entgegen der Vereinbarung vom 7. Juni 2018 keine Sickerleitung erstellte.

Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb mit dem Baustopp die Situation der Gesuchstellerin nicht verbessert worden sein soll. Denn für den Fall, dass sie im Hauptverfahren mit der Erfüllung der Vereinbarung obsiegen würde, weist die Gesuchstellerin richtigerweise darauf hin, dass die Gesuchsgegnerin wohl weniger gewillt wäre, den Bau der Sickerleitung voranzutreiben, wenn der Neubau auf den Liegenschaften KTN yy, KTN zz und KTN ww (Einfamilienhaus sowie Reihen- bzw. Doppeleinfamilienhaus) bereits fertiggestellt wäre.

Aus all diesen Gründen ist die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Massnahme als verhältnismässig zu qualifizieren, zumal keine mildere denkbar ist und die Gesuchstellerin vereinbarungsgemäss *jederzeit * einen Baustopp verlangen kann, wenn die Baumeisterarbeiten vor Erstellung und Abnahme einer Sickerleitung begonnen werden (Vi-act. 1, KB 9, S. 3 Ziff. 5 lit. a).

d)Die Vorinstanz unterliess es, die weiteren Voraussetzungen für eine Anordnung eines Baustopps nach Art. 261 Abs. 1 ZPO (Drohung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sowie zeitliche Dringlichkeit; vgl. E. 3a vorne) abzuhandeln (vgl. angef. Verfügung, insbesondere E. 3

S. 4-6). Weil die Gesuchsgegnerin dies nicht rügt bzw. nicht (substanziiert) darlegt, dass diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt seien, ist nicht erforderlich, näher darauf einzugehen.

4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, weshalb die Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig wird.

a) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf pauschal Fr. 2‘000.00 (vgl. KG-act. 5) festzusetzen.

b) Mangels Vorliegens einer Kostennote des gesuchstellerischen Rechtsvertreters ist die Höhe der Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 und 3 GebTRA). Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Im Übrigen ist bei der Bemessung der Vergütung § 2 GebTRA zu beachten. Der Aufwand für Rechtsanwalt D.________ bestand im Wesentlichen im Studium der rund zehnseitigen Berufungseingabe der Gegenpartei inkl. Beilagen (vgl. KG-act. 1) sowie in der Ausarbeitung der Berufungsantwort in ähnlichem Umfang (KG-act. 7). In Anbetracht dieser Umstände sowie der Schwierigkeit und Wichtigkeit der Streitsache ist die Parteientschädigung auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen

5. Hinsichtlich der Höhe des Streitwerts ist Art. 91 Abs. 2 ZPO zu beachten, wonach das Gericht den Streitwert festsetzt, wenn das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet und sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind. Vorliegend ist gestützt auf das von der Gesuchstellerin unbestrittene Vorbringen der Gesuchsgegnerin (vgl. KG-act. 1, S. 3-5 N 4-7; KG-act. 7) der Streitwert auf über Fr. 30'000.00 festzusetzen;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von pauschal Fr. 2‘000.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und von deren Kostenvorschuss bezogen.

3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Beschwerde in Zivilsachen * wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

8. September 2020 kau