ZK2 2020 22 - vorsorgliche Massnahmen (Scheidung)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 5. Februar 2021

ZK2 2020 22 und 23

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin, Berufungsführerin, Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

und

C.________, Gesuchsgegner, Berufungsgegner, Berufungsführer vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Scheidung)

(Berufungen gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 30. April 2020, ZES 2018 74);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. A.________ und C.________ heirateten am ________ und sind die

Eltern der Kinder E.________ und F.________ (Vi-act. KB 2). Das von C.________ am 28. Mai 2018 beim Bezirksgericht Küssnacht rechtshängig gemachte Scheidungsverfahren (ZEO 2018 17) ist derzeit pendent.

a) A.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) reichte am 27. Juli 2018 beim Bezirksgericht Küssnacht ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein (Vi-act. A/I). Die Gesuchsantwort von C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) datiert vom 24. September 2018 (Vi-act. A/II). Am 12. November 2018 fand eine mündliche Verhandlung mit Parteibefragung statt (Vi-act. A/III), anlässlich welcher die Gesuchstellerin replicando ihre Anträge wie folgt präzisierte (Vi-act. A/III.a):

1. [Bewilligung Getrenntleben ab 1. April 2014]

2. ehelicher Unterhalt

Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens rückwirkend ab 27. Juli 2017 an deren Unterhalt einen jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlenden, gerichtsüblich indexierten und ab Verfall zu 5 % verzinslichen und nach Durchführung des Beweisverfahrens noch zu beziffernden Unterhaltsbeitrag zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder-/Ausbildungszulagen zu bezahlen, jedoch mindestens

• ab 27. Juli 2017 bis und mit 30. November 2017: Fr. 6’786.40

• ab 1. Dezember 2017 bis und mit 31. Juli 2018: Fr. 6’186.20

• ab 1. August 2018: Fr. 6’648.35

Eine abschliessende Bezifferung wird bis zum Abschluss des Beweisverfahrens vorbehalten.

3. [Vorsorgeunterhalt]

4. Auf Antrag Ziff. 3 des Gesuchsgegners sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen. Sämtliche anderslautende Anträge des Gesuchsgegners seien ebenso abzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners.

Mit schriftlicher Duplik vom 27. Mai 2019 beantragte der Gesuchsgegner Folgendes (Vi-act. A/IV):

1. [Getrenntleben ab 1. April 2014]

2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab dem 1. September 2018 monatliche, vorauszahlbare und bei Verfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 1’500.00 zuzüglich allfälliger Ausbildungszulagen zu bezahlen. Bereits geleistete Unterhaltszahlungen (insbesondere in Form der Wohnkosten) seien anzurechnen.

3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner seit dem Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts für sämtliche Kosten des von der Gesuchstellerin bis zum 31. Mai 2019 bewohnten Hauses, welches sich in seinem alleinigen Eigentum befindet, aufgekommen ist. Es sei von einem Mietwert in Höhe von CHF 2’400.00 pro Monat auszugehen.

4. Ab dem 1. Oktober 2019 habe der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin während der Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 3’500.00 zu bezahlen.

5. Alle anderslautenden und weitergehenden Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.

Mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 modifizierte der Gesuchsgegner seine Anträge betreffend Unterhaltsbeiträge wie folgt (Vi-act. V):

1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen gemäss BB 28 (inkl. Bezahlung der Wohnkosten) der Gesuchstellerin monatlich höchstens folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

4. Spätestens ab dem 1. Juni 2020 sei der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von CHF 4’000.00 netto anzurechnen und der Unterhaltsbeitrag sei ab diesem Zeitpunkt für die allenfalls restliche Dauer des Scheidungsverfahrens auf CHF 1’000.00 zu reduzieren.

5. Alle weitergehenden und anderslautenden Anträge der Gesuchstellerin, insbesondere der Antrag auf Leistung von Vorsorgeunterhalt, seien abzuweisen.

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht verfügte am 30. April 2020 Folgendes (Vi-act. A/VI):

1. [Bewilligung Getrenntleben ab 1. April 2014]

2.a) Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt für die Zeit vom 01.08.2017 bis und mit dem 31.05.2019 Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 99’865.00 zu bezahlen, nämlich:

• Phase I: für die Zeit vom 01.08.2017-14.10.2017: Fr. 5’035.00 pro Monat,

• Phase II: für die Zeit vom 15.10.2017-31.07.2018: Fr. 4’245.00 pro Monat,

• Phase III: für die Zeit vom 01.08.2018-31.05.2019: Fr. 4’695.00 pro Monat,

wobei davon Vormerk genommen wird, das der Gesuchsgegner für die Zeitspanne vom 01.08.2017 bis und mit dem 31.05.2019 bereits Unterhaltsleistungen im Umfange von insgesamt Fr. 59’750.00 erbracht hat und dass er damit (als resultierende Restanz) noch Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 40’115.00 schuldet, welchen Betrag der Gesuchsgegner bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen hat. Im Falle der Bezahlung erst nach diesem Termin hat er auf einen allfälligen, dannzumal noch bestehenden Ausstand zusätzlich einen Verzugszins von 5 % ab dem Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.

b) Der Gesuchsgegner wird zudem verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich und monatlich vorauszahlbar und je ab Fälligkeit zu 5 % verzinslich was folgt zu bezahlen:

• Phase IV: für die Zeit vom 01.06.2019-30.09.2020: Fr. 4’945.00 pro Monat,

• Phase V: ab dem 01.10.2020: Fr. 4’320.00 pro Monat,

wobei von ihm ab dem 01.06.2019 bereits an die Gesuchstellerin erbrachte Unterhaltsleistungen anzurechnen sind.

Die rückwirkend ab dem 01.06.2019 festgesetzten Beiträge sind – nach erfolgter Anrechnung bisher, d.h. seit dem 01.06.2019, vom Gesuchsgegner an die Gesuchstellerin erbrachter Leistungen –, ebenfalls bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen. Im Falle der Bezahlung erst nach diesem Termin hat der Gesuchsgegner auf einen allfälligen, dannzumal noch bestehenden Ausstand zusätzlich einen Verzugszins von 5 % ab dem Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.

3. In darüber hinausgehenden Umfang wird das Gesuch im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

4. [Prozesskosten]

5. [Rechtsmittel]

b) Mit Berufung vom 18. Mai 2020 stellte die Berufungsführerin folgende Anträge (KG-act. 1, ZK2 2020 22):

1. Dispositiv Ziff. 2.b) der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Küssnacht (Prozess-Nr. ZES 2018 74) vom 30. April 2020 sei aufzuheben und wie folgt abzuändern:

“2.b Der Gesuchsgegner wird zudem verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich und monatlich vorauszahlbar und je ab Fälligkeit zu 5% verzinslich was folgt zu bezahlen:

• Phase IV: für die Zeit vom 01.06.2019-30.09.2020: Fr. 4’945.00 pro Monat,

• Phase V: ab dem 01.10.2020: Fr. 4’320.00 pro Monat.”

2. Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 2.b) der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Küssnacht (Prozess-Nr. ZES 2018 74) vom 30. April 2020 aufzuheben und es sei die Angelegenheit im Sinne des obigen Antrags zur Korrektur und/oder Neubeurteilung zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten, eventualiter der Vorinstanz.

Mit Berufungsantwort vom 8. Juni 2020 beantragte der Berufungsgegner die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsführerin (KG-act. 8, ZK2 2020 22).

Die Berufungsführerin reichte am 1. Juli 2020 eine Stellungnahme ein

(KG-act. 12, ZK2 2020 22).

c) Der Berufungsgegner erhob am 22. Mai 2020 seinerseits Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1, ZK2 2020 23):

1. In Aufhebung der Dispositivziffer 2a des angefochtenen Entscheides sei der Gesuchsgegner/Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten an ihren persönlichen Unterhalt unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

• Phase I: Für die Zeit vom 1.8.2017-14.10.2017: CHF 3’391.50

• Phase II: Für die Zeit vom 15.10.2017-31.7.2018: CHF 2’601.50

• Phase II: Für die Zeit vom 1.8.2018-31.5.2019: CHF 3’051.50

Es sei ferner festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten für die obgenannten Phasen I-III nichts mehr schuldet und er sei zu berechtigen, CHF 6’934.00 an zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträgen mit den künftigen Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen.

2. In Aufhebung der Dispositivziffer 2b des angefochtenen Entscheides sei der Gesuchsgegner/Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten an ihren persönlichen Unterhalt folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

• Phase IV: Für die Zeit vom 1.6.2019-30.9.2020: CHF 3’301.50

• Phase V: ab dem 01.10.2020: CHF 2’276.50

3. Dementsprechend seien die vorinstanzlichen Kosten neu zu verlegen und es sei dem Berufungskläger auch für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

4. [Aufschiebende Wirkung]

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten.

Mit Berufungsantwort vom 15. Juni 2020 beantragte die Berufungsführerin die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsgegners (KG-act. 5, ZK2 2020 23).

Am 3. Juli 2020 wurde das Gesuch um Aufschiebung der Vollstreckung der angefochtenen Verfügung abgewiesen (KG-act. 7, ZK2 2020 23).

2. Die vorinstanzliche Verfügung erwuchs in den Dispositivziffern 1 (Berechtigung zum Getrenntleben) und 3 (im Übrigen Abweisung des Gesuches) in Rechtskraft. Angefochten ist Dispositivziffer 2 (persönlicher Unterhalt der Gesuchstellerin) und als Folge davon auch die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziffer 4).

Das Gericht kann zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Ebenso ist eine Vereinigung für Rechtsmittelverfahren möglich. Vorausgesetzt wird, dass die zusammenzulegenden Verfahren einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen, vor allem haben die verschiedenen Ansprüche auf gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu beruhen (Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., N 5 zu Art. 125 ZPO). Beide Berufungen in den Verfahren ZK2 2020 22 und ZK2 2020 23 richten sich gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 30. April 2020. Beide Parteien fochten die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositivziffer 2 an. Die Verfahren beruhen somit auf demselben Sachverhalt zwischen den gleichen Parteien. Die Berufungsverfahren ZK2 2020 22 und ZK2 2020 23 können demnach vereinigt werden.

3. Die Vorinstanz kam im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen zunächst zum Schluss, gegen die beantragte rückwirkende Festlegung von Unterhaltsbeiträgen ab dem 27. Juli 2017, d.h. ein Jahr vor der Gesuchseinreichung, sei dem Grundsatz nach nichts einzuwenden (angef. Verfügung, E. 4). Dies ist unbestritten. Des Weiteren kann auf die vorinstanzlichen Ausführungen zur grundsätzlichen Bemessung des (persönlichen) Unterhaltsbeitrages im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (angef. Verfügung, E. 5.1) verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG). Insbesondere hielt die Vorinstanz fest, die Ehegatten hätten gleichermassen Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung. Auszugehen sei grundsätzlich von den bisherigen Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilungen und Geldleistungen, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben hätten. Sodann werde die Unterhaltsberechnung nach der zweistufigen Berechnungsmethode vorgenommen, wonach der konkrete Bedarf dem Gesamteinkommen gegenübergestellt und der rechnerische Überschuss verteilt werde (angef. Verfügung, E. 5.1).

a) Die Vorinstanz bewilligte den Parteien das Getrenntleben ab dem 1. April 2014 (angef. Verfügung, Dispositivziff. 1). Als ehelicher Lebensstandard muss demnach die Lebenshaltung anfangs 2014 gelten. Der angefochtenen Verfügung sind jedoch keine Erwägungen zu den damaligen finanziellen Verhältnissen zu entnehmen. Sie berechnete den Unterhaltsbeitrag vielmehr anhand der Einkommens- und Bedarfssituation ab dem Jahr 2017 bzw. ab Beginn der anzuordnenden Unterhaltsleistungen. Der Gesuchsgegner macht geltend, es sei auf die zuletzt gelebte Lebenshaltung der Parteien im Trennungszeitpunkt abzustellen, sodass sein (im Vergleich zu 2017 tieferes) Einkommen im Jahr 2014 anzurechnen sei (KG-act. 1, S. 4-6).

b) Die Vorinstanz erwog zum Einkommen des Gesuchsgegners, es sei nicht glaubhaft, dass der Gesuchsgegner das von ihm als massgeblich behauptete Einkommen im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts von Fr. 12‘000.00 nicht belegen könne. Vielmehr sei das Einkommen des Jahres 2017 zu berücksichtigen. Es gehe nicht an, der Unterhaltsberechnung das tiefere Einkommen des Jahres 2014 zugrunde zu legen, aber Auslagen geltend machen zu wollen, welche in diesen Jahren noch gar nicht angefallen seien. Der Gesuchsgegner habe bei seinem ab 1. März 2017 neuen Arbeitgeber im Jahr 2017 ein Einkommen von monatlich Fr. 14‘865.00 erzielt. Vom 1. Januar 2017 bis am 10. März 2017 habe er beim bisherigen Arbeitgeber monatlich rund Fr. 13‘800.00 verdient. Für die Unterhaltsberechnung sei das Einkommen des Jahres 2017 von Fr. 14‘865.00 netto pro Monat massgebend (angef. Verfügung, E. 5.4).

Der Gesuchsgegner behauptete in der Duplik erstmals, im Trennungszeitpunkt habe sein Nettoeinkommen pro Monat rund Fr. 12‘000.00 betragen. Belege aus dieser Zeit seien aber offenbar nicht mehr vorhanden (Vi-act. A/IV, S. 9). Hinweise oder Unterlagen, welche das behauptete Einkommen untermauern könnten, sind den Akten tatsächlich nicht zu entnehmen. Selbst anlässlich der Parteibefragung wurden keine dahingehenden (Ergänzungs-)Fragen gestellt. Die Behauptung, der Gesuchsgegner habe im Zeitpunkt der Trennung bloss Fr. 12‘000.00 pro Monat verdient, konnte somit nicht glaubhaft gemacht werden. Das Einkommen im Trennungszeitpunkt ist nicht hinreichend feststellbar. Indessen versteuerte der Gesuchsgegner im Jahr 2015 ein Nettoeinkommen von Fr. 161‘974.00 bzw. von monatlich Fr. 13‘497.83

(Vi-act. BB 23). Mangels anderer Belege für die Jahre 2014 oder 2015 ist hierauf abzustellen, auch wenn bei den Bedarfsverhältnissen ein späterer Zeitpunkt massgebend sein wird. Wie bereits erwähnt (s.o., E. 3) und wie auch die Vor­instanz erwog (angef. Verfügung, E. 5.1), haben die Ehegatten lediglich Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung während des Zusammenlebens. Es besteht kein Anspruch auf Teilhabe am Einkommen des anderen Ehegatten, der über die Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards hinausgeht (Six, a.a.O., N 2.171). Der Gesuchsgegner sagte an der Parteibefragung aus, er habe nebst seinem Guthaben von rund Fr. 12‘000.00 keine weiteren Ersparnisse. Er habe immer schauen müssen, dass er seine Verbindlichkeiten irgendwie habe decken können. Er sei mit einem Haufen Schulden aus der Praxistätigkeit herausgekommen und habe Privatdarlehen sowie Kleinkredite aufnehmen müssen. Während des Zusammenlebens hätten sie mit den ganzen Schulden, die er gehabt habe, den Lebensstandard eines Assistenzarztes gehabt. Sie hätten die Familie mit diesem Einkommen ernähren müssen, in der Praxis sei nichts hereingekommen, sie hätten vom Bankkredit gelebt (Vi-act. A/III.c, S. 3 f.). Duplicando liess der Gesuchsgegner bestätigen, dass er nebst dem Konto der G.________ (Bank I) keine zusätzlichen Konti oder Vermögen habe. Sein Einkommen sei für die Finanzierung des Lebensbedarfs der Familie sowie die Schuldentilgung verwendet worden

(Vi-act. A/IV, S. 3). Die Parteien hätten keine Sparquote bilden können, weil die Überschüsse, die jeweils über der Finanzierung des Lebensstandards der Familie blieben, zur Schuldentilgung hätten verwendet werden müssen

(Vi-act. A/IV, S. 9). Ein Hinweis dafür, dass der Gesuchsgegner während des Zusammenlebens kein Vermögen ansparen konnte, ist darin zu sehen, dass er gemäss definitiver Steuerveranlagung für das Jahr 2015 lediglich über ein Privatvermögen (exkl. Liegenschaft) von Fr. 12‘496.00 verfügte

(Vi-act. BB 23). Die Gesuchstellerin behauptete denn auch keine Sparquote während des Zusammenlebens. Folglich ist davon auszugehen, dass sämtliches Einkommen der Parteien während des Zusammenlebens für den damals gelebten Lebensstandard verwendet wurde. Deshalb rechtfertigt es sich, das Einkommen des Gesuchsgegners im Jahr 2015 – d.h. dasjenige belegte Einkommen, welches dem Trennungszeitpunkt am nächsten kommt – als massgebend für die Unterhaltsberechnung zu erachten, zumal, wie noch zu zeigen sein wird, die finanziellen Mittel der Parteien auch für die Deckung der trennungsbedingten Mehrkosten genügen.

c) Die Vorinstanz kam betreffend das Einkommen der Gesuchstellerin zum Schluss, dass von einem monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen (der Jahre 2017 und 2018) von Fr. 1‘570.00 auszugehen sei. Dies bei einem Pensum von etwa 15 % als Aushilfe-H.________ und von etwa 25 % als I.________-Vermittlerin (angef. Verfügung, E. 5.3.2). Die Parteien bestreiten dies nicht. Hingegen moniert der Gesuchsgegner das der Gesuchstellerin von der Vorinstanz ab Oktober 2020 angerechnete hypothetische Einkommen. Auf die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens in familienrechtlichen Streitigkeiten (angef. Verfügung, E. 5.3.3) kann verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG). Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin während der Ehe trotz Haushaltsführung und Kinderbetreuung immer gearbeitet habe. Mittlerweile scheine sie im Arbeitsalltag gut integriert zu sein. In den letzten zwanzig Jahren habe sie als gelernte Detailhandelsangestellte nicht auf ihrem Beruf gearbeitet, aber neben ihrer Tätigkeit im Büro auch im Service. Es werde als durchaus realistisch erachtet, dass sie, wenn nicht im Verkauf, dann allenfalls im Service eine neue Anstellung oder eventuell in ihrer aktuellen Tätigkeit eine zusätzliche Anstellung finden könnte. Aus den Beilagen gehe nicht hervor, dass sie umfassende Suchbemühungen getätigt habe, was ihr jedoch zuzumuten sei. Die Suchbemühungen könnten sich in den in Frage kommenden Tätigkeitsbereichen aufgrund der aktuellen Lage (Covid-19) wohl als eher etwas schwieriger erweisen, weshalb ihr eine etwas längere Übergangsfrist bis zum 30. September 2020 einzuräumen sei. Es sei davon auszugehen, dass sie ihr monatliches Einkommen auf insgesamt mindestens Fr. 3‘500.00 brutto steigern könne, sodass ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von insgesamt mindestens Fr. 3‘200.0 netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) ab 1. Oktober 2020 als realistisch erscheine (angef. Verfügung, E. 5.3.6).

Der Gesuchsgegner macht geltend, es sei nicht ersichtlich, auf welche sachlichen Kriterien die Annahme gestützt werde, das hypothetische Einkommen betrage Fr. 3‘500.00. Die Vorinstanz berufe sich weder auf Lohnerhebungen noch Statistiken. Die Mindestlöhne im Detailhandel mit zweijähriger Ausbildung würden sich auf zwischen Fr. 3‘900.00 und Fr. 4‘275.00 zuzüglich 13. Monatslohn belaufen. Im Moment gebe es auch viele freie Stellen. Die Suchbemühungen der Gesuchstellerin, welche sich auf die Monate Mai bis September 2018 beschränkt hätten, dürfe nicht zu seinen Lasten gehen. Der Gesuchstellerin sei ein Einkommen von mindestens Fr. 4‘000.00 netto anzurechnen. Der Detailhandel habe durch die Covid-19-Krise nicht gelitten

(KG-act. 1, S. 11 f., ZK2 2020 23).

aa) Vorab ist festzuhalten, dass zwar beim Eheschutz- bzw. Massnahmenverfahren grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über die Aufgabenteilung und die Geldleistungen, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gaben (vgl. Art. 163 Abs. 2 ZGB), auszugehen ist. Der Richter hat aber zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 Abs. 1 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einen jeden Ehegatten dazu verpflichtet, nach seinen Kräften für die zusätzlichen Kosten aufzukommen, welche die Führung zweier separater Haushalte nach sich zieht. Daraus kann folgen, dass der Richter die von den Eheleuten getroffenen Vereinbarungen ändern muss, um sie an die neuen Lebensverhältnisse anzupassen. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu verstehen, wonach im Rahmen der Festsetzung des Unterhalts nach Art. 163 ZGB auch die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) zu berücksichtigen sind, wenn eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu erwarten ist (Urteile BGer 5A_681/2018 vom 1. Mai 2019, E. 5.1; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018, E. 3.1; je mit Hinw.). Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden (Urteil BGer 5A_795/2008 vom 2. März 2010, E. 4.4). Die Frage der Eigenversorgungskapazität stellt sich bei der Bestimmung des nachehelichen Unterhalts zwar akzentuierter als bei der Festsetzung des ehelichen Unterhalts im Rahmen vorsorglicher Massnahmen oder eines Eheschutzverfahrens (BGer, Urteil 5A_912/2010 vom 11. April 2011 E. 3.2; BGer, Urteil 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2). Bei vorderhand weiterbestehender Ehe ist das Element der wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Ehegatten kleiner und ihre bisher gelebte Rollenteilung in grösserem Umfang zu schützen als bei der Scheidung. Aber auch namentlich im Rahmen vorsorglicher Massnahmen wird bei fehlender Aussicht auf eine Wiederaufnahme des Ehelebens dem unterhaltsberechtigten Ehegatten bereits ab der Trennung die Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit zugemutet (BGer, Urteil 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2), falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.

Vor diesem Hintergrund erscheint es vorliegend angemessen, der unterhaltsberechtigten Gesuchstellerin auch die Einkommenssteigerung im April 2017, welche sie mit dem zusätzlichen Pensum als Aushilfe-H.________ erzielte, anzurechnen, auch wenn dies nicht der Aufgabenteilung während des Zusammenlebens entsprach. Zudem leben die Parteien inzwischen seit mehr als sechs Jahren getrennt und die Gesuchstellerin hat keine Kinderbetreuungspflichten mehr wahrzunehmen, sodass zu prüfen sein wird, ob ihr – insbesondere im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Ehescheidung anzustrebende wirtschaftliche Selbständigkeit – ein hypothetisches Einkommen mit einem höheren Pensum als bisher effektiv ausgeübt anzurechnen ist.

bb) Die Gesuchstellerin absolvierte eine zweijährige Lehre als Detailhandelsfachfrau und arbeitete ein Jahr auf diesem Beruf, woraufhin sie eine einjährige Lehre als Telefonistin durchlief. Danach arbeitete sie bis 1995 als Sachbearbeiterin. Nach der Geburt der beiden Kinder (E.________; F.________) war sie ab 2000 für drei Jahre in der Praxis des Gesuchsgegners als Arztgehilfin tätig. Kurzzeitig arbeitete sie in einer geringen Anstellung als Promoterin (Vi-act. KB 32, Bewerbungsunterlagen, S. 4). Sie ist seit 2007 mit einem Pensum von ca. 25 % als I.________-Vermittlerin (Vi-act. KB 32, Bewerbungsunterlagen, S. 4; Vi-act. A/III.b, S. 2) und seit April 2017 zusätzlich als Aushilfe-H.________ mit einem Pensum von ca. 15 % tätig (Vi-act. A/III.b, S. 2). Im Zeitpunkt der Trennung (1. April 2014, angef. Verfügung, Dispositivziff. 1) war die Gesuchstellerin knapp 50, Tochter E.________ 17 und Sohn F.________ gut 15 Jahre alt (Vi-act. KB 2). Beide Kinder befanden sich damals noch in ihrer Erstausbildung, der „Betreuungsaufwand“ dürfte sich jedoch angesichts des Alters der Kinder in Grenzen gehalten haben. F.________ schloss im August 2018 seine Lehre als J.________ ab (Vi-act. A/III.b, S. 1). E.________ wird ihr K.________studium voraussichtlich im Jahr 2022 beenden (vgl. Vi-act. A/I, S. 5).

Die Parteien lebten demnach eine Zuverdienerehe, bei welcher die Gesuchstellerin zuletzt mit einem Pensum von 40 %, verteilt auf zwei Arbeitsstellen, tätig war. Das jüngere Kind, F.________, wurde am ________, d.h. etwa ein halbes Jahr nach der Trennung der Ehegatten, 16-jährig. Bereits gemäss der damals noch geltenden Rechtsprechung kam der Gesuchstellerin keine wesentliche Betreuungsaufgabe für die Kinder mehr zu, sodass ihr zumutbar war, eine Anstellung mit einem Vollpensum zu übernehmen (sog. 10/16-Regel, BGE 115 II 6 E. 3c; BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2). Gründe, weshalb es ihr nicht zumutbar war, mit einem Pensum von 100 % zu arbeiten, bringt die Gesuchstellerin nicht vor. Ihr musste denn auch spätestens im August 2018, d.h. nachdem das Scheidungsverfahren am 28. Mai 2018 eingeleitet worden war (vgl. Vi-act. A/I, S. 5) und das jüngere Kind seine Lehre abgeschlossen hatte, bewusst sein, dass sie ihre Arbeitskraft wieder voll ausschöpfen muss. Sie macht indessen geltend, es sei ihr tatsächlich nicht möglich, eine Vollzeitstelle zu erhalten.

cc) Bei der Festsetzung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen (BGE 143 III 233, E. 3.2; BGE 137 III 118, E. 2.3; Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2). Soweit das tatsächlich erzielte Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233, E. 3.2; Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2; BGE 137 III 118, E. 2.3; vgl. Schwander, in: Basler Kommentar zum ZGB, 5. A., Basel 2014, N 4 zu Art. 176 ZGB). Damit ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es mithin nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 233, E. 3.2; BGE 128 III 4, E. 4.a; Urteil BGer 5A_299/‌2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2). Massgebende Kriterien zur Beurteilung der realen und zumutbaren Möglichkeit zur Einkommenssteigerung sind v.a. die beruflichen Qualifikationen (Ausbildung, bisher ausgeübte Tätigkeit, Berufserfahrung), die Arbeitsmarktlage sowie individuelle Umstände (Alter, Gesundheitszustand, Kinderbetreuungspflichten; vgl. Isenring/‌Kessler, in: Honsell/‌Vogt/‌Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 163 ZGB N 24).

dd) Im Januar 2017 hatte die Gesuchstellerin einen Termin bei der Berufs- und Laufbahnberatung ______ (Vi-act. KB 32). Allerdings ist nicht ersichtlich, welche Bemühungen im Rahmen der Stellensuche damals tatsächlich unternommen wurden. Sodann meldete sie sich im Frühling 2018 anscheinend beim RAV Rapperswil-Jona zur Arbeitsvermittlung an (Vi-act. KB 31). Auch diesbezüglich ist nicht ersichtlich, welche Massnahmen ergriffen wurden. Die Gesuchstellerin reichte für den Zeitraum von Mai bis September 2018 acht Absagen auf Stellenbewerbungen und zwei weitere Bewerbungen ein

(Vi-act. KB 32). Die Stellenangebote betrafen Tätigkeiten als Mitarbeiterin Verkauf, im Innen- bzw. Aussendienst. Die geplante Übernahme der Anstellung als Haupt-H.________ per Juni 2019 (vgl. Vi-act. A/III.b, S. 2) konnte nicht umgesetzt werden. Anlässlich der Parteibefragung sagte die Gesuchstellerin, sie habe sich an verschiedenen Orten im Detailhandel beworben. Es sei ihr Wunsch gewesen, mehr zu arbeiten, es sei einfach schwierig, etwas zu finden. Sie habe sich auch im Service beworben bzw. umgeschaut, dies sei aber vor allem am Abend und an den Wochenenden. Dies sei sehr anstrengend und nicht gegangen mit ihrer Anstellung als H.________. Sie könne nicht am Abend arbeiten und dann am Morgen wieder als H.________

(Vi-act. A/III.b, S. 3).

Die Gesuchstellerin belegte lediglich, dass sie in den Monaten Mai bis September 2018 konkrete Stellensuchbemühungen unternahm. Ob sie sich in den letzten zweieinhalb Jahren weiterhin auf Anstellungen bewarb, welcher Art diese waren und warum sie keine Zusage erhielt, ist nicht ersichtlich. Die Gesuchstellerin ist seit Längerem nicht mehr in ihrem erlernten Beruf als Detailhandelsfachfrau tätig. Eine Anstellung in diesem Bereich zu finden dürfte tatsächlich nicht einfach sein, unmöglich erscheint sie jedoch nicht. Es bedürfte aber auch in ihrem derzeitigen Arbeitsbereich als I.________-Vermittlerin oder als H.________ einiger Bemühungen, um eine Vollzeitarbeitsstelle zu erhalten. Die drei Arbeitsbereiche erscheinen jedenfalls als für die Gesuchstellerin geeignet, zumal wie bereits erwähnt keine entsprechenden aktuellen Bewerbungsabsagen dokumentiert sind. Eine Anstellung im Service, wie dies die Gesuchstellerin erwähnte, muss jedoch ausser Betracht bleiben, da sie hierfür weder eine Ausbildung noch Arbeitserfahrung hat und das Einkommen geringer sein dürfte, was dem Grundsatz widerspräche, dass die Gesuchstellerin ihre Erwerbskraft bestmöglich auszuschöpfen hat. Schliesslich sind die Ehegatten bereits seit sechs Jahren getrennt. Spätestens mit der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens vor mehr als zwei Jahren musste die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesuchstellerin ihr vorrangiges Ziel bei der Stellensuche sein, zumal ihr keine eigentlichen Betreuungsaufgaben mehr zukamen. Damit erscheint es nicht gerechtfertigt, wenn die Gesuchstellerin eine höherprozentige Anstellung, d.h. ein höheres Einkommen, ablehnt, um ihre Anstellung als H.________ mit einem Pensum von bloss 15 % beibehalten zu können, zumal sie diese Anstellung erst nach der Trennung antrat. Zusammenfassend ergeben sich keine Gründe, welche es der Gesuchstellerin gänzlich verunmöglichen würden, eine vollzeitige Anstellung – evtl. verteilt auf mehrere Arbeitsstellen – zu erlangen.

ee) Die Parteien reichten keine Unterlagen zur Berechnung des erzielbaren Einkommens ein. Zur Bestimmung eines hypothetischen Einkommens kann auf die Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik bzw. auf den Lohnrechner „Salarium“ des Bundesamtes abgestellt werden (Vetterli, in:

Fam­Komm Scheidung I, 3. A., Bern 2017, N 34 zu Art. 176 ZGB). Im Detailhandel (Region Zürich, Branche Detailhandel, Berufsgruppe Verkaufskräfte, ohne Kaderfunktion, 42 Wochenstunden, ohne Berufsausbildung, 56 Jahre, ohne Dienstjahre, weniger als 20 Beschäftigte) sowie als I.________vermittlerin (Region Zürich, Branche Vermittlung und Überlassung von Arbeitskräften, Berufe im Bereich personenbezogener Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion, 42 Wochenstunden, ohne Berufsausbildung, 56 Jahre, ohne Dienstjahre, weniger als 20 Beschäftigte, mit 13. Monatslohn) würde die Gesuchstellerin nach Abzug von schätzungsweise 15 % Sozialversicherungsbeiträgen rund Fr. 3‘900.00 netto verdienen. Als H.________ (Region Zürich, Branche Interessenvertretungen sowie kirchliche und sonstige religiöse Vereinigungen, Berufe im Bereich personenbezogener Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion, 42 Wochenstunden, ohne Berufsausbildung, 56 Jahre, ein Dienstjahr, weniger als 20 Beschäftigte, mit 13. Monatslohn) käme sie nach Abzug von 15 % Sozialversicherungsbeiträgen auf ein Einkommen von rund Fr. 4‘100.00 netto. Der Gesuchstellerin ist somit ein durchschnittliches Einkommen von rund Fr. 4‘000.00 netto pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) anzurechnen.

ff) Schliesslich ist zu bestimmen, ab wann der Gesuchstellerin das hypothetische Einkommen anzurechnen ist. Die Vorinstanz gewährte aufgrund der aktuell schwierigen Lage eine Übergangsfrist bis am 30. September 2020 (angef. Verfügung, E. 5.3.6). Eine rückwirkende Anrechnung eines höheren Einkommens kommt dann nicht in Frage, wenn es an der realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehlt (vgl. Urteil BGer vom 22. Januar 2010, 5A_562/2009, E. 4.3). Deshalb ist dem nicht oder nur teilweise berufstätigen Ehegatten eine nach ihrem Zweck und den Umständen angemessene Übergangsphase zuzugestehen, wenn er verpflichtet wird, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen (BGE 129 III 417, E. 2.2; vgl. Schwander, a.a.O., Art. 176 ZGB N 3; vgl. Isenring/‌Kessler, a.a.O., N 24 zu Art. 163 ZGB; Six, a.a.O., Rz. 2.154). Bereits mit der Gesuchsantwort vom 24. September 2018 (Vi-act. A/II, S. 8) wurde die Frage, ob der Gesuchstellerin ein Pensum von 100 % zumutbar sei, thematisiert. Die Gesuchstellerin bewarb sich denn auch im Sommer 2018 (teilweise) auf Vollzeitstellen (Vi-act. KB 32). Sie hatte somit bereits mehr als zwei Jahre Zeit, eine entsprechende Anstellung zu suchen. Mit dem angefochtenen Entscheid, worin ihr die Vorinstanz ebenfalls ein Vollzeitpensum anrechnete, musste sich die Gesuchstellerin umso mehr bewusst sein, dass sie ihre Suchbemühungen intensivieren musste. Angesichts der schwieriger gewordenen Lage im Zusammenhang mit dem Coronavirus ist ihr dennoch eine kurze Übergangsfrist bis Ende Mai 2021 zu gewähren. Ab Juni 2021 ist der Gesuchstellerin folglich ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4‘000.00 netto pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) anzurechnen, davor das effektiv erzielte Einkommen von durchschnittlich Fr. 1‘570.00 netto pro Monat.

d) Unbestritten ist der von der Vorinstanz berechnete Bedarf der Gesuchstellerin. Dieser beträgt bis 31. Mai 2019 total Fr. 3‘797.00 (Grundbetrag Fr. 1‘200.00, Wohnkosten Fr. 1‘150.00, Liegenschaftskosten Fr. 250.00,

KVG Fr. 224.00, VVG Fr. 43.00, Hausrat-/Haushaltversicherung Fr. 42.00, Mobilitätskosten Fr. 240.00, Steuerrückstellungen Fr. 600.00, Lebensversicherung Fr. 48.00) und vom 1. Juni 2019 bis 30. September 2020 total

Fr. 4‘297.00 (Wohnkosten von Fr. 1‘900.00 anstatt Wohn- und Liegenschaftskosten; angef. Verfügung, E. 6.3). Ab 1. Oktober 2020 erhöhte die Vorinstanz den Bedarf der Gesuchstellerin um Mobilitätskosten von Fr. 380.00, weil ihr ab diesem Zeitpunkt ein höheres Einkommen zugemutet wurde (angef. Verfügung, E. 6.3.5). Vorliegend wird das hypothetische Einkommen von

Fr. 4‘000.00 aber – weil eine rückwirkende Erhöhung nicht zulässig ist – erst ab 1. Juni 2021 angerechnet (s.o., E. 3.c.ff). Der um die entsprechenden Mobilitätskosten erhöhte Bedarf von total Fr. 4‘677.00 ist damit erst ab 1. Juni 2021 einzurechnen.

e) Den Bedarf des Gesuchsgegners berechnete die Vorinstanz wie folgt (angef. Verfügung, E. 6.4):

28. Juli 2017-14. Oktober 2017

Grundbetrag Fr. 1‘000.00

Wohnkosten Fr. 750.00

KVG Fr. 398.00

VVG Fr. 24.00

Gesundheitskosten Fr. 70.00

Hausrat-/Haftpflicht Fr. 32.00

Mobilität Fr. 400.00

auswärtige Verpflegung Fr. 220.00

Steuerrückstellungen Fr. 1‘550.00

Unterhalt E.________ Fr. 1‘677.00

Unterhalt F.________ Fr. 900.00

Total Fr. 7‘021.00

15. Oktober 2017-31. Juli 2018

Grundbetrag Fr. 1‘200.00

Wohnkosten Fr. 2‘130.00

KVG Fr. 398.00

VVG Fr. 24.00

Gesundheitskosten Fr. 70.00

Hausrat-/Haftpflicht Fr. 32.00

Mobilität Fr. 400.00

auswärtige Verpflegung Fr. 220.00

Steuerrückstellungen Fr. 1‘550.00

Unterhalt E.________ Fr. 1‘677.00

Unterhalt F.________ Fr. 900.00

Total Fr. 8‘601.00

ab 1. August 2018

Grundbetrag Fr. 1‘200.00

Wohnkosten Fr. 2‘130.00

KVG Fr. 398.00

VVG Fr. 24.00

Gesundheitskosten Fr. 70.00

Hausrat-/Haftpflicht Fr. 32.00

Mobilität Fr. 400.00

auswärtige Verpflegung Fr. 220.00

Steuerrückstellungen Fr. 1‘550.00

Unterhalt E.________ Fr. 1‘677.00

Total Fr. 7‘701.00

Zu den Unterhaltsbeiträgen für die volljährigen Kinder erwog die Vorinstanz, der von der Gesuchstellerin anerkannte Ausbildungsbeitrag für E.________ von monatlich Fr. 1‘677.00 sei zu berücksichtigen, ein höherer Unterhaltsbeitrag hingegen nicht, weil im vorliegenden Verfahren nicht über die Höhe des Unterhaltsbeitrages für E.________ zu befinden sei. Habe der Gesuchsgegner effektiv mehr bezahlt (und werde er dies auch künftig tun), so ginge dies zu Lasten seines Überschusses. Der Überschuss des Gesuchsgegners habe sich ab 2017 jährlich etwas erhöht, für die Berechnung des Ehegattenunterhalts werde hingegen auf das Einkommen des Jahres 2017 abgestellt, sodass er den jährlich etwas höheren Überschuss für die sich in Ausbildung befindenden Kinder aufwenden könne. Aufgrund der Aktenlage ergebe sich nicht, dass der Bedarf von F.________ mit den der Gesuchstellerin bis zum Lehrabschluss von F.________ direkt überwiesenen Fr. 900.00 nicht hätte gedeckt werden können. Es rechtfertige sich, diesen Betrag beim Gesuchsgegner zu berücksichtigen, nicht hingegen die an F.________ direkt überwiesenen weiteren Fr. 600.00 (angef. Verfügung, E. 6.4.7).

aa) Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe belegt, dass er tatsächlich monatlich Fr. 2‘100.00 an E.________ bezahle. Die Gesuchstellerin habe dies zwar in den Rechtsschriften mit Nichtwissen bestritten, an der Parteibefragung jedoch geantwortet, sie wisse, dass ihr Ehemann E.________ Fr. 2‘100.00 bezahle. Die Zahlung sei ausgewiesen und anerkannt. Es dürfte gerichtsnotorisch sein, dass ein Betrag von Fr. 1‘677.00 für eine Medizinstudentin äusserst knapp sei, was er an der Parteibefragung ausführlich erklärt habe. Beide

Eltern seien bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung unterhaltspflichtig. Angesichts des Überschusses bei der Unterhaltsberechnung sei es willkürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass ein Teil der ausgewiesenen Unterhaltszahlung an die gemeinsame Tochter allein zu Lasten des Überschusses des Gesuchsgegners gehen solle (KG-act. 1, S. 7, ZK2 2020 23).

bb) E.________ wird ihr K.________studium unbestrittenermassen voraussichtlich im Jahr 2022 beenden. Den Kontoauszügen des Privatkontos G.________ (Bank I) für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis am 26. April 2019 ist zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner E.________ regelmässig Fr. 2‘100.00 pro Monat bezahlte (Vi-act. BB 28). Der Gesuchsgegner verwies zwar in seinen Rechtsschriften nicht auf diese Beilage und die Kontoauszüge wurden erst auf gerichtliche Aufforderung hin nach der Duplik vom 27. Mai 2019 (Vi-act. A/IV) ediert (Editionsverfügung vom 28. Mai 2019: Vi-act. GA 30; Editionseingabe vom 11. Juni 2019: Vi-act. GA 31). Im Massnahmenverfahren gilt aber der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz, d.h. das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 i.V.m. Art. 272 ZPO; Killias, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 23 zu Art. 229 ZPO; Willisegger, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 56 zu Art. 229 ZPO). Die Vorinstanz hatte deshalb die eingereichten Kontoauszüge zu berücksichtigen. Mit diesen kann als belegt gelten, dass der Gesuchsgegner E.________ monatlich Fr. 2‘100.00 zahlte. Die Gesuchstellerin sagte denn auch anlässlich der Parteibefragung aus, sie wisse von E.________, dass der Gesuchsgegner ihr monatlich Fr. 2‘100.00 bezahle (Vi-act. A/III.b, S. 3). Im betreibungsrechtlichen Existenzminimum werden grundsätzlich nur die rechtlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge an nicht im Haushalt mit dem Schuldner wohnende Personen, welche der Schuldner nachgewiesenermassen leistet, angerechnet (SchKG-Richtlinien, Ziff. II.5). Der Unterhaltsbeitrag an E.________ wurde zwar nicht gerichtlich festgelegt, sondern dessen Höhe vom Gesuchsgegner selber bestimmt (vgl. Vi-act. A/III.c, S. 2). Die Eltern haben aber auch nach der Volljährigkeit bis eine entsprechende (Erst-)Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, sofern es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Dass sich E.________ in ihrer Erstausbildung befindet, wird nicht bestritten, und die finanziellen Verhältnisse lassen es – wie noch zu zeigen sein wird – zu, den regelmässig effektiv bezahlten, angemessenen Unterhaltsbeitrag im Bedarf des Gesuchsgegners anzurechnen, zumal der Bedarf der Gesuchstellerin vollständig gedeckt werden kann. Die Berücksichtigung des Mündigenunterhalts geht zu Lasten eines höheren Überschussanteils der Gesuchstellerin, was jedoch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht: Zwar geht der Ehegattenunterhalt dem Mündigenunterhalt grundsätzlich vor, ein auf die Familienmitglieder aufzuteilender Überschuss entsteht aber erst dann, wenn die Verpflichtung zur Leistung von Volljährigenunterhalt erfüllt ist (Urteil BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 7.3).

cc) Die Position „Unterhalt E.________“ in den vorinstanzlichen Bedarfsberechnungen ist somit um Fr. 423.00 auf Fr. 2‘100.00 zu erhöhen, womit sich neu folgende Bedarfszahlen des Gesuchsgegners ergeben:

28. Juli 2017-14. Oktober 2017: Fr. 7’444.00

15. Oktober 2017-31. Juli 2018: Fr. 9’024.00

1. August 2018-31. Juli 2022: Fr. 8’124.00

ab 1. August 2022: Fr. 7’701.00

4. Gestützt auf die gemäss den vorhergehenden Erwägungen anrechenbaren Einkommens- und Bedarfszahlen ergeben sich die folgenden Unterhaltsberechnungen.

a) Phase I: 1. August 2017 bis 14. Oktober 2017

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 1‘570.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 3‘797.00 Fr. 7‘444.00

Differenz Fr. -2‘227.00 Fr. 6‘053.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 11‘241.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 15‘067.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 3‘826.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 2‘227.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 6‘053.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 3‘826.80, welcher den Ehegatten je zur Hälfte mit Fr. 1‘913.40 zuzusprechen ist. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4‘140.40 (Fr. 2‘227.00 Manko + Fr. 1‘913.40 Überschussanteil).

b) Phase II: 15. Oktober 2017 bis 31. Juli 2018

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 1‘570.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 3‘797.00 Fr. 9‘024.00

Differenz Fr. -2‘227.00 Fr. 4‘473.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 12‘821.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 15‘067.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 2‘246.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 2‘227.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 4‘473.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 2‘246.80, welcher den Ehegatten je zur Hälfte mit Fr. 1‘123.40 zuzusprechen ist. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3‘350.40 (Fr. 2‘227.00 Manko + Fr. 1‘123.40 Überschussanteil).

c) Phase III: 1. August 2018 bis 31. Mai 2019

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 1‘570.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 3‘797.00 Fr. 8‘124.00

Differenz Fr. -2‘227.00 Fr. 5‘373.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 11‘921.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 15‘067.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 3‘146.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 2‘227.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 5‘373.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 3‘146.80, welcher den Ehegatten je zur Hälfte mit Fr. 1‘573.40 zuzusprechen ist. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3‘800.40 (Fr. 2‘227.00 Manko + Fr. 1‘573.40 Überschussanteil).

d) Phase IV: 1. Juni 2019 bis 31. Mai 2021

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 1‘570.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 4‘297.00 Fr. 8‘124.00

Differenz Fr. -2‘727.00 Fr. 5‘373.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 12‘421.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 15‘067.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 2‘646.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 2‘727.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 5‘373.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 2‘646.80, welcher den Ehegatten je zur Hälfte mit Fr. 1‘323.40 zuzusprechen ist. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4‘050.40 (Fr. 2‘727.00 Manko + Fr. 1‘323.40 Überschussanteil).

e) Phase V: 1. Juni 2021 bis 31. Juli 2022

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 4‘000.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 4‘677.00 Fr. 8‘124.00

Differenz Fr. -677.00 Fr. 5‘373.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 12‘801.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 17‘497.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 4‘696.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 677.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 5‘373.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 4‘696.80, welcher den Ehegatten je zur Hälfte mit Fr. 2‘348.40 zuzusprechen ist. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3‘025.40 (Fr. 677.00 Manko + Fr. 2‘348.40 Überschussanteil).

f) Phase VI: ab 1. August 2022

Gesuchstellerin Gesuchsgegner

Einkommen Fr. 4‘000.00 Fr. 13‘497.80

Bedarf Fr. 4‘677.00 Fr. 7‘701.00

Differenz Fr. -677.00 Fr. 5‘796.80

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamtbedarfs von Fr. 12‘378.00 und des Gesamteinkommens von Fr. 17‘497.80 resultiert ein Gesamtüberschuss von Fr. 5‘119.80. Nach Abzug des Mankos der Gesuchstellerin von Fr. 677.00 vom Überschuss des Gesuchsgegners von Fr. 5‘796.80 ergibt sich ein Restüberschuss von Fr. 5‘119.80. Der Gesuchsgegner wird in diesem Zeitpunkt bereits 64 Jahre alt sein, d.h. kurz vor der ordentlichen Pensionierung stehen. Die Ehegatten werden seit gut acht Jahren getrennt gelebt haben und die Gesuchstellerin kann ihren Bedarf beinahe aus eigener Leistungsfähigkeit decken, sodass ein Unterhaltsbeitrag überwiegend aus dem Überschussanteil bestünde. Die hälftige Überschussverteilung hat dort ihre Grenze, wo diese zu einer Vermögensverschiebung führen würde, welche mehr ausmachen würde, als es die Wahrung der angemessenen Lebenshaltung erfordern würde (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., 2010, N 02.61.c). Angesichts der genannten Umstände lässt sich eine hälftige Teilung des Überschusses nicht mehr rechtfertigen, zumal die wirtschaftliche Selbständigkeit der Ehegatten nach einer langen Trennungszeit sowie im Hinblick auf das bereits eingeleitete Scheidungsverfahren in den Vordergrund tritt. Als angemessen erscheint vielmehr eine Zuteilung des Überschusses zu 1/3 mit Fr. 1‘706.60 an die Gesuchstellerin und zu 2/3 an den Gesuchsgegner. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2‘383.60 (Fr. 677.00 Manko + Fr. 1‘706.60 Überschussanteil).

g) Zusammenfassend ergeben sich die folgenden persönlichen Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin:

Phase I: 01.08.2017-14.10.2017 Fr. 4’140.40

Phase II: 15.10.2017-31.07.2018 Fr. 3’350.40

Phase III: 01.08.2018-31.05.2019 Fr. 3‘800.40

Phase IV: 01.06.2019-31.05.2021 Fr. 4‘050.40

Phase V: 01.06.2021-31.07.2022 Fr. 3‘025.40

Phase VI: ab 01.08.2022 Fr. 2‘383.60

5. Die Gesuchstellerin moniert die Formulierung in Dispositivziffer 2.b der angefochtenen Verfügung, wonach die vom Gesuchsgegner ab dem 1. Juni 2019 bereits an die Gesuchstellerin erbrachten Unterhaltszahlungen anzurechnen seien. Der Gesuchsgegner habe keine Zahlungen ab 1. Juni 2019 – sondern bloss im Zeitraum von Juli 2018 bis am 31. Mai 2019 – behauptet und solche ebenso wenig bewiesen. Die Vorinstanz habe trotzdem pauschal festgehalten, dass bereits erbrachte Unterhaltsleistungen angerechnet werden könnten, ohne den konkret abzuziehenden Betrag im Dispositiv festzuhalten. Auch aus der Begründung der Verfügung gehe der anzurechnende Betrag nicht hervor, sodass Dispositivziffer 2.b der angefochtenen Verfügung nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel für die bis zum Urteil aufgelaufenen Unterhaltsbeiträge gelte (KG-act. 1, ZK2 2020 22).

a) Auf die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur grundsätzlichen Pflicht des Gerichts, bei rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen über die Beträge, welche an die ausstehende Schuld angerechnet werden können bzw. sollen (angef. Verfügung, E. 9.1), kann verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG). Zu ergänzen ist, dass die bereits erbrachten Leistungen im Entscheid beziffert werden müssen, um die Vollstreckbarkeit des Unterhaltsanspruchs im Rahmen eines definitiven Rechtsöffnungsverfahrens sicherzustellen (Isenring/Kessler, in: Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 11 zu Art. 173 ZGB). Definitive Rechtsöffnung kann nur erteilt werden, wenn das Urteil den betriebenen Schuldner zur Bezahlung einer genau bestimmten, d.h. bezifferten Geldsumme verpflichtet. Der Rechtsöffnungsrichter hat bloss zu prüfen, ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten Entscheid ergibt. Er hat sich weder über den materiellen Bestand der Forderung noch über die materielle Richtigkeit des Entscheides zu äussern. Dementsprechend kann der Betreibungsschuldner die Tilgung der Forderung nur einwenden, wenn diese nach Erlass des Entscheids erfolgte. Vor Erlass des Entscheids behauptete Tilgungen sind vom Sachrichter zu berücksichtigen. Nur so ist gewährleistet, dass der Rechtsöffnungsrichter die konkrete Zahlungsverpflichtung nicht materiell überprüfen muss (Urteil BGer 5D_8/2019 vom 24. Juni 2019, E. 3.2.2; vgl. BGE 138 III 583 E. 6.1.2; 135 III 321 E. 2.5). Der Rechtsöffnungsrichter kann jedoch abgesehen vom Dispositiv auch die Entscheidbegründung berücksichtigen. Nur wenn sich der Sinn des Dispositivs auch nicht aus der Begründung ergibt, ist die Rechtsöffnung abzulehnen (Urteil BGer 5A_217/2012 vom 9. Juli 2012 = Pra 102 Nr. 25, E. 6.1.1 mit Hinw. auf BGE 135 III 315).

b) Dispositivziffer 2.b der angefochtenen Verfügung lautet wie folgt:

2.b) Der Gesuchsgegner wird zudem verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich und monatlich vorauszahlbar und je ab Fälligkeit zu 5 % verzinslich was folgt zu bezahlen:

• Phase IV: für die Zeit vom 01.06.2019-30.09.2020: Fr. 4’945.00 pro Monat,

• Phase V: ab dem 01.10.2020: Fr. 4’320.00 pro Monat,

wobei von ihm ab dem 01.06.2019 bereits an die Gesuchstellerin erbrachte Unterhaltsleistungen anzurechnen sind.

Die rückwirkend ab dem 01.06.2019 festgesetzten Beiträge sind, – nach erfolgter Anrechnung bisher, d.h. seit dem 01.06.2019, vom Gesuchsgegner an die Gesuchstellerin erbrachter Leistungen –, ebenfalls bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen. Im Falle der Bezahlung erst nach diesem Termin hat der Gesuchsgegner auf einen allfälligen, dannzumal noch bestehenden Ausstand zusätzlich einen Verzugszins von 5 % ab dem Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.

Aus dem Wortlaut dieser Anordnungen geht nicht hervor, welchen Betrag der Gesuchsgegner an seine Unterhaltspflicht anrechnen kann. Die Formulierung im Dispositiv alleine ergibt somit keinen für die Erteilung der Rechtsöffnung hinreichend bestimmbaren Forderungsbetrag. In den Erwägungen berechnete die Vorinstanz zunächst die Beträge, welche an die Unterhaltsverpflichtung im Zeitraum von Juli 2017 bis 31. Mai 2019 angerechnet werden können (angef. Verfügung, E. 9.2-9.4). Daraufhin wiederholte sie die Höhe der im Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis am 30. September 2020 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge und stellte fest, dass vom Gesuchsgegner seit dem 1. Juni 2019 geleistete persönliche Unterhaltsbeiträge von diesen Beträgen in Abzug gebracht werden könnten. Die rückwirkend ab dem 1. Juni 2019 festgesetzten Beträge seien bis 30 Tage nach Rechtskraft des Entscheides zu bezahlen und bei Verzug zu verzinsen (angef. Verfügung, E. 9.5). Auch der Entscheidbegründung ist damit der Betrag der ab 1. Juni 2019 geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht zu entnehmen. Gemäss der Rechtsprechung gilt ein Entscheid mangels einer klaren Zahlungspflicht nicht als Vollstreckungstitel, wenn das Dispositiv den Schuldner zur Bezahlung eines bestimmten Betrags von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, dies jedoch unter Vorbehalt von bereits beglichenen Unterhaltsleistungen, und wenn der noch ausstehende Betrag aus der Begründung des Entscheids nicht hergeleitet werden kann (Urteil BGer 5A_217/2012 vom 9. Juli 2012 = Pra 102 Nr. 25, E. 6.1.1 mit Hinw. auf BGE 135 III 315, E. 2). Die angefochtene Verfügung ist damit nicht in einer vollstreckbaren Weise formuliert. Zu prüfen ist, ob der gemäss Art. 8 ZGB beweisbelastete Gesuchsgegner die ab 1. Juni 2019 bereits geleisteten Zahlungen glaubhaft vorbrachte.

c) Der Gesuchsgegner belegte im erstinstanzlichen Verfahren Unterhaltszahlungen für den Zeitraum von Juli 2017, d.h. ab Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs, bis am 31. Mai 219 bzw. bis zum Auszug der Gesuchstellerin aus der ehelichen Liegenschaft (Vi-act. A/IV, S.5 und Vi-act. BB 28). Ab 1. Juni 2019 sind Unterhaltszahlungen weder behauptet noch belegt. Im Berufungsverfahren machte der Gesuchsgegner geltend, er habe ab dem 1. Januar 2020 monatlich Fr. 3‘500.00 abzüglich der Ausbildungszulage von Fr. 250.00 für E.________ bezahlt. Vom 28. Mai 2019 bis am 28. Mai 2020 habe er insgesamt Fr. 99‘402.20 an die Gesuchstellerin gezahlt (KG-act. 8, S. 3 f., ZK2 2020 22). Als Nachweis hierfür reichte der Gesuchsgegner einen Kontoauszug der G.________ (Bank I) für den Zeitraum vom 15. Mai 2019 bis am 2. Juni 2020 mit Zahlungen an die Gesuchstellerin ein (KG-act. 8/1, ZK2 2020 22).

aa) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel auch im Geltungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nur noch unter Vorbehalt der in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ausnahme berücksichtigt (BGE 138 III 625 E. 2.1 und 2.2 = Pra 102/2013 Nr. 26; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105/2016 Nr. 99). Es sind daher nur noch Noven zu berücksichtigen, die ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.

Unechte Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO sind Tatsachen, welche sich bereits vor dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bzw. vor dem Zeitpunkt verwirklichten, in welchem sie in erster Instanz letztmals hätten vorgebracht werden können, sowie Beweismittel, die zwar zu jenem Zeitpunkt schon bestanden, die aber aus irgendwelchen Gründen damals nicht vorgebracht wurden (Sterchi, Berner Kommentar, a.a.O., N 5 zu Art. 317 ZPO; Reetz/‌Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 58 zu Art. 317 ZPO; vgl. zum summarischen Verfahren BGE 144 III 117 E. 2.1 ff., S. 118 ff.; Sutter-Somm/‌Lötscher, in: Sutter-Somm/‌Leuenberger/‌Hasenböhler, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 257 ZPO; Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, N 330 ff.). Im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime hat das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung unbeschränkt zu berücksichtigen (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; Killias, a.a.O., N 22 f. zu Art. 229 ZPO; Spycher, Berner Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 272 ZPO; Moret, a.a.O., N 349; Sutter-Somm/‌Hostettler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 16 zu Art. 272 ZPO).

Im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime sind im Berufungsverfahren alle Tatsachen oder Beweismittel nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unechte Noven, die vor erster Instanz bis zur Urteilsberatung hätten vorgebracht werden können (Moret, a.a.O., N 808). Für die Beurteilung der Sorgfalt nach Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ist zu fragen, ob eine Partei, welche das vorinstanzliche Verfahren umsichtig und versiert führte, die Tatsache oder das Beweismittel schon vor erster Instanz hätte erkennen und in den Prozess einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch überblickt (Reetz/‌Hilber, a.a.O., N 62 zu Art. 317 ZPO). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 317 ZPO trägt jene Partei, welche vom Novenrecht Gebrauch machen will (Seiler, a.a.O., N 1311 und 1335; Spühler, Basler Kommentar, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO).

bb) Der Vorderrichter liess nach der Hauptverhandlung vom 12. November 2018 (Vi-act. A/III) verschiedene Unterlagen edieren (am 28. Mai 2019:

Vi-act. GA 30; am 3. Juli 2019: Vi-act. GA 34), womit er das Beweisverfahren nach der Hauptverhandlung fortsetzte. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2019 wurden die Parteien aufgefordert, ihre Stellungnahmen zum Beweisergebnis einzureichen und die Anträge zum Unterhaltsbeitrag abschliessend zu beziffern (Vi-act. GA 50). Die anwaltlich vertretenen Parteien konnten somit davon ausgehen, dass das Verfahren mit Einreichung dieser Stellungnahmen in das Stadium der Urteilsberatung überging. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der Gesuchsgegner neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen. In seiner Stellungnahme vom 2. Dezember 2019 bezifferte er jedoch lediglich die Zahlungen bis zum 31. Mai 2019 (Vi-act. A/V). Die vom 1. Juni 2019 bis zum 2. Dezember 2019 aufgelaufenen Unterhaltsleistungen erwähnte er nicht. Weshalb er dies nicht hätte tun können, ist nicht ersichtlich. Sofern der Gesuchsgegner seine Novenberechtigung damit begründen will, dass die Gesuchstellerin nie in Abrede gestellt habe, dass er Unterhaltszahlungen geleistet habe und weiterhin leiste (KG-act. 8, S. 4, ZK2 2020 22), kann dies nicht genügen. Denn ihm oblag der Nachweis der seine Unterhaltsschuld aufhebenden Tilgung durch Zahlung (vgl. Art. 8 ZGB). Sodann kann der Vorwurf, die Gesuchstellerin mache die ihr erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge rechtsmissbräuchlich geltend (KG-act. 8, S. 6, ZK2 2020 22), nicht zur Aushebelung der Behauptungs- und Beweislast betreffend die Tilgung sowie das Novenrecht führen. Die im erwähnten Zeitraum getätigten Unterhaltszahlungen gelten damit im Berufungsverfahren als unzulässige unechte Noven, welche nicht berücksichtigt werden können.

cc) Die Zahlungen nach Beginn der Urteilsberatung, d.h. ab Mitte Dezember 2019 (vgl. Vi-act. A/V), konnten im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr eingebracht werden, weshalb sie im Berufungsverfahren als echte Noven im Sinne von Art. 317 ZPO gelten. Der Gesuchsgegner brachte die entsprechenden Behauptungen und Beweismittel mit der Berufungsantwort (KG-act. 8, ZK2 2020 22), d.h. mit seiner nächstmöglichen Rechtsschrift und damit ohne Verzug im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vor. Die behaupteten Zahlungen ab Januar 2020 sind folglich als zulässige echte Noven zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner belegte vom 27. Dezember 2019 bis am 28. Mai 2020 Unterhaltszahlungen von total Fr. 18‘750.00 (1x Fr. 2‘500.00 + 5x Fr. 3‘250.00;

KG-act. 8/1). Im Dispositiv ist in teilweiser Gutheissung der Berufung festzuhalten, dass dieser Betrag an die Unterhaltspflicht angerechnet werden kann. Im Übrigen ist auf eine pauschale Anrechnungsklausel ohne Bezifferung aus den erwähnten Gründen zu verzichten.

6. Zusammenfassend ist die Berufung der Gesuchstellerin vollständig und diejenige des Gesuchsgegners teilweise gutzuheissen.

a) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Kosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) bzw. bei teilweiser Gutheissung nach dem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit c ZPO). Im Hinblick auf die Kostenverteilung verglich die Vorinstanz zunächst die beantragten mit den zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen und berücksichtigte zudem die bereits geleisteten Unterhaltszahlungen. Sodann sei (wenn auch nicht in allzu starker Weise) zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin die Unterhaltsbeiträge gerichtlich habe geltend machen müssen. Die Gesuchstellerin unterliege betreffend Indexierung der Unterhaltsbeiträge und bezüglich eines allfälligen Vorsorgeunterhalts, was allerdings nicht wesentlich ins Gewicht falle. Alles in allem rechtfertige es sich, das Obsiegen der Gesuchstellerin mit 55 % und dasjenige des Gesuchsgegners entsprechend mit 45 % zu veranschlagen (angef. Verfügung, E. 11.1). Der Gesuchsgegner beantragt zwar die Neuverteilung der erstinstanzlichen Kosten (KG-act. 1, Rechtsbegehren Ziff. 3, ZK2 2020 23), begründet dies aber nicht. Mit dem vorliegenden Entscheid werden die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt, sodass der Gesuchsgegner leicht mehr obsiegt als von der Vorinstanz geschätzt. Es rechtfertigt sich daher, den Parteien die erstinstanzlichen Kosten je hälftig aufzuerlegen.

Die Vorinstanz legte die Parteientschädigungen auf je Fr. 3‘500.00 fest, was nicht moniert wird. Ausgangsgemäss sind die Parteientschädigungen deshalb wettzuschlagen.

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ebenfalls der unterliegenden Partei (Art. 106 Abs. 1 ZPO) bzw. bei teilweiser Gutheissung nach dem Verfahrensausgang (Art. 106 Abs. 2 ZPO) zu verteilen. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit c ZPO). Die Gesuchstellerin obsiegt mit ihrer Berufung betreffend Anrechnung bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge vollständig. Der Streitwert kann jedoch nicht abschliessend festgestellt werden. Der Gesuchsgegner beantragte mit seiner Berufung eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge um Fr. 1‘643.50 bzw. ab 31. Oktober 2020 um Fr. 2‘043.50 pro Monat (KG-act. 1, ZK2 2020 23). Mit dem vorliegenden Entscheid werden die Unterhaltsbeiträge bis Ende Mai 2019 (Phasen I-III) um Fr. 894.60 anstatt wie beantragt um Fr. 1‘643.50 reduziert, sodass der Gesuchsgegner zu 54.44 % obsiegt. Danach obsiegt der Gesuchsgegner zu 54.44 % (Reduktion um Fr. 894.60 anstatt Fr. 1‘643.50 bis 30. September 2020), zu 43.78 % (Reduktion um Fr. 894.60 anstatt Fr. 2‘043.50 bis 31. Mai 2021), zu 63.35 % (Reduktion um Fr. 1‘294.60 anstatt Fr. 2‘043.50 bis 31. Juli 2022) und zu 94.76 % (Reduktion um Fr. 1‘936.40 anstatt Fr. 2‘043.59 ab 1. August 2022). Im Gesamten gesehen obsiegt der Gesuchsteller betreffend den Unterhalt im Umfang von schätzungsweise 3/4. Bei einer Gesamtbetrachtung beider Berufungen obsiegt die Gesuchstellerin ermessensweise im Umfang von 1/3 und der Gesuchsgegner im Umfang von 2/3. Die Prozesskosten sind dementsprechend zu verlegen.

Sodann sind die Parteientschädigungen festzulegen. Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar der Rechtsanwälte auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Keine der Parteien reichte eine Kostennote ein, sodass die Entschädigungen ermessensweise festzulegen sind (§ 6 Abs. 1 GebTRA).

Die Gesuchstellerin reichte eine rund zehnseitige Berufung (KG-act. 1, ZK2 2020 22), zwei Kurzschreiben (KG-act. 5 und 10, ZK2 2020 22), eine sechsseitige Replik (KG-act. 12, ZK2 2020 22) sowie eine fünfseitige Berufungsantwort (KG-act. 5, ZK2 2020 23) ein. Der Gesuchsgegner reichte seinerseits eine rund fünfzehnseitige Berufung (KG-act. 1, ZK2 2020 23) sowie eine siebenseitige Berufungsantwort (KG-act. 8, ZK2 2020 22) ein. Angesichts der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht sehr komplizierten Unterhaltsstreitigkeit, welche jedoch für die Parteien von grosser finanzieller Wichtigkeit ist, und unter Berücksichtigung, dass der Rechtsanwalt der Gesuchstellerin umfangreichere Rechtsschriften einreichte, die Berufung des Gesuchsgegners aber inhaltlich mehr Aufwand generierte, erscheint es angebracht, die Entschädigung beider Rechtsvertretungen auf ermessensweise Fr. 2‘750.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Nach gegenseitiger Verrechnung der anteilsmässigen Entschädigungen hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren mit Fr. 916.65 (= 1/3 [= 2/3 abzgl. 1/3] von Fr. 2‘750.00) zu entschädigen;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufungen werden Dispositivziffer 2 lit. a und b sowie Dispositivziffern 4 lit. a und b der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 30. April 2020 (ZES 2018 74) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

2.a) Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt für die Zeit vom 01.08.2017 bis und mit dem 31.05.2019 Unterhaltsbeiträge in der folgenden Höhe zu bezahlen:

• Phase I: für die Zeit vom 01.08.2017-14.10.2017: Fr. 4‘140.40 pro Monat,

• Phase II: für die Zeit vom 15.10.2017-31.07.2018: Fr. 3‘350.40 pro Monat,

• Phase III: für die Zeit vom 01.08.2018-31.05.2019: Fr. 3‘800.40 pro Monat,

wobei davon Vormerk genommen wird, dass der Gesuchsgegner für die Zeitspanne vom 01.08.2017 bis und mit dem 31.05.2019 bereits Unterhaltsleistungen im Umfange von insgesamt Fr. 59’750.00 erbrachte. Die restlichen Unterhaltsbeiträge im Umfange von Fr. 20‘433.80 hat der Gesuchsgegner bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen. Im Falle der Bezahlung erst nach diesem Termin hat er auf einen allfälligen, dannzumal noch bestehenden Ausstand zusätzlich einen Verzugszins von 5 % ab dem Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.

b) Der Gesuchsgegner wird zudem verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich und monatlich vorauszahlbar und je ab Fälligkeit zu 5 % verzinslich was folgt zu bezahlen:

• Phase IV: für die Zeit vom 01.06.2019-31.05.2021: Fr. 4‘050.40 pro Monat,

• Phase V: für die Zeit vom 01.06.2021-31.07.2022: Fr. 3‘025.40 pro Monat,

• Phase VI: ab 01.08.2022: Fr. 2‘383.60 pro Monat,

wobei die von ihm im Zeitraum vom 27. Dezember 2019 bis am 28. Mai 2020 geleisteten Unterhaltsbeiträge von total Fr. 18‘750.00 anzurechnen sind.

Die rückwirkend ab dem 01.06.2019 festgesetzten Beiträge sind ebenfalls bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen. Im Falle der Bezahlung erst nach diesem Termin hat der Gesuchsgegner auf einen allfälligen, dannzumal noch bestehenden Ausstand zusätzlich einen Verzugszins von 5 % ab dem Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.

4.a) Die Gerichtskosten werden gesamthaft und pauschal auf Fr. 2‘800.00 festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1‘400.00 auferlegt.

Der Kostenbezug erfolgt vorab über den von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘800.00, wobei ihr dafür im Umfange von Fr. 400.00 das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner eingeräumt wird. Der Gesuchsgegner seinerseits hat den restlichen Anteil in Höhe von Fr. 1‘000.00 mittels beiliegendem Einzahlungsschein innert 30 Tagen seit der Zustellung dieses Entscheides dem Bezirksgericht Küssnacht (PC-Konto-Nr. 60-19347-7) zu überweisen.

b) Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.

Im Übrigen werden die Berufungen abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden zu 2/3 der Gesuchstellerin und zu 1/3 dem Gesuchsgegner auferlegt und von den Kostenvorschüssen der Parteien von je Fr. 2‘000.00 bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Gesuchsgegner Fr. 1‘000.00 zurückzuerstatten.

3. Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 916.65 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWST).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

8. Februar 2021 sl