ZK2 2019 9 - vorsorgliche Beweisführung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 19. Dezember 2019

ZK2 2019 9

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

**1.**A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch B.________, 2.****B.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin,

gegen

C.________, Gesuchsgegner und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

vorsorgliche Beweisführung

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019, ZES 2018 400);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. C.________ führte im Auftrag von A.________ und B.________ Planungs- und Bauführungsarbeiten für ein Wohnhaus und einen Schopf an der E.________strasse xx (Grundstück Kat. Nr. yy) sowie für ein Wohn- und ein Badehaus an der E.________strasse zz (Grundstück Kat. Nr. ww) aus (Vi-act. A/I, Ziff. B.I.1; Vi-act. A/II, Ziff. B.I.1). Am 20. Juli 2018 ersuchten A.________ und B.________ (nachfolgend: Gesuchstellerinnen) den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe um vorsorgliche Beweisabnahme gemäss Art. 158 ZPO mit den folgenden Anträgen (Vi-act. A/I):

Es sei über den gesamten Zustand der sich auf dem Grundstück Kat. Nr. yy, im Rohbau befindlichen Gebäude E.________­strasse xx und Schopf sowie auf dem Grundstück Kat. Nr. ww, im Rohbau befindlichen Gebäude E.________strasse zz und Badehaus vorsorglich Beweis abzunehmen.

Es sei insbesondere vorsorglich Beweis darüber abzunehmen,

1. ob und wie über den jeweiligen Bodenplatten und unter sämtlichen Mauern sämtlicher Gebäude im Untergeschoss eine Feuchtigkeitssperre geplant und eingebaut wurde.

2. ob und wie sämtliche sich im Erdreich befindlichen Mauern sämtlicher Gebäude hinreichend gegen Feuchtigkeit geschützt sind.

3. wie die Ausführung der Betonierung der Böden, Decken sowie Mauern sämtlicher Gebäude ausgeführt und wie die Armierungs­eisen verlegt wurden.

4. ob und wie Polysterolplatten in den Mauerwerken sämtlicher Gebäude eingebaut wurden.

yy. wie die thermischen Dämmungen ausgebildet und inwieweit Wärme- und Kältebrücken vorhanden sind.

6. wie jeweils die Dämmungen mit Steinwolle ausgeführt worden sind.

7. wie die Dampfsperren geplant und ausgebildet worden sind.

8. ob und wie sämtliche baulichen Konstruktionen hinsichtlich Schallübertragungen geplant und ausgeführt worden sind.

9. inwieweit Trittschalldämmungen geplant und ausgeführt worden sind.

10. ob und in welchem Zustand sich die Lichtschächte befinden und wie diese versetzt worden sind.

11. wie das Gefälle des Daches der Garagen des Hauses E.________­strasse xx, ausgebildet wurde und wie der seeseitige Balkon entwässert werden soll.

12 ob aufgrund der Planung und Ausführung und Planung auf sämtlichen Balkonen eine Wasserisolation angebracht werden kann.

13. wie Konstruktion und Zugänglichkeit der Garage des Gebäudes E.________strasse zz, geplant und ausgeführt worden sind.

14. wie sämtliche Elektrischleitungen verlegt wurden.

15. ob und wie sämtlicher Abbruch und Bauschutt entsorgt wurde.

Mit Gesuchsantwort vom 24. September 2018 beantragte C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner), es sei in Bezug auf die im Gesuch detailliert aufgelisteten Fragen Ziff. 1 bis 15 Beweis abzunehmen. Im Übrigen sei das Gesuch abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerinnen (Vi-act. A/II, S. 2). Nachdem letztere am 16. November 2018 repliziert (Vi-act. A/III) und der Gesuchsgegner am xx. November 2018 dupliziert hatten (Vi-act. A/IV), wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit Verfügung vom xx. Februar 2019 ab. Er auferlegte den Gesuchstellerinnen die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 und verpflichtete sie, den Gesuchsgegner mit Fr. 1‘500.00 zu entschädigen. Dagegen erhoben die Gesuchstellerinnen am 11. März 2019 rechtzeitig Berufung mit den Anträgen, es sei die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019 aufzuheben und das vor­instanzliche Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen. Eventualiter sei die Streitangelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 1, S. 2). Dieser beantragte mit Berufungsantwort vom 22. März 2019 die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerinnen unter solidarischer Haftbarkeit (KG-act. 7, S. 2).

2. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Auf die sog. vorsorgliche Beweisführung sind die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen und das Summarverfahren anwendbar (Art. 158 Abs. 2 ZPO, Art. 261 ff. und Art. 248 lit. d ZPO; Fellmann, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 23 zu Art. 158 ZPO). Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet, das den Anforderungen gemäss Art. 221 i.V.m. Art. 219 ZPO zu genügen hat und das sich demnach substanziiert über das Beweisthema und die Beweismittel sowie über die weiteren Voraussetzungen nach Art. 158 ZPO aussprechen muss (Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO).

Die vorsorgliche Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse soll gemäss der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen und dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden. Die gesuchstellende Partei muss daher das Vorliegen eines Sachverhalts glaubhaft machen, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen den Prozessgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113, E. 4.4.1; 138 III 76, E. 2.4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_589/2013 vom 10. April 2014, E. 2.3.1 f.). Weiter muss die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren bezeichnen, die sie im Hauptprozess aufgrund des schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (BGE 140 III 12, E. 3.3; Guyan, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N yy zu Art. 158 ZPO). An die Zulässigkeit einer Beweisabnahme im Verfahren nach Art. 158 ZPO dürfen keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an eine solche im Hauptprozess, da sich die vorsorgliche Beweisführung von der ordentlichenen nur dadurch unterscheidet, dass sie zeitlich vorgelagert ist (BGE 143 III 113, E. 4.4.1; Fellmann, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 31b zu Art. 158 ZPO). Dementsprechend muss die gesuchstellende Partei einen Beweisantrag stellen, der sich unmittelbar auf die zu beweisende Tatsache bezieht. Es muss eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen angerufen werden. Der Beweisantrag ist zu spezifizieren (BGE 143 III 113, E. 4.4.1, m.H.a. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; vgl. Schmid, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2014, N 4c zu Art. 158 ZPO).

3. Der Erstrichter erwog, er habe unabhängig davon, dass der Gesuchsgegner die Anträge der Gesuchstellerin teilweise anerkannt habe, von Amtes wegen zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisabnahme nach Art. 158 ZPO erfüllt seien (angefochtene Verfügung, E. 4). Dem ist angesichts der Praxis des Bundesgerichts, wonach die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 158 ZPO von Amtes wegen zu erfolgen hat und es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine zur Abschreibung des Verfahrens führende Klageanerkennung gibt (BGE 140 III 30, E. 3.4.1; Fellmann, a.a.O., N 40a zu Art. 158 ZPO), zuzustimmen.

Des Weiteren erwog der Erstrichter, die Gesuchstellerinnen hätten ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung lediglich damit begründet, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der Gewährung der vorsorglichen Beweisabnahme hätten, „damit die Baumängel behoben werden und in einem späteren Prozess die Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner geltend gemacht werden können“ (angefochtene Verfügung, E. 6; Vi-act. A/I, Ziff. B.I.2). Weiter enthalte das Gesuch eine Auflistung der behaupteten Mängel. Die Gesuchstellerinnen würden aber weder konkret ausführen, welches Beweismittel vom Gericht abzunehmen sei, noch lasse sich ihrem Gesuch entnehmen, worin ihr schutzwürdiges Interesse bestehe. Das Gesuch enthalte keine Formulierung der Rechtsbegehren im Hauptverfahren und es werde kein Sachverhalt glaubhaft gemacht, gestützt auf den die Gesuchstellerinnen über einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner verfügen würden. Die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung seien somit nicht erfüllt und das Gesuch sei folglich abzuweisen (angefochtene Verfügung, E. 6).

4. Die Gesuchstellerinnen bringen dagegen vor, sie hätten im Rahmen ihres Gesuchs ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung geltend gemacht, indem sie behauptet hätten, die vorsorgliche Beweisführung sei zuzulassen, damit die Mängel nach deren gerichtlichen Feststellung behoben werden und danach die Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner geltend gemacht werden könnten. Zudem hätten sie die Durchführung einer Expertise verlangt (KG-act. 1, Ziff. II.2). Sie hätten in Ziff. B.I.2 ihres Gesuchs ausdrücklich behauptet, dass die vorsorgliche Beweisführung notwendig sei, damit sie die Baumängel beheben lassen und danach in einem späteren Forderungsprozess gegen den Gesuchsgegner ihre Forderungen geltend machen könnten. Mithin sei klar gewesen, dass sie nach Vorliegen der Beweisaufnahmen die Mängel durch Dritte hätten beheben lassen und danach die Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner aus Architektur­vertrag hätten geltend machen wollen. Folglich habe dem Gericht klar sein müssen, dass sie einen Hauptprozess anzustrengen gedacht hätten. Dass mit einem solchen Verfahren die Prozesschancen abgeklärt werden könnten, sei ebenfalls verständlich und klar. Sie hätten ihr schutzwürdiges Interesse hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz habe nicht von der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO Gebrauch gemacht und tue auch nicht dar, was die Gesuchstellerinnen anders hätten machen müssen. Hinzu komme, dass an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Es genüge, dass ein Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situation glaubhaft mache. Die Gesuchstellerinnen hätten die Baumängel im Einzelnen aufgelistet und geltend gemacht, dass diese gerichtlich durch einen Experten festgestellt werden müssten, damit sie diese beheben lassen und danach in einem Hauptprozess ihre Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner geltend machen könnten. Damit sei der praktische Nutzen für die rechtliche und tatsächliche Situation genügend dargetan (KG-act. 1, Ziff. II.3).

yy. Die Gesuchstellerinnen bringen zutreffend vor, dass an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 140 III 16, E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O., N 19h zu Art. 158 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat in ihrem Gesuch aber einen Hauptsache­anspruch glaubhaft zu machen und die anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, schlüssig und substanziiert zu behaupten (BGE 140 III 16, E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O., N 19h zu Art. 158 ZPO; vgl. vorstehend E. 2). Diesen Anforderungen vermögen die Gesuchstellerinnen durch das Behaupten diverser Baumängel und das pauschale Vorbringen, „in einem späteren Prozess Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner“ geltend machen zu wollen (vgl. Vi-act. A/I, Ziff. B.I.2), nicht zu genügen. Die Gesuchstellerinnen hätten die erwähnten „Forderungen“ als Hauptsacheanspruch konkret umschreiben und glaubhaft machen sowie im Einzelnen darlegen müssen, woraus sich diese ergeben. Hierzu reicht nicht, dass sie ihrem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein Architekturvertrag resp. eine Auftragsbestätigung beilegten (Vi-act. A/I, Ziff. B.I.2; Vi-act. B, KB 2), zumal sie nicht ausführten, ob sie ihre „Forderungen“ darauf stützen würden und inwiefern sich daraus welche Forderungen ergäben. Darüber hinaus fehlt es in den erstinstanzlichen Eingaben der Gesuchstellerinnen weiter auch an der Bezeichnung der Rechtsbegehren, die sie im Hauptprozess einzuklagen gedenken (vgl. vorstehend E. 2). Den Eingaben der Gesuchstellerinnen im erstinstanzlichen Verfahren lassen sich im Übrigen keine weiteren Ausführungen zu ihren Interessen an der vorsorglichen Beweisführung entnehmen. Vor der Berufungsinstanz bringen sie vor, es sei verständlich und klar gewesen, dass im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Prozesschancen abgeklärt werden könnten (vgl. vorstehend E. 4). Damit verkennen sie aber, dass mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist (vgl. vorstehend E. 2). Ferner lässt sich weder aus den Anträgen noch der Begründung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung vom 20. Juli 2018 (Vi-act. A/I) erkennen, welche Beweismittel die Gesuchstellerinnen anrufen. Die Beweisanträge sind insofern nicht genügend spezifiziert. Abgesehen davon brachten die Gesuchstellerinnen erst nach Aktenschluss (vgl. Vi-act. E 9; vgl. BGE 144 III 117, E. 2.2 f.) vor, sie würden davon ausgehen, dass das zuständige Gericht einen Experten ernenne, der mit der Beweissicherung sämtlicher Vorbringen im Gesuch beauftragt werde (Vi-act. A/III, S. 2). Angesichts dessen, dass es sich bei diesen Ausführungen der Gesuchstellerinnen mangels Darlegung der Novenberechtigung i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO um unzulässige Noven handelt, die unberücksichtigt zu bleiben haben, kann offenbleiben, ob das abzunehmende Beweismittel genügend bezeichnet wäre.

Der Vorderrichter ging somit zutreffend davon aus, dass die Voraussetzungen nach Art. 158 ZPO vorliegend nicht erfüllt sind und dass das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung folglich abzuweisen ist (angefochtene Verfügung, E. 6). Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht i.S.v. Art. 56 ZPO liegt im Übrigen nicht vor, da diese bei anwaltlich vertretenen Parteien nur eine sehr eingeschränkte Tragweite hat und nicht dazu dient, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (Urteil des Bundesgerichts 5A_592/2018 vom 13. Febru­ar 2019, E. 2.4).

6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019 zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf Fr. 1‘500.00 festzusetzen und den unterliegenden Gesuchstellerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PF140028-O vom 22. August 2014, E. yy.2.2 f.).

Dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner steht gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO eine Parteientschädigung zu. Diese spricht das Gericht gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Gesuchsgegner reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung der Bemessungskriterien sowie im Hinblick auf die vierseitige Berufungsantwort ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 600.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST).

7. Beim Entscheid über die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts um einen Entscheid i.S.v. Art. 98 BGG, gegen den nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 138 III 46, E. 1.1 = Pra 101 [2012] Nr. 93; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_295/2016 vom 23. Februar 2017, E. 2 und 4A_532/2011 vom 31. Januar 2012, E. 1.4; vgl. Fellmann, a.a.O., N 44d zu Art. 158 ZPO). Die Parteien äusserten sich weder vor Vorinstanz noch zweitinstanzlich zur Streitwerthöhe. Angesichts der Vielzahl und der unterschiedlichen Komplexität der von den Gesuchstellerinnen beantragten Beweisthemen betreffend den Zustand der erwähnten Gebäude an der E.________strasse xx und zz (vgl. vorstehend E. 1) ist davon auszugehen, dass sich bereits die Beweisführungskosten (bspw. Gutachten) sehr schnell auf mehr als Fr. 30‘000.00 belaufen, sodass sich auch keine Auseinandersetzung mit der kantonsgerichtlichen Praxis (vgl. EGV-SZ 2014, A 3.2; ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018, E. 2) bzw. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 140 III 12, E. 3.3 und 143 III 113, nicht publizierte E. 1.3 des Urteils 5A_295/2016 vom 23. Februar 2017) zum Streitwert bei vorsorglicher Beweisführung aufdrängt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019 bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden den Gesuchstellerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Restbetrag von Fr. 500.00 wird den Gesuchstellerinnen nach definitiver Erledigung aus der Kantons­gerichtskasse zurückerstattet.

3. Die Gesuchstellerinnen werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an B.________ (2/R), D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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