ZK2 2019 77 - Protokollberichtigung (EGV-SZ 2020 A 3.3)

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 6. April 2020

ZK2 2019 77

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

**1.**A.________,

**2.**B.________,

**3.**C.________, Gesuchstellerinnen und Beschwerdeführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

gegen

E.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt F.________,

betreffend

Protokollberichtigung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Dezember 2019, ZES 2019 294);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 6. September 2019 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe in teilweiser Gutheissung des Gesuchs von C.________ das Grundbuchamt Höfe vorsorglich an, diverse Grundstücke im Grundbuch Wollerau bzw. Feusisberg zu sperren. Die entsprechenden Gesuche von A.________ und B.________ wies er hingegen ab. Gegen den teilweise gutheissenden Entscheid erhob E.________ Berufung an das Kantons­gericht (ZK2 2019 62). In der Berufungsantwort vom 11. Oktober 2019

(ebd. KG-act. 7) stellte der Anwalt der Gesuchstellerinnen den Antrag, das Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 26. August 2019 zu vervollständigen und im Berufungsverfahren zu edieren. Das Protokollberichtigungs­begehren wurde zuständigkeitshalber dem Vorderrichter zur förmlichen Behandlung überwiesen und das Berufungsverfahren sistiert

(ebd. KG-act. 11). Der Einzelrichter wies das Protokollberichtigungsgesuch am 11. Dezember 2019 ab. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2019 beantragten die Gesuchstellerinnen, diese prozessleitende Verfügung aufzuheben und den Vorderrichter anzuweisen, das Protokoll mit sämtlichen Ausführungen beider Parteien zu ergänzen. Am 13. Januar 2020 beantwortete die Gegenpartei die Beschwerde. Sie beantragte, sie abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei (KG-act. 5). Dazu nahmen die Beschwerdeführerinnen am 31. Januar 2020 Stellung (KG-act. 10).

2. Der Vorderrichter lehnte die Vervollständigung des Protokolls mit weiteren Parteivorträgen ab, weil anlässlich der Hauptverhandlung nach dem Plädoyer der Gesuchsgegnerin der Aktenschluss eingetreten sei. Dazu wurde schon zur Hauptverhandlung Folgendes protokolliert (Vi-act. D8 S. 5):

Der Einzelrichter führt aus, dass im Summarverfahren je ein Parteivortrag vorgesehen ist und dieser von Seiten der Gesuchstellerinnen bereits schriftlich eingereicht wurde. Der Aktenschluss ist somit eingetreten. Das Replikrecht besteht wohl, wenn jedoch keine Noven vorgebracht werden, wird das nicht protokolliert. Gemäss ZPO sind rechtzeitig eingebrachte Tatsachen und Beweismittel zu protokollieren. Wiederholungen und rechtliche Ausführungen müssen jedoch nicht protokolliert werden. Rechtsanwalt D.________ macht geltend, das sei ihm neu. Er habe das noch nie erlebt, dass man die Ausführungen als Luft betrachte.

Im weiteren Verfahrensablauf enthält das Protokoll keine Ausführungen zu zweiten Parteivorträgen, sondern geht direkt zur Einvernahme der Beschwerdeführerin 3 über. Nach dieser Beweisabnahme ist noch je ein Parteivortrag protokolliert (ebd. S. 11 ff.). Dabei rügte der beschwerdeführende Anwalt vorab „formell“, dass der erste Parteivortrag nicht protokolliert werde (ebd. S. 11).

Der Vorderrichter geht auch in der angefochtenen Verfügung davon aus, das Vorbringen weiterer Beweismittel oder Behauptungen sei nur unter den substantiierten Vor­aus­setzungen von Art. 229 ZPO zulässig (vgl. dazu Vi-act. D8 S. 2, 5 und 11) und rechtliche sowie bereits in den Prozess eingebrachte tatsächliche Ausführungen würden nicht protokolliert (angef. Verfügung E. 6).

3. Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht (Art. 235 Abs. 3 ZPO) in Form einer prozessleitenden Verfügung (Leuenberger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 235 N 20). Solche Verfügungen sind anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Angesichts dieser gesetzlichen Rechtsmittelvoraussetzung ist die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, vorliegend könne es das Erfordernis des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (dazu vgl. unten lit. a) gar nicht geben, nicht nachvollziehbar. Dass der Hauptentscheid betreffend die vorsorglichen Grundbuchsperren inzwischen erging und durch die Beschwerdegegnerin mit Berufung angefochten wurde, stellt nur die Rechtzeitigkeit des Berichtigungsgesuches infrage (unten lit. b), betrifft aber nicht die Rechtsmittelvor­aus­setzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils an sich.

a) Bei einer abgewiesenen Protokollberichtigung müssen die Beschwerdeführerinnen nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO konkret aufzeigen, was zu ihrem Nachteil – sei es für den Hauptprozess oder das Berufungsverfahren in Bezug auf die provisorisch verfügte Grundbuchsperre – nicht protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerinnen rügen indes nur in allgemeiner Hinsicht, der Vorderrichter habe den Protokollinhalt nach Aktenschluss auf Noven beschränkt. Sie müssten indes darlegen, welche konkreten Protokollinhalte fehlen würden (vgl. BGer 1B_311/2011 vom 30. August 2011 E. 3.3) und insbesondere, inwiefern ihnen dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen sollte. Dies unterliessen sie in ihrer Beschwerde, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, und zwar unabhängig davon, dass gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis nur drohende rechtliche Nachteile, nicht aber tatsächliche Nachteile zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO führen können (EGV-SZ 2014 A 3.5, E. 2.a; ZK2 2018 25 vom 21. Juni 2018, E. 3.a mit zahlreichen weiteren Verweisen).

b) Das Protokollberichtigungsgesuch ist an keine gesetzliche Frist gebunden, muss aber sobald als möglich (Willisegger, BSK, 3. A. 2017, Art. 235 ZPO N 45) bzw. umgehend nach Kenntnisnahme des Protokolls (Leuenberger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 18) oder unverzüglich nach Kenntnisnahme des behaupteten Fehlers (Killias, BEK, Art. 235 ZPO N 19; Naegeli/Richers,

KUKO, 2. A. 2014, Art. 235 ZPO N 14 und 17; Engler, OFK, 2. A. 2015, Art. 235 ZPO N 8) gestellt werden. Vorliegend erhielt der Anwalt das angeforderte (Vi-act. 14) Protokoll zusammen mit dem Entscheid vom 6. September 2019 zugestellt und konnte es mithin am 10. September 2019 zur Kenntnis nehmen (vgl. Vi-act. E23). Das erst nach Erklärung der Berufung durch die Beschwerdeführerinnen mit der Berufungsantwort vom 11. Oktober 2019 gestellte Protokollberichtigungsgesuch ist unter diesen Umständen verspätet und darauf hätte der Vorderrichter gar nicht eintreten müssen. Mithin haben die Beschwerdeführerinnen kein schützenswertes Interesse, ein abgewiesenes Protokollberichtigungsgesuch beurteilen zu lassen, auf das schon erstinstanzlich gar nicht hätte eingetreten werden sollen. Auch daher rechtfertigt es sich, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4. Schliesslich besteht weder aufsichtsrechtlich noch in der Sache Anlass, auf die Beschwerde näher einzugehen bzw. eine Protokollberichtigung anzuordnen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen:

a) Zum einen rügen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzungen von kantonalrechtlichen Protokollierungsvorschriften (vgl. dazu Willisegger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 1 ff.). Zum anderen gehören rechtliche Ausführungen

(BGer 4A_571/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.1; Leuenberger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 12 mit Hinw. auf Botschaft; Willisegger, ebd. N 31) und Wiederholungen zur Sache (Willisegger, ebd. N 32) nicht ins Protokoll. Behauptete Noven müssen zwar unabhängig von der Beurteilung ihrer Zulässigkeit protokolliert werden (Willisegger, ebd. N 32 in fine), da deren Zulässigkeit wie auch die Wesentlichkeit von Vorbringen im Allgemeinen, wie die Beschwerdeführerinnen an sich zutreffend geltend machen, nicht durch den Protokollierungsakt (bzw. durch Nichtprotokollieren) entschieden werden darf. Die Beschwerdeführerinnen legen aber wie gesagt (vgl. oben E. 3.a) nicht dar, inwiefern die Parteien konkrete, als zulässig behauptete Noven vorgetragen hätten, die nicht protokolliert worden wären.

b) Dass im Nachgang zum erstinstanzlichen Verfahren die Beschwerdeführerinnen aufgrund von Akten, in welche sie Einsicht nehmen konnten, von einer „Verschwörung“ zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Willensvollstrecker überzeugt sind, ändert an dieser Einschätzung (vgl. oben lit. a) nichts. Das schriftliche Protokoll erfasst die Vorkommnisse einer Verhandlung in ihren für den Ausgang des Verfahrens erheblichen (Bohnet/Droe­se, ZPO Präjudizienbuch, Art. 235 ZPO N 1 und 3) „präsentischen Effekten“ (dazu vgl. Capus/Stoll, ZStrR, 2013 S. 206 f.; Vismann, Akten, 3. A. 2011, S. 86 f.). Mit anderen Worten weist das Protokoll ein mündliches Verhandlungsgeschehen in der Vergangenheit nach und schliesst dieses zugleich ab. Der Protokollinhalt kann daher nicht bezüglich späterer Erkenntnisse im weiteren Prozessverlauf vervollständigt werden.

c) Wegen der Natur des Protokolls ist im Rechtsmittelverfahren gegen die Abweisung eines Berichtigungsbegehrens auch der Beschwerdegrund der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) nicht gegeben. Die Beschwerdeinstanz verfügt zufolge fehlender „Kopräsenz zur Aktion“ (Capus/Stoll, ebd.) nicht über die Erinnerungsbasis und damit das Wissen über die verhandelten Vorkommnisse (vgl. Willisegger, ebd. N 48; Killias, a.a.O., Art. 235 ZPO N 20; Engler, a.a.O., Art. 235 ZPO N 8a), welche abgesehen vom Protokoll nicht aktenkundig sind. Sie kann deshalb offensichtliche Unrichtigkeiten des Protokolls gar nicht feststellen und entsprechende, vorliegend jedoch fehlende (vgl. oben E. 3.a) Parteibehauptungen nicht überprüfen. Aus diesen Gründen ist das Protokoll zumindest insoweit gar kein taugliches Anfechtungsobjekt (vgl. BGer 1B_96/2015 vom 17. Juli 2015 E. 2). Zwar besteht eine grosse Verantwortung für die korrekte Protokollierung, aber doch keine Beweislastregel zu Lasten des Vorderrichters, wie sie die Beschwerdeführerinnen postulieren.

5. Aus diesen alternativen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. ist sie eventualiter abzuweisen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführerinnen, welche zudem die Gegenpartei angemessen zu entschädigen haben (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 12 GebTRA);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt und aus den Vorschüssen gedeckt.

3. Die Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, die Beschwerdegegnerin mit Fr. 900.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt Dr. D.________ (4/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung von ZK2 2019 62 an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

9. April 2020 kau