Kantonsgericht Schwyz
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Beschluss vom 29. Juli 2019
ZK2 2019 7
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Bettina Krienbühl und Clara Betschart.
In Sachen
A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer,
gegen
B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin,
betreffend
Eheschutz (Unterhaltsberechnung)
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 31. Januar 2019, ZES 2018 637);-
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. a) Die Ehegatten sind türkische Staatsangehörige. Sie ehelichten sich am 1. Mai 2002 in der Türkei (Vi-act. 1/10). Ihrer Ehe entsprossen die Kinder C.________ und D.________ (Vi-act. 1; KG-act. 8). Am 28. Dezember 2018 reichte der Ehemann (nachfolgend: Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Schwyz ein Gesuch um Eheschutz ein (Vi-act. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 24. Januar 2019 schlossen die Ehegatten eine Teilvereinbarung, in welcher sie sich über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, die Zuweisung der elterlichen Obhut an die Mutter, das Besuchsrecht des Vaters, die Benutzung der ehelichen Wohnung sowie von Mobiliar und Hausrat einigten. Beide Ehegatten verlangten einen Entscheid hinsichtlich der Unterhaltszahlungen und beantragten die unentgeltliche Rechtspflege (Vi-act. 9). Nach durchgeführten Parteibefragung entschied der Einzelrichter mit Verfügung vom 31. Januar 2019 wie folgt:
1. Den Ehegatten wird das Getrenntleben ab 1. März 2019 bewilligt.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Ehemann die eheliche Wohnung per 1. März 2019 verlassen wird.
3. Die gemeinsamen Kinder C.________ und D.________, werden unter die elterliche Obhut der Mutter/Ehefrau gestellt.
4. Im Übrigen wird die Trennungsvereinbarung der Ehegatten vom 24. Januar 2019 soweit erforderlich genehmigt und das Verfahren diesbezüglich - abgesehen von Ziff. 5 (Unterhaltsbeiträge) - als erledigt abgeschrieben.
5. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die beiden Kinder
C.________ und D.________ ab 1. März 2019 einen Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 1'125.00 (Barunterhalt Fr. 740.00; Betreuungsunterhalt Fr. 385.00), insgesamt Fr. 2'250.00, zuzüglich allfälliger Kinder-, Ausbildungs- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Das Manko der Kinder beläuft sich auf je Fr. 785.00 (Betreuungsunterhalt).
6. Es wird festgestellt, dass gegenseitig kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist.
7. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1'413.00 (inkl. Übersetzungskosten) tragen die Ehegatten je zur Hälfte. Rechnung und Inkasso erfolgen durch die Bezirksgerichtskasse Schwyz. Vorbehalten bleibt Ziff. 9.
8. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
9. Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 ZPO gewährt. Die Gerichtskosten gehen einstweilen zulasten der Gerichtskasse. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
10.[Rechtsmittel]
11.[Zustellung]
Die begründete Verfügung wurde den Parteien je am 14. Februar 2019 zugestellt.
b) Der Gesuchsteller gelangte mit rechtzeitiger Berufung vom 25. Februar 2019 ans Kantonsgericht und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1. In Gutheissung der Berufung sei das [sic!] Ziffer 5 der Verfügung vom 31.01.2019 des Bezirksgerichts Schwyz betreffend Unterhaltsbeiträge aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt:
Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für beide Kinder C.________ und D.________ einen Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 740.- insgesamt Fr. 1‘480.- zuzüglich allfälliger Kinder- Ausbildungs- und Familienzulagen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats rückwirkend per 1. März 2019 unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück zu weisen.
3. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
4. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagte[n].
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, in der angefochtenen Verfügung sei zu Unrecht darauf verzichtet worden, der Ehefrau (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2). Das Aktenüberweisungsschreiben wurde den Parteien zugestellt (KG-act. 5). Die Gesuchsgegnerin reichte innert der gesetzten Frist (vgl. KG-act. 3) keine Berufungsantwort ein.
2. a) Vorab ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller die Dispositivziffern 1-4 sowie 6-9 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 31. Januar 2019 nicht angefochten hat. Diese sind in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden nur die Unterhaltszahlungen des Gesuchstellers gemäss Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung.
b) Gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO stellt die Rechtsmittelinstanz die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Die Gegenpartei ist nicht verpflichtet, eine Berufungsantwort einzureichen. In der Regel führt Säumnis der Gegenpartei zu einem Entscheid aufgrund der vorhandenen Akten. Die Berufungsinstanz kann jedoch trotz Säumnis eine Verhandlung durchführen oder gestützt auf die Offizialmaxime Beweise erheben (Kunz, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, N 43 f. zu Art. 312 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz.1135; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 12 [S. 2455] zu Art. 312 ZPO). Versäumnis führt somit nicht einfach zur Gutheissung der Berufung (Kunz, a.a.O., N 43 zu Art. 312 ZPO). Vielmehr werden die von der Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente selbst bei Säumnis der Gegenpartei beachtet (Kunz, a.a.O., N 44 zu Art. 312 ZPO). Soweit die Rechtsmittelanträge in der Berufungsschrift dies erfordern, muss sich die Rechtsmittelinstanz ohnehin mit den Entscheiderwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen (Reetz/Theiler, a.a.O., N 12 [S. 2455] zu Art. 312 ZPO).
3. a) Umstritten ist vorliegend in erster Linie die Anrechenbarkeit eines hypothetischen Erwerbseinkommens der Gesuchsgegnerin. Die Vorinstanz führte diesbezüglich im Wesentlichen aus, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens setze voraus, dass die entsprechende Einkommenssteigerung sowohl möglich als auch zumutbar sei. Die Ehefrau führe hierzu aus, sie arbeite aktuell nicht. Es gehe ihr nicht so gut, sie sei krank. Sie habe Rückenprobleme, Probleme mit der Bandscheibe und psychisch gehe es ihr nicht so gut. Im November 2018 habe sie zwar 15 Tage im Altersheim in E.________ ein Praktikum gemacht, dort aber nichts verdient. Die Ehegatten hätten eine klassische Rollenverteilung innegehabt, bei welcher der Ehemann für das Erwerbseinkommen und die Ehefrau für die Haushaltführung verantwortlich sei. Sie habe zwar eine Ausbildung als Pflegehelferin. Aufgrund ihrer physischen und psychischen Probleme scheine sie jedoch eine Tätigkeit in diesem Bereich nicht mehr ausüben zu können. Ein Einstieg ins Berufsleben dürfte ihr kaum möglich sein. (Auch) eine äusserst leichte und anspruchslose Arbeit dürfte aufgrund ihrer Krankheit zumindest aktuell kaum möglich sein, zumal der Entscheid der IV offen sei. Bis zum Entscheid der IV sei es der Gesuchsgegnerin weder zumutbar noch möglich, ein regelmässiges Einkommen zu generieren (E. 2.3.2).
Der Gesuchsteller hält dem entgegen, die Vorinstanz stütze sich auf keine ärztlichen Zeugnisse und Berichte, sondern nur auf die Aussagen der Gesuchsgegnerin an der Hauptverhandlung. Die Gesuchsgegnerin habe in der Türkei das Gymnasium abgeschlossen, einige Jahre Tourismus und Hotelmanagement studiert und danach das Studium abgebrochen. Sie sei nur 39 Jahre alt und die Kinder bereits 12 bzw. 17 Jahre. Er bestreite, dass die Gesuchsgegnerin arbeitsunfähig und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unzumutbar und unmöglich sei. Sie könne mit einer Teilzeitarbeit mindestens Fr. 2‘500.00 bis Fr. 3‘000.00 verdienen. Es sei unverhältnismässig, dass er mehr als 100 Prozent arbeiten müsse, um mit seinen Kindern in ein Restaurant oder Kino gehen zu können.
aa) Gemäss der neuesten Rechtsprechung ist dem hauptbetreuenden Elternteil – allenfalls nach einer angemessenen Übergangszeit und sofern adäquate Drittbetreuungsstrukturen vorhanden sind - im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten. Dabei handelt es sich um den Ausgangspunkt insofern, als der betreuende Elternteil auch anders als durch die obligatorische Beschulung des Kindes von Betreuungspflichten entlastet und dadurch für eine Erwerbstätigkeit frei werden kann. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern gemeinsam alle Bedürfnisse des Kindes abzudecken, wozu nicht nur die Betreuung gehört, sondern gleichwertig auch die Bereitstellung der nötigen finanziellen Mittel. Es liegt kaum im Interesse des Kindes, dauerhaft in Sozialhilfeabhängigkeit oder jedenfalls am Rand des Existenzminimums aufzuwachsen, wie dies selbst bei mittleren Verhältnissen droht, wenn mit einem einzigen Erwerbseinkommen zwei Haushalte finanziert werden müssen. Insofern entspricht die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Eigenversorgungskapazität, wo dies aufgrund greifbarer Drittbetreuungsangebote zu bewerkstelligen ist und im Ergebnis zu spürbaren wirtschaftlichen Vorteilen führt, durchaus dem Kindeswohl (BGer, Urteil 5a_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.7.6 f.; Beschluss ZK2 2018 49 vom 4. März 2019, E. 7.b.).
Ein hypothetisches Einkommen darf angenommen werden, wenn und soweit der unterhaltsberechtigte (wie auch der unterhaltspflichtige) Ehegatte bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss sie aber ausser Betracht bleiben (BGer, Urteil 5A_583/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1; BGE 128 III 4 E. 4a S. 5). Die Zumutbarkeit und die Möglichkeit, ein Einkommen zu erzielen, sind zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen (BGer, Urteil 5A_583/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1; BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121). Ob und wann einem arbeitslosen Ehegatten ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann, ist vom Einzelfall wie Bildungsgrad, Alter, Gesundheit und Erfahrung abhängig (BGer, Urteil 5A_751/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 4.3.2; Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage 2014, S. 140 Rz. 2.148; zum Ganzen: Beschluss ZK2 2016 16 vom 8. März 2016, E. 3.a.bb). Der Eheschutzrichter ist bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gehalten, konkret festzustellen, welche Tätigkeiten (z.B. Sekretariatsarbeiten, Verkauf von Konsumgütern, Dienstleistungen im Detailhandel, Reinigung, gastgewerbliche oder hauswirtschaftliche Tätigkeiten usw.) bzw. welche Stellen für den Unterhaltsschuldner tatsächlich möglich und zumutbar sind (Six, a.a.O., S. 140 f. N 2.148). Geht ein Ehegatte aus gesundheitlichen Gründen oder weil er arbeitslos ist, keiner Erwerbstätigkeit nach, ist er verpflichtet, sich um die ihm mindestens möglicherweise zustehenden Leistungen der Sozialversicherung zu bemühen. Im Falle der Unterlassung riskiert er die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Beantragt ein Ehegatte trotz angeblicher gesundheitlicher Probleme über Jahre keine Leistungen der IV, stellt dies ein Indiz für intakte Erwerbsmöglichkeiten dar (Six, a.a.O., S. 143 N 2.152).
bb) Vorliegend stellte die Vorinstanz bezüglich der Erwerbsfähigkeit der Gesuchsgegnerin einzig auf deren Aussagen anlässlich der Parteibefragung vom 24. Januar 2019 ab. Die diesbezügliche Befragung war relativ kurz (6 Fragen auf ca. 1 A4-Seite). Eigene Abklärungen stellte die Vorinstanz nicht an. Weder wurden die angeblichen Akten bei der IV noch beispielsweise ein Arztbericht eines Vertrauensarztes (Bezirksarztes) über die Erwerbsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen eingeholt. Der anwaltlich nicht vertretene Gesuchsteller wurde zu den Aussagen der Gesuchsgegnerin nicht befragt. Entsprechend vage fielen die Erwägungen der Vorinstanz zur Erwerbsfähigkeit der Gesuchsgegnerin aus. Mehrmals musste die Formulierung „dürfte“ oder „scheint“ verwendet werden. Der vorinstanzliche Entscheid enthält damit keine hinreichende Feststellung der Erwerbsfähigkeit der Gesuchsgegnerin. Der Verweis auf die bisherige Rollenverteilung vermag nach dem bereits Ausgeführten als Begründung für die Nichtanrechnung eines allenfalls hypothetischen Einkommens nicht auszureichen, zumal die Gesuchsgegnerin erst 39 Jahre alt ist.
Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO die unbeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime. Unter der Herrschaft der unbeschränkten Untersuchungsmaxime ist das Gericht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen oder auf die Geschäftslast verpflichtet, alle notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Zwar sind die Parteien von der Mitwirkung nicht befreit und obliegt die Sammlung des Prozessstoffes in erster Linie den Parteien. Das Gericht muss aber auch dann von sich aus tätig werden, wenn kein Parteiantrag vorliegt (Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 12 zu Art. 296 ZPO; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 10 f. zu Art. 296 ZPO).
Dispositivziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung ist deshalb aufzuheben und zwecks Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird die Erwerbsfähigkeit der Gesuchsgegnerin abzuklären und festzustellen haben, in welcher Branche ihr aufgrund ihrer Ausbildung und ihren offenbar mangelnden Deutschkenntnissen allenfalls eine Tätigkeit zumutbar ist und welches Einkommen allenfalls angerechnet werden kann.
b) Ähnliches gilt indessen auch bezüglich des anrechenbaren Erwerbseinkommens des Gesuchstellers. Die Vorinstanz führte dazu im Wesentlichen aus, der Gesuchsteller verdiene gemäss seinen Angaben Fr. 5‘300.00 brutto im Monat, exkl. 13. Monatslohn. Nach Abzug der Sozialabzüge verbleibe ihm netto Fr. 4‘523.45, respektive unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes netto Fr. 4‘900.00 pro Monat. Die Quellensteuer sei nicht zu berücksichtigen, da er auf das Existenzminimum gesetzt werde und deshalb nur noch wenig Steuern bezahlen müsse. Es sei unklar, ob dem Gesuchsteller die geleisteten Überstunden aufzurechnen seien. Da er nicht verpflichtet sei, Überstunden zu leisten, würden sie ihm nicht aufgerechnet. Massgebend sei somit ein Nettolohn von Fr. 4‘900.00.
In den Akten liegen lediglich der Lohnausweis 2017 des Gesuchstellers mit einem Nettolohn von Fr. 70‘921.00 (Vi-act. 7/1 + 1/1), was einem Nettolohn pro Monat von Fr. 5‘910.00 entspricht, sowie die Lohnabrechnung vom Dezember 2018 mit einem Nettolohn von Fr. 5‘782.95, inkl. Überstunden und Kinderzulagen, nach Abzug der Quellensteuer (Vi-act. 1/2). Ein Lohnausweis für das Jahr 2018 fehlt, ebenso eine Lohnabrechnung aus dem Jahre 2019. Überstunden, die effektiv geleistet werden, sind grundsätzlich anzurechnen, ausser sie würden den nach den konkreten Umständen von einem Arbeitnehmer in dieser Position üblicherweise erwarteten Umfang sprengen (Six, a.a.O., S. 135 f. N 2.135). Die Quellensteuer wird dem betroffenen Ehegatten in Abzug gebracht, ohne dass er sich dagegen wehren kann. Sie darf deshalb zumindest grundsätzlich nicht aufgerechnet werden (Six, a.a.O., S. 132 N 2.128).
Die Vorinstanz wird deshalb auch bezüglich des Einkommens des Ehemannes die nötigen Belege einholen, das Mass und die Zumutbarkeit der Überstunden feststellen und das anrechenbare Einkommen des Gesuchsgegners neu festlegen müssen.
c) Hinsichtlich der Berechnung seines Bedarfs macht der Gesuchsteller geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er seine Kinder an den Wochenenden und in den Ferien zu sich nehmen und teilweise betreuen würde. Das heisse aber nicht, dass er für die Betreuung seiner Kinder Geld brauche. Gemäss – bisheriger – Lehre und Rechtsprechung trägt der besuchsberechtigte Elternteil die durch die Ausübung seines Besuchsrechts entstandenen Kosten grundsätzlich selbst, sofern sich der Besuchsberechtigte nicht in einer wirtschaftlich schlechteren Lage befindet als der Obhutsberechtigte
(vgl. Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, in: AJP 10/2007 S. 1235, mit Verweisen auf die Rechtsprechung; Urteile ZK1 2011 114 vom 29. November 2011, E. a.f.cc, und ZK1 2012 13 vom 9. Juli 2013, E. 6.f.aa). Nachdem der Gesuchsteller ohnehin diesbezüglich keine Anträge stellt, erübrigt es sich deshalb, näher darauf einzugehen.
Der Gesuchsteller bemängelt des Weiteren sein Mittagessen sei durch die Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Die Vorinstanz führte dazu aus, er benötige keine auswärtige Verpflegung, da er entweder zu Hause essen könnte oder ihm eine Mittagsentschädigung ausbezahlt werde, sofern er auswärts (nicht in der „Innerschwyz“) arbeite. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die Aussagen des Gesuchstellers in der Parteibefragung (Vi-act. 10, Frage 9), wonach er bei auswärtigen Arbeiten Fr. 15.00 pro Essen erhalte. Dass er bei nicht auswärtigen Arbeiten die Mahlzeiten zu Hause einnehmen könnte, bestreitet er nicht. Die Nichtanrechnung der geltend gemachten Kosten für auswärtige Verpflegung ist deshalb zurecht erfolgt.
Schliesslich empfindet es der Gesuchsteller als „ungerecht“, dass die Vorinstanz die Praktikumsentschädigung der Tochter C.________ nicht als Einnahmen der Ehefrau aufgerechnet habe. Der Gesuchsteller übersieht zwar, dass die Vorinstanz auch die Kosten für das Praktikum der Tochter C.________ mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers nicht aufgerechnet hat. Die Vor-instanz hielt diesbezüglich unter Verweis auf Vi-act. 7/3 und 7/11 fest, dass die Kosten für das Praktikum ohnehin durch die Praktikumsentschädigung weitgehend gedeckt würden (E. 2.4.1). Diese Formulierung entstammt praktisch wörtlich dem Beleg Vi-act. 7/3. Zu beachten ist indessen, dass das Schul- und Organisationsgeld gemäss diesem Beleg Fr. 389.00 pro Monat, entsprechend Fr. 4‘668.00 pro Jahr, zuzüglich Schulmaterialkosten von Fr. 160.00 pro Jahr, total also Fr. 4‘828.00 beträgt. Die Praktikumsentschädigung dagegen beträgt je nach Einsatzort zwischen Fr. 450.00 und Fr. 1‘000.00 pro Monat. Selbst bei Zugrundelegung des tiefsten Ansatzes von Fr. 450.00 pro Monat übersteigt die jährliche Praktikumsentschädigung mit Fr. 5‘400.00 die Kosten von Fr. 4‘828.00. Die Parteien wurden diesbezüglich nicht befragt. Aktuellere Belege wurden nicht eingeholt. Die Vorinstanz wird deshalb die Kosten und die Entschädigungen für das Praktikum der Tochter C.________ neu festzustellen und bei der Existenzminimumberechnung entsprechend zu berücksichtigen haben.
d) Hinsichtlich der Prämienverbilligungen hielt die Vorinstanz fest, dass sich diese gemäss den glaubhaften Angaben des Ehemannes auf etwa Fr. 4‘500.00 bis Fr. 4‘700.00 pro Jahr belaufen würden. Dieser Betrag sei dahingehend auf die Familienmitglieder zu verteilen, dass die Kinder ihre volle Prämie gedeckt erhielten, da sie ohnehin vom Vater zu bezahlen wären, d.h. je Fr. 76.90 und die restliche Differenz auf die beiden Ehegatten mit je Fr. 110.60 verteilt würden (E. 2.4.1). Der Ehemann hatte diesbezüglich auf die Frage, ob er Prämienverbilligung erhalte, folgendes ausgeführt (Vi-act. 10, S. 4, Frage 11): „Ich bin nicht sicher. Ich glaube zwischen Fr. 4‘700.00 und Fr. 4‘500.00. Wir können die Krankenkasse F.________ anrufen und fragen.“ Die Ehefrau hatte auf die Frage, ob das korrekt sei, geantwortet (Vi-act. 10, S. 5 Frage 19): „Das weiss ich nicht. Wenn ich etwas nicht weiss, kann ich dazu nichts sagen.“ Die Vorinstanz begnügte sich mit diesen vagen Aussagen, obwohl der Betrag von nicht unerheblicher Bedeutung für die Existenzminimumberechnung aller Familienmitglieder ist und sie selber im Merkblatt für die Vorladung zur Hauptverhandlung die Parteien explizit aufgefordert hatte, die Ausweise über die Krankenkassenprämien, inkl. Unterlagen über evt. Prämienverbilligung unverzüglich einzureichen bzw. spätestens jedoch zu Beginn der Verhandlung vorzulegen (Vi-act. 2). Der Beleg ist zudem leicht zu beschaffen. Die Vorinstanz wird dies nach Rückweisung nachzuholen haben.
e) Zusammenfassend ist Dispositivziffer 5 betreffend Kinderunterhalt der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. Januar 2019 aufzuheben und das Verfahren zwecks Ergänzung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung während des Berufungsverfahrens gegenstandslos.
Der Gesuchsteller dringt mit seinem Begehren weitgehend, bzw. zumindest im Eventualstandpunkt durch. Die Gesuchsgegnerin hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Den Parteien können deshalb keine Gerichtskosten auferlegt werden. Sie sind auf die Staatskasse zu nehmen.
Der Gesuchsteller ist auch im Berufungsverfahren – zumindest offiziell – ohne Rechtsanwalt aufgetreten. Die Voraussetzungen für eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO wurden nicht dargetan. Der Gesuchsgegnerin sind durch das Berufungsverfahren keine Aufwendungen entstanden. Beiden Parteien ist deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Bei dieser Sachlage wird auch das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungsführer gegenstandslos.
beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 5 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 31. Januar 2019 aufgehoben und das Verfahren zur Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Staates.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 184'800.00 (Fr. 770.00 x 12 x 20).
6. Zufertigung an A.________ (1/R), B.________ (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident
Versand
2. August 2019 rfl