ZK2 2019 63 - Abänderung vorsorgliche Massnahmen (Betreuungsregelung)

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 10. Juni 2020

ZK2 2019 63

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Abänderung vorsorgliche Massnahmen (Betreuungsregelung)

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 17. September 2019, ZES 2019 394);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. A.________ und C.________ sind die unverheirateten Eltern von E.________.

a) Am 30. Oktober 2018 klagte A.________ beim Bezirksgericht Schwyz gegen C.________ betreffend Kindesunterhalt für E.________ und Zuteilung der alleinigen Obhut unter Gewährung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts (angefochtene Verfügung, lit. A; Proz. ZEV 2018 42). Daraufhin reichte C.________ beim Bezirksgericht Schwyz am 19. November 2018 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein (angefochtene Verfügung, lit. B; ZES 2018 564). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 ordnete die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz Folgendes an (angefochtene Verfügung, lit. C,

ZES 2018 564):

1.1 E.________, wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde unter die alternierende elterliche Obhut der Parteien gestellt. Der Wohnsitz von E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde bei der Gesuchsgegnerin, A.________, festgesetzt.

1.2 E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde zu folgenden Zeiten vom Gesuchsteller betreut:

• von Donnerstag, 9.00 Uhr, bis Samstag, 17.00 Uhr

• in den ungeraden Wochen von Samstag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr

1.3 In den übrigen Zeiten wird E.________ einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde von der Gesuchsgegnerin betreut.

2. (Errichtung Beistandschaft)

3. (Abweisung Prozesskostenvorschuss)

4. (Gerichtskosten, Rückzahlung Vorschuss an Gesuchsteller)

5. (Parteientschädigung)

6. (Gewährung unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung der Gesuchstellerin)

7.-8 (Rechtsmittel, Zustellung)

Die dagegen von A.________ erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Beschluss vom 10. April 2019 (ZK2 2018 95) insofern teilweise gut, als es die Dispositivziffern 4, 5 und 6 Abs. 2 der angefochtenen Verfügung aufhob und die Kostenfolgen neu festsetzte. Im Übrigen wies es die Berufung ab und bestätigte die alternierende Obhut.

b) Am 18. Juni 2019 beantragte A.________ die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1):

1. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.1. aufzuheben und die gemeinsame Tochter E.________ unter die alleinige elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

2. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.2. aufzuheben und dem Gesuchsgegner ein gerichtsübliches Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende) zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners.

Prozessantrag

4. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Bevollmächtigten, RA B.________ als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

Mit Stellungnahme vom 31. Juli 2019 beantragte C.________ Folgendes

(Vi-act. 9):

1. Auf das Gesuch um Änderung der vorsorglichen Massnahmen (ZES 2018 564) sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei das Gesuch um Änderung der vorsorglichen Mass­nahmen (ZES 2018 564) abzuweisen.

3. Die unentgeltliche Rechtspflege der Gesuchstellerin sei abzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. August 2019 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. 13).

Mit Verfügung vom 17. September 2019 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz das Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde.

c) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Berufungsführerin) am 30. September 2019 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Die Dispositivziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben.

2. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.1. aufzuheben und die gemeinsame Tochter E.________ unter die alleinige Obhut der Kindsmutter zu stellen.

3. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.2. aufzuheben und dem Kindsvater ein gerichtsübliches Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende) zu gewähren.

4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des [Berufungsgegners] betreffend das vorliegende wie auch das vorinstanzliche Verfahren.

prozessualer Antrag

1. Der Berufungsführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Bevollmächtigten, RA B.________, als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

Mit Berufungsantwort vom 10. Oktober 2019 beantragte C.________ (nachfolgend Berufungsgegner), auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsführerin (KG-act. 6).

2. Die Vorinstanz erwog zum geltend gemachten Abänderungsgrund betreffend Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten, die Berufungsführerin habe bereits im ursprünglichen Massnahmenverfahren erwähnt, dass E.________ ab dem Sommer den Frühkindergarten in Schwyz besuchen werde. Das Bezirksgericht habe aber die damals aktuelle Situation beurteilt, ohne die Situation ab Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten zu regeln. Die Anmeldung für den Frühkindergarten sei im Zeitraum Februar bzw. März 2019 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei das Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht hängig gewesen. Beim definitiven Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten per Ende August 2019 handle es sich um eine Tatsache, die bereits während der Hängigkeit des ursprünglichen Verfahrens eingetreten sei und von der Berufungsführerin im Berufungsverfahren hätte vorgebracht werden können und müssen. Dass dies gemacht worden sei, sei von ihr nicht behauptet worden. Dieses Versäumnis könne nicht im Juni 2019 durch die Anhebung eines Abänderungsverfahrens nachgeholt werden, da es sich nicht um ein echtes Novum handle. Diesbezüglich liege eine abgeurteilte Sache vor und könne auf das Gesuch nicht eingetreten werden (angef. Verfügung,

E. 2.4.2).

Die Berufungsführerin macht geltend, der Kantonsgerichtsentscheid vom 10. April 2019 (ZK2 2018 95) sei unter den gegebenen Umständen und unter dem Vorbehalt der ersten Instanz bezüglich Einschulung (ZES 2018 564, E. 2.5.3) akzeptiert worden. Das Gericht habe, wie in solchen Fällen üblich, nur die aktuelle Situation, ohne die Situation ab Eintritt in den Kindergarten, geprüft. Die Vorinstanz habe in E. 2.5.3 des damaligen Entscheids gar explizit festgehalten, dass die Situation bei Eintritt in den Kindergarten neu beurteilt werden müsse. Das Kantonsgericht habe ebenfalls diesen Sachverhalt zu prüfen gehabt. Der Eintritt in den Kindergarten sei erst im August 2019 erfolgt, sodass die durch die beiden Entscheide festgehaltene Obhutsregelung erst in diesem Zeitpunkt habe in Frage gestellt werden können und müssen. Vor Kantonsgericht sei im Prozess ZK2 2018 95 der Tatbestand, über welchen die Einzelrichterin am Bezirksgericht entschieden habe, umstritten gewesen. Hinzu komme, dass die Frage des Kindswohls zur Debatte stehe und die Offizialmaxime anzuwenden sei. Die Vorinstanz hätte auf das Gesuch eintreten und den Sachverhalt abklären müssen (KG-act. 1, S. 7).

Vorsorgliche Massnahmen können geändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Umstände geändert haben oder sich die Massnahmen nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Im ursprünglichen Verfahren (ZES 2018 564) befasste sich die Vor­instanz mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO betreffend die Obhut und das Besuchsrecht für E.________ (angef. Verfügung in ZK2 2018 95, E. 2.1). Die Vor­instanz beurteilte die Obhutszuteilung anhand der zuvor während drei Jahren gelebten Betreuung (E. 2.4, 2.5.1) und den damaligen gegenwärtigen Verhältnissen (E. 2.5.2). Zur geografischen Situation wurde festgehalten, dass die rund 30 Autofahrminuten zwischen Schwyz und Weggis keine unpraktische Distanz darstellen würden, insbesondere solange E.________ nicht den Kindergarten oder die Schule besuche (angef. Verfügung in ZK2 2018 95, E. 2.5.3 in fine). Eine nähere Prüfung der Situation ab Kindergarteneintritt erfolgte nicht. Im Beschluss des Kantonsgerichts vom 10. April 2019 (ZK2 2018 95) wurde die Situation gemäss angefochtener Verfügung, aktualisiert durch den Bericht des Beistandes vom 26. Februar 2019 (E. 1.b in fine), beurteilt (vgl. E. 3.e). Neue Tatsachenbehauptungen, insbesondere betreffend Eintritt von E.________ in den Kindergarten, wurden (mangels Vorbringen der Parteien) nicht behandelt. Grundsätzlich ist deshalb davon auszugehen, dass nur die aktuelle Situation geregelt wurde, was auch dem Zweck vorsorglicher Massnahmen entspricht. Diese sollen nämlich für die Zeit bis zum Erlass des Hauptsacheentscheides einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Güngerich, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 1 zu Art. 261 ZPO; Sprecher, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 1 zu Vor Art. 261-269 ZPO). Mit der Rechtskraft des Hauptsacheentscheides fallen die vorsorglichen Massnahmen denn auch von Gesetzes wegen dahin (Art. 268 Abs. 2 ZPO). Die Frage, ob der Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten bereits im ersten Kantonsgerichtsverfahren hätte eingebracht werden müssen, kann offengelassen werden, denn selbst wenn dies der Fall wäre, hätte dies – wie noch aufzuzeigen ist – auch damals keine Auswirkungen auf die angeordnete Betreuungsregelung gehabt.

3. Die Berufungsführerin macht eine ungenügende Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz geltend. Trotz verschiedenen Beweisanträgen und Geltung der Offizialmaxime seien weder die Kindeseltern anlässlich der Verhandlung befragt worden noch habe eine Kindesanhörung stattgefunden. Der eingesetzte Beistand sei weder befragt noch sei ein Bericht eingeholt worden. Der Beistand hätte die aktuellen Gegebenheiten darlegen und aufzeigen können, dass die Übergaben nach wie vor nicht unproblematisch seien sowie inwiefern die geteilte Obhut in Anbetracht der weit auseinanderliegenden Wohnorte mit dem Kindergarten vereinbar sei (KG-act. 1, S. 8).

a) In Kinderbelangen hat das Gericht gestützt auf Art. 296 ZPO den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Es gilt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime, wonach das Gericht alle Tatsachen, die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu ermitteln sowie frei zu würdigen hat, und es auch bei Fehlen eines Parteiantrags verpflichtet ist, von sich aus alle nötigen Abklärungen zu treffen und Beweise abzunehmen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 296 ZPO; Mazan/‌Steck, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., 2017, N 12 ff. zu Art. 296 ZPO; Spycher, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 296 ZPO). Im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sind die Beweismittel auch im summarischen Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 248 lit. d ZPO) nicht eingeschränkt (Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO). Sind Anordnungen über ein Kind zu treffen, so hört das Gericht die Eltern persönlich an (Art. 297 Abs. 1 ZPO). Diese Pflicht dient unter anderem der Sachverhaltsfeststellung und ist Folge der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Michel/‌Steck, in: Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 4 und 7 zu Art. 297 ZPO). Art. 297 Abs. 1 ZPO gilt in sämtlichen familienrechtlichen Verfahren mit Kinderbelangen, nicht mehr nur in eherechtlichen (BBl 2014 586; Michel/Steck, a.a.O., N 1 zu Art. 297 ZPO). Anordnungen über ein Kind liegen vor, wenn namentlich die elterliche Obhut und der persönliche Verkehr zwischen den Kindern und den Eltern zu regeln ist (Spycher, a.a.O., N 8 zu Art. 297 ZPO; vgl. auch Beschluss LE130059 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Februar 2014). Die Anhörung eines Elternteils darf nur bei Unmöglichkeit wie unbekanntem Aufenthalt, Urteilsunfähigkeit, Krankheit etc. unterbleiben (Spycher, a.a.O., N 10 zu Art. 297 ZPO; Michel/Steck, a.a.O., N 10 zu Art. 297 ZPO).

Die Berufungsführerin beantragte verschiedentlich ihre Befragung (Vi-act. 1, S. 3, 5; Vi-act. 13, S. 2, 3). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. August 2019 fanden die Parteivorträge sowie ein Vergleichsgespräch statt. Eine Partei- und/oder Zeugenbefragung wurde nicht vorgenommen (Vi-act. 13). Insbesondere eine Parteibefragung hätte sich zwar grundsätzlich insofern aufgedrängt, als mit der alternierenden Obhut bzw. der Betreuungsregelung der erst vierjährigen E.________ ein Thema zu regeln war, welches im Wesentlichen auf persönlichen Umständen der Parteien beruht (Kommunikations- und

Organisationsfähigkeit der Parteien, tatsächlicher Ablauf der Kinderübergabe, Befinden von E.________). So behauptete die Berufungsführerin, dass das hin und her für E.________ eine Belastung darzustellen scheine und sie nach der Übergabe jeweils traurig, energielos und angespannt sei (Vi-act. 13, S. 2). Zur Hauptsache wird als Abänderungsgrund aber der Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten und die damit einhergehende Organisation des Kindergartenweges geltend gemacht. Probleme bei der Übergabe von E.________ werden nicht weitergehend thematisiert. Weil der Eintritt in den Frühkindergarten, wie noch zu zeigen sein wird, vorliegend keine Abänderung der alternierenden Obhut bewirken kann, hätte auch eine Parteibefragung oder eine Befragung bzw. ein Bericht des Beistandes nichts am Entscheidergebnis geändert. Insofern ist im Verzicht der Vorinstanz auf die Abnahme dieser Beweismittel im vorliegenden Fall ausnahmsweise keine Rechtsverletzung zu sehen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: Bühler, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 65 zu Art. 191 und 192 ZPO; Urteile BGer 5A_130/2019 vom 11. Dezember 2019, E. 5.2.2 und 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014, E. 5.2.2; BGE 122 III 219, E. 3c).

b) Das Kind wird in familienrechtlichen Verfahren durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO). Betreffend Alter geht das Bundesgericht davon aus, dass die Kinderanhörung ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich und daher grundsätzlich obligatorisch ist, wobei es nicht ausgeschlossen ist, je nach den konkreten Umständen auch ein etwas jüngeres Kind anzuhören, etwa wenn bei Geschwistern das jüngere Kind kurz vor dem genannten Schwellenalter steht (BGE 131 III 553, E. 1.2.3; statt vieler: Urteil BGer 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019, E. 2.4.1; Beschluss KG SZ, ZK 2008 43, vom 30. Januar 2009, in: EGV SZ 2009 A Nr. 2.1). E.________ war im vor­instanzlichen Verfahren vier Jahre alt, sodass ihre Anhörung nicht obligatorisch vorgenommen werden musste, zumal auch keine älteren Geschwister in das Verfahren involviert waren und ebenfalls anzuhören gewesen wären. Dass E.________ kognitiv ihrem Alter bereits derart voraus wäre, dass sich eine Anhörung trotzdem aufgedrängt hätte, wird nicht geltend gemacht. Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anhörung von E.________ ist demnach nicht zu beanstanden.

4. Die Parteien üben unbestrittenermassen die gemeinsame elterliche Sorge über E.________ aus. Ihnen kommt die mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 (ZES 2018 564) angeordnete und zuvor bereits faktisch gelebte alternierende Obhut zu. Die Betreuungsregelung sieht derzeit vor, dass der Berufungsgegner E.________ von Donnerstag, 09.00 Uhr, bis Samstag, 17.00 Uhr, sowie in den ungeraden Wochen von Samstag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, betreut (ZES 2018 564, Dispositivziff. 1.2). Zu prüfen ist, ob die geplanten Freizeitaktivitäten von E.________ (Schwimm- und Ballettunterricht) sowie der Eintritt in den Frühkindergarten eine Abänderung dieser Betreuungsregelung erfordert.

a) Die Vorinstanz erwog, der Schwimmunterricht finde unter anderem dienstags ab 15.30 Uhr statt, weshalb die Gesuchstellerin diesen mit E.________ nach Ende des Frühkindergartens um 15.00 Uhr ohne Weiteres besuchen könne. Der Besuch des Schwimmunterrichts könne somit keinen Abänderungsgrund der Betreuungsregelung darstellen (angef. Verfügung,

E. 4.2). Beide Parteien könnten für den Zeitraum, in welchem sie E.________ betreuten, alleine entscheiden, welcher Freizeitbeschäftigung E.________ nachgehe und welche Freizeitangebote sie besuchen solle. Es stehe der Berufungsführerin nicht zu, E.________ Freizeitbeschäftigung während der Betreuungszeit des Berufungsgegners zu bestimmen, um dies als Abänderungsgrund für die Betreuungsregelung anzuführen. Anlass für eine Betreuungsänderung wäre nur gegeben, wenn der Nicht-Besuch des Ballettunterrichts zu einer Kindeswohlgefährdung führen würde. Ob bzw. welchem Freizeitangebot E.________ nachgehe, sei keine Frage des Kindeswohls. Der Nicht-Besuch des Ballettunterrichts führe nicht zu einer Kindeswohlgefährdung, selbst wenn der Ballettunterricht der Wunsch von E.________ sein sollte, zumal angesichts des Alters von E.________ ohnehin fraglich erscheine, ob sie ihre diesbezüglichen Wünsche überhaupt adäquat äussern könne. Der Ballettunterricht stelle keinen Grund zur Abänderung der Betreuungsregelung dar (angef. Verfügung, E. 4.3).

Zum Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten erwog die Vorinstanz, die Fahrdauer von Weggis nach Schwyz betrage gemäss Google Maps rund eine halbe Stunde. Diese räumliche Distanz bedinge, dass der Schulweg von E.________ donnerstags und freitags je aus einer halbstündigen Autofahrt bestehe. Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass das durch den Schulweg bedingte Hin- und Herwechseln eine gewisse Unruhe mit sich bringen könne und von E.________ etwas mehr an Anpassungsfähigkeit verlange. Das Interesse daran, dass E.________ eine alltagsbezogene Beziehung zu beiden Elternteilen leben könne, sei aber in den Vordergrund zu stellen. Es bestehe bei beiden Parteien die Möglichkeit zur persönlichen Betreuung. Indem der Betreuungsregelung konsequent nachgelebt werde, werde eine Struktur bzw. ein Rhythmus in den Alltag von E.________ gebracht. Ein Schulweg von rund dreissig Autofahrminuten sei nicht als übermässig und im Alltag nicht mehr bewältigbar zu erachten. E.________ sei gemäss Abschlussbericht der Triaplus AG ein in sämtlichen Bereichen altersentsprechend entwickeltes Mädchen. Der Umgang mit dem Schulweg könne ihr somit zugetraut werden. Dies gelte umso mehr, als E.________ während der übrigen Zeit den Schulweg zu Fuss vom Wohnort der Berufungsführerin zurücklegen werde, womit ihr die Möglichkeit des selbständigen Zurücklegens des Schulwegs nicht verwehrt bleibe. Der Berufungsgegner sei bereit, den organisatorischen Mehraufwand auf sich zu nehmen. Die geografische Situation lasse auch nach Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten eine alternierende Obhut zu (angef. Verfügung, E. 5.4).

b) Die Berufungsführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass durch die aktuelle Obhutsregelung keinerlei Freizeitbeschäftigung für E.________ denkbar sei. Durch das stetige Hin und Her sei eine Teilhabe an zu planenden Freizeitaktivitäten (Vereine oder Kurse) nicht möglich. Es zeige sich, dass die Eltern sich blockierten. Durch die Annahme des Gerichts, wonach jeder obhutsberechtigte Elternteil nur während der Zeit seiner Obhut über die Freizeitbeschäftigung befinden könne, sei eine sinnvolle Beschäftigung gänzlich ausgeschlossen, zumal die Kommunikation unter den Eltern noch immer erschwert sei (KG-act. 1, S. 8). Der Schulweg betrage mit Parkierung des Fahrzeuges und möglichem Fussweg zur Schule gegen eine Stunde pro Weg. E.________ leide unter dem Hin und Her. Die Situation sei für das Kind verwirrend. Es werde zeitweilen von der Mutter von Schwyz in den Kindergarten gebracht, alsdann wieder vom Vater mit dem Auto nach Schwyz gefahren. Dies führe zu einer nicht leicht hinzunehmenden Unruhe. Die Vor­instanz lasse die im Entscheid vom Dezember 2018 angezeigte Neubeurteilung vermissen. Insbesondere im ersten Einschulungsjahr mit je halbtägigen Besuchszeiten wäre Stabilität für E.________ wichtig, was mit den Fahrten von Weggis nach Schwyz nicht gegeben sei. Damit weiterhin dem Kindswohl entsprechend eine alternierende Obhut denkbar wäre, müsste der Kindsvater seinen Wohnsitz anpassen. Dass der Lebensmittelpunkt von E.________ bei ihren Geschwistern in Schwyz sei, dürfe unbestritten sein (KG-act. 1, S. 8-11).

c) Das Kindeswohl gilt als oberste Maxime des Kindesrechts. Ob die alternierende Obhut in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt, hängt von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612, E. 4.2). Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Zu berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-) Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612, E. 4.3; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.1; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.1; Urteil BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017, E. 5.1; Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz

ZK2 2018 49 vom 4. März 2019, E. 2.b).

Während die alternierende Obhut in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142 III 612, E. 4.3; BGE 142 III 617 (= Pra 107 [2018] Nr. 26), E. 3.2.3; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.1; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.1; Urteil BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017, E. 5.1). Bei der Beurteilung der Kriterien, welche beim Entscheid über die Anordnung der alternierenden Obhut zu berücksichtigen sind, verfügt das Sachgericht über ein grosses Ermessen (BGE 142 III 612, E. 4.5; BGE 142 III 617 (= Pra 107 [2018] Nr. 26), E. 3.2.5; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.2; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.2).

d) Im neuen Recht (Art. 301a Abs. 1 ZGB) umfasst die elterliche Sorge auch das "Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen". Die Bedeutung der "Obhut" reduziert sich – losgelöst vom Sorgerecht – auf die "faktische Obhut", das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (BGE 142 III 612, E. 4.1). Auch wenn die Eltern nach der Trennung oder Scheidung die gemeinsame elterliche Sorge haben, kann derjenige Elternteil, welcher das Kind gerade betreut, allein entscheiden, wenn es sich um eine alltägliche oder dringliche Angelegenheit handelt oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Die alleinige Entscheidungskompetenz kommt dem im Zeitpunkt der Entscheidung betreuenden Elternteil zu. Dies gilt unabhängig davon, ob die Obhut alternierend festgelegt wurde oder nur einem Elternteil zusteht (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 3b zu Art. 301 ZGB). Als alltäglich gelten Entscheidungen über die Ernährung, die Bekleidung und die Freizeitgestaltung des Kindes (Schwenzer/Cottier, a.a.O., N 3c zu Art. 2301 ZGB; Büchler/Clausen, in: FamKomm Scheidung, 3. A., Bern 2017, N 6 zu Art. 301 ZGB). Nicht mehr alltäglich sind Entscheidungen, wenn sie nur schwer abzuändernde Auswirkungen auf das Leben des Kindes haben wie zum Beispiel ein Schulwechsel, medizinische Eingriffe oder die Ausübung von Hochleistungssport (Büchler/Clausen, a.a.O., N 8 zu Art. 301 ZGB). Ebenso wenig alltäglich sind Entscheidungen, wenn sie die Gestaltungsfreiheit des anderen Elternteils bezüglich des Kontakts mit dem Kind erheblich tangieren. Eine Mitentscheidungspflicht des anderen Elternteils sollte angenommen werden, wenn die für das Kind zu treffende Entscheidung die Betreuungszeit des anderen Elternteils über einen längeren Zeitraum in einem substantiellen Ausmass beeinträchtigt (Büchler/Clausen, a.a.O., N 9 zu Art. 301 ZGB).

e) E.________ besucht jeweils zu folgenden Zeiten den Frühkindergarten in Schwyz:

Montag 08.20-11.20 Uhr

Dienstag 13.30-15.00 Uhr

Mittwoch 08.20-11.20 Uhr

Donnerstag 13.30-15.00 Uhr

Freitag 08.20-11.20 Uhr

aa) Montags bis mittwochs wird E.________ von der Berufungsführerin betreut, sodass sie an diesen Tagen (mit der Berufungsführerin oder Freunden) zu Fuss in den Kindergarten gehen kann. Wie bereits die Vorinstanz festhielt (angef. Verfügung, E. 4.2), finden die Kinderschwimmkurse auch dienstags ab 15.30 Uhr statt (Vi-act. 1, S. 5; Vi-act. KB 6). Die Berufungsführerin kann E.________ somit am Dienstag, an welchem sie die Obhut innehat, in den Kinderschwimmkurs bringen. Der Kinderschwimmkurs – wie allfällige weitere, regelmässige Besuche von Vereinen und Kursen – ist als Freizeitaktivität im Rahmen der alltäglichen Angelegenheiten anzusehen, über welche die Berufungsführerin montags bis mittwochs, d.h. während ihrer Betreuungszeit, grundsätzlich selber entscheiden kann. Die geltende Betreuungsregelung ist folglich von Montag bis Mittwoch mit dem Frühkindergarten und den (geplanten) Freizeitaktivitäten von E.________ vereinbar.

bb) An Donnerstagen würde die Obhut grundsätzlich ab 09.00 Uhr dem Berufungsgegner zustehen, sodass E.________ für ein paar Stunden beim Vater wäre und dieser sie nach dem Mittag wieder in den Kindergarten nach Schwyz fahren müsste. Der Berufungsgegner holte E.________ aber gemäss eigenen Angaben jeweils erst am Nachmittag nach dem Kindergarten, d.h. um 15.00 Uhr, ab (Vi-act. 13, S. 5; KG-act. 6, S. 4). Darauf ist er zu behaften. Donnerstags ist somit nur für den „Heimweg“ eine Autofahrt nach Weggis notwendig, was keine grosse Unruhe mit sich bringen dürfte und der Betreuungsregelung nicht entgegensteht.

cc) Freitags wird E.________ vom Vater betreut (angef. Verfügung, lit. C). Dieser fährt sie am Morgen in den Kindergarten und holt sie mittags wieder ab

(Vi-act. 1, S. 4; Vi-act. KB 4). Die Fahrzeit vom Wohnort des Berufungsgegners zum Kindergarten in Schwyz beträgt gemäss google maps 31 Minuten über Küssnacht bzw. 35 Minuten über Brunnen (abgerufen am 20. April 2020). Ein „Schulweg“ von einer guten halben Stunde ist auch für ein kleineres Kind durchaus zumutbar, zumal E.________ diesen lediglich an einem Tag pro Woche absolvieren muss. Ausserdem wird sie nicht von einer Drittperson

(z.B. Schulbus), sondern vom Vater gefahren. Die Betreuungszeit des und die Beziehung zum Vater sind jedenfalls im Sinne des Kindeswohls höher zu gewichten als ein etwas längerer Anfahrtsweg zum Kindergarten.

Ausserdem findet freitags um 17.00 Uhr der 40 Minuten dauernde Ballettkurs der ersten Stufe in Schwyz statt (Vi-act. KB 5). Gemäss Ausdruck ab der Homepage der Ballettschule xx vom 19. August 2019 (Vi-act. BB 14/1) ist der eigentliche Ballettunterricht für Kinder ab sechs Jahren ausgeschrieben. Kinder ab fünf Jahren können den Kindertanzkurs besuchen

(Vi-act. BB 14/1, S. 2), wobei aber nicht ersichtlich ist, an welchem Wochentag dieser stattfindet. Der Berufungsgegner scheint mit dem Besuch des Ballettunterrichts nicht einverstanden zu sein (vgl. KG-act. 6, S. 4; Vi-act. 13, S. 6). Unter der bisherigen Betreuungsregelung kann der Vater über die Freizeitaktivitäten von E.________ an Freitagen bestimmen. Bei entsprechenden Plänen der Mutter für regelmässige Aktivitäten während der Betreuungszeiten des Vaters hat dieser ein Mitentscheidungsrecht (s.o., E. 4.d). Mit anderen Worten kann die Berufungsführerin nicht selber über den Besuch des Ballettunterrichts am Freitag entscheiden. Hinzu kommt, dass der Ballettunterricht für das Wohl von E.________ nicht unbedingt notwendig ist, zumal sie noch gar nicht damit angefangen hat. Einem gut vierjährigen Mädchen ist es zumutbar, verschiedene Freizeitaktivitäten auszuprobieren, um später einen eigenen Willen zu entwickeln, welches Hobby sie intensiver weiterverfolgen möchte. Derzeit scheint im Hinblick auf das Kindeswohl kein derart dringendes Bedürfnis zum Besuch des Ballettunterrichts zu bestehen, dass sich bereits ein Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Berufungsgegners während seiner Betreuungszeit oder sogar eine Abänderung der alternierenden Obhut und damit einhergehend eine weniger enge Beziehung zum Vater rechtfertigen würde.

dd) Zusammenfassend steht die geplante bzw. geltend gemachte Freizeitbeschäftigung von E.________ (Schwimm- und Ballettunterricht) sowie der Eintritt in den Frühkindergarten (soweit diesbezüglich ein Abänderungsgrund vorliegt) der einstweilen angeordneten alternierenden Obhut nicht entgegen, sodass diese zu belassen bzw. die Berufung abzuweisen ist.

5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausserdem hat die Berufungsführerin den Berufungsgegner angemessen zu entschädigen.

a) In summarischen Verfahren beträgt das Honorar für Rechtsanwälte praxisgemäss auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsanwalt des Berufungsgegners reichte keine Kostennote ein, sodass die Entschädigung ermessensweise festzulegen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Der auf die Obhutszuteilung beschränkte Streitgegenstand war weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht schwierig. Für die gut sechsseitige Berufungsantwort (KG-act. 6) inklusive Instruktion und Aktenstudium erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen.

b) Die Berufungsführerin beantragt auch im Berufungsverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

(KG-act. 1, Prozessantrag). Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

aa) Betreffend Bedürftigkeit verweist die Berufungsführerin auf die Ausführungen in der Klage und die erstinstanzlich eingereichten Unterlagen

(KG-act. 1, S. 11). Die Vorinstanz stellte auf ein Einkommen von Fr. 8'315.00 ab (Fr. 3'320.00 Einkommen aus selbständiger Tätigkeit, Fr. 660.00 Kinderzulagen, total Fr. 3'650.00 Kinderunterhaltsbeiträge; angef. Verfügung, E. 7.3.1). Den Bedarf für die Berufungsführerin, Tochter E.________ sowie zwei nichtgemeinsame Kinder bezifferte sie auf total Fr. 8'427.50 (angef. Verfügung, E. 7.3.2 f.). Daraus resultiert ein Manko von monatlich Fr. 112.50. Die Berufungsführerin verfügt über kein zu berücksichtigendes Nettovermögen (angef. Verfügung, E. 7.4). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Berufung wesentlich verändert hätten, sodass die Berufungsführerin auch im zweitinstanzlichen Verfahren als mittellos zu betrachten ist.

bb) Als aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 18 zu Art. 117 ZPO). Die von der Berufungsführerin geltend gemachten Schul- und Freizeitaktivitäten könnten durchaus Auswirkungen auf eine bisher ausgeübte Betreuungsregelung – insbesondere auch die alternierende Obhut – zur Folge haben. Zudem verfügt das Gericht bei der Beurteilung der alternierenden Obhut über ein grosses Ermessen (BGE 142 III 612, E. 4.5; BGE 142 III 617 (= Pra 107 [2018] Nr. 26), E. 3.2.5; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.2; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.2). Auch wenn die Berufung schliesslich abzuweisen ist, musste sie nicht bereits als zum vorneherein aussichtslos angesehen werden.

cc) Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird dann beigeordnet, wenn dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Partei notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Nachdem die Obhutszuteilung sowohl für die Eltern als auch für das Kind von besonderem, persönlichem Interesse sind, und auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (sog. Prinzip der Waffengleichheit), ist die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung der Berufungsführerin ohne Weiteres zu bejahen.

dd) Der Berufungsführerin ist somit die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren zu gewähren. Auch der Rechtsanwalt der Berufungsführerin reichte keine Kostennote ein. Der Berufungsführerin ist für die rund zwölfseitige Berufung (KG-act. 1) inklusive Instruktion und Aktenstudium ein etwas höherer Aufwand zuzugestehen als dem Berufungsgegner, sodass eine Entschädigung von Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen erscheint;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden der Berufungsführerin auferlegt. Vorbehalten bleibt Ziff. 4.

3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, den Berufungsgegner für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Der Berufungsführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt und es wird ihr Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

a) Die der Berufungsführerin auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 2‘500.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

b) Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Berufungsführerin (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

15. Juni 2020 sl