ZK2 2019 40 - Ausstand, Besetzung (EGV-SZ 2019 A 1.1)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 26. September 2019

ZK2 2019 40

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

gegen

**1.**B.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,

**2.**C.________ AG, Weitere Verfahrensbeteiligte, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Ausstand, Besetzung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten March vom 27. Mai 2019, ZGO 2018 2);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Vor dem Bezirksgericht March ist seit dem 26. Dezember 2017 eine Aberkennungsklage der A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) anhängig, mit welcher die Klägerin die Feststellung verlangt, dass eine Forderung von Fr. 93‘260.30 nebst Zinsen und Kosten, für welche das Bezirksgericht Aarau die provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte, nicht besteht (Vi-act. 1). Am 6. April 2018 und 20. September 2018 wurde das Verfahren mit den weiteren Aberkennungsklagen ZGO 2017 24 und ZGO 2018 13 (Vi-act. 20 und 23) und am 10. Januar 2019 mit dem Verfahren ZGO 2018 22 vereinigt (Vi-act. 26). Bereits mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 hatte der prozessleitende B.________ die Parteien auf den 26. Februar 2019 zur Hauptverhandlung vorgeladen und ihnen die Besetzung des Gerichts mitgeteilt, bestehend aus B.________ und zwei weiteren Richtern und einer Gerichtsschreiberin (Vi-act. 25). Am 14. Februar 2019 teilte der bisherige Rechtsvertreter der Klägerin dem Bezirksgericht mit, dass er die Klägerin nicht mehr vertrete (Vi-act. 27). Am 20. Februar 2019 ersuchte die Klägerin das Bezirksgericht, den Verhandlungstermin vom 26. Februar 2019 abzuzitieren und ihm eine angemessene Frist von mindestens vier Wochen für die Suche eines neuen Anwalts anzusetzen (Vi-act. 29). Mit Verfügung vom 22. Februar 2019 zitierte B.________ die Hauptverhandlung ab und setzte der Klägerin eine nicht erstreckbare Frist bis 15. März 2019, um eine neue Vertretung zu bezeichnen (Vi-act. 31). Am 14. März 2019 wies er ein diesbezügliches Fristerstreckungsgesuch der Klägerin ab (Vi-act. 33). Hierauf verlangte die Klägerin am 27. März 2019 den Ausstand des B.________ (Vi-act. 34). Der Bezirksgerichtspräsident Thomas Jantz wies das Ausstandsgesuch mit Verfügung vom 27. Mai 2019 unter Beizug einer Gerichtsschreiberin ab (Vi-act. 44).

b) Mit Beschwerde vom 14. Juni 2019 stellt die Klägerin beim Kantonsgericht Schwyz die folgenden Anträge (KG-act. 1):

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 27. Mai 2019 aufzuheben.

2. Es sei der im Prozess Nr. ZGO 2017 24, ZGO 18 sowie in sämtlichen weiteren, am angerufenen Gericht hängigen, die Gesuchstellerin A.________ AG <> C.________ AG betreffende Verfahren leitende Richter, B.________, zu verpflichten, mit sofortiger Wirkung in den Ausstand zu treten;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 3). B.________ (KG-act. 4), die Vorinstanz (KG-act. 5), und die Beklagte (KG-act. 6) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Stellungnahmen wurden den Parteien wechselseitig zugestellt (KG-act. 7 und 8). Mit Verfügung vom 28. August 2019 wurde den Parteien und der Vorinstanz überdies Möglichkeit gegeben, sich zur Frage der Zuständigkeit für den erstinstanzlichen Ausstandsentscheid zu äussern (KG-act. 9). Die diesbezüglichen Stellungnahmen der Vorinstanz (KG-act. 10), des vom Ausstandsgesuch betroffenen B.________ (KG-act. 11) und der Parteien (KG-act. 12 f.) wurden den Beteiligten am 10. September 2019 wechselseitig versandt (KG-act. 14).

2. Der Prozess vor dem Bezirksgericht March wird im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO geführt. Der zuständige Spruchkörper wurde mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 (Vi-act. 25) den Parteien mitgeteilt. Er besteht aus B.________, zwei weiteren Richtern und einer Gerichtsschreiberin. Die angefochtene Verfügung vom 27. Mai 2019 betreffend Ausstand des B.________ wurde durch den Bezirksgerichtspräsidenten nur unter Beizug der Gerichtsschreiberin, jedoch ohne Mitwirkung der weiteren Richter gefällt. Es ist deshalb vorab die Frage der Zuständigkeit in Ausstandssachen im ordentlichen Verfahren zu prüfen.

a) Ausstand und Ausstandsverfahren richten sich gemäss § 90 Abs. 1 JG nach den Schweizerischen Prozessordnungen. Art. 50 Abs. 1 ZPO enthält lediglich die Bestimmung, dass das Gericht entscheidet, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten wird. „Das Gericht“ muss gelesen werden als: „eine gerichtliche Instanz ohne Mitwirkung der abgelehnten Person“ – abgesehen vom Fall eines offensichtlich unzulässigen, trölerischen oder rechtsmissbräuchlichen Gesuchs, über welches unter Mitwirkung der abgelehnten Person auf Nichteintreten erkannt werden kann (Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg. ], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N 1 und Fn 4 zu Art 50 ZPO; Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 2 zu Art. 50 ZPO).

Die funktionelle Zuständigkeit, d.h. die Frage, von welchem Organ des sachlich zuständigen Gerichts bzw. Gerichtsgremiums im Rahmen eines Prozesses eine bestimmte Prozesshandlung – hier die Beurteilung eines Ausstandsbegehrens – ausgehen muss, wird durch Art. 50 ZPO indessen nicht bestimmt. Die funktionelle Zuständigkeit der Gerichte regelt gemäss Art. 4 Abs. 1 ZPO das kantonale Recht, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Urteil BGer 5A_194/2014 vom 21. Mai 2014 E. 2.2; Wullschleger, a.a.O., N 1 zu Art. 50 ZPO). Möglich ist die Zuständigkeit einer Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde, eines Spruchkörpers der Gerichtsbehörde, welcher das abgelehnte Gerichtsmitglied angehört, einer anderen Instruktionsrichterin, des Gesamtgerichts, einer anderen Abteilung oder eines anderen Gerichts gleicher Ordnung (Wullschleger, a.a.O., N 1 zu Art. 50 ZPO; Diggelmann, a.a.O., N 2 zu Art 50 ZPO; Rüetschi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N 2 zu Art. 50 ZPO). Das heutige kantonale Recht enthält jedoch ausser dem erwähnten § 90 JG keine explizite Bestimmung zum Ausstandsverfahren in Zivilsachen.

b) Gemäss dem früheren kantonalen Recht hatten die erstinstanzlichen Gerichte keine Kompetenz, um über den Ausstand ihrer Mitglieder zu befinden. Gemäss § 58 Abs. 1 a.GO entschied über ein streitiges Ausstandsbegehren die Aufsichtsbehörde, mithin das Kantonsgericht. Die Präsidialbefugnisse gemäss § 29 a.GO waren sehr eingeschränkt und jene gemäss § 78 Abs. 2 a.GO erwähnten die Ausstandsentscheide (wie heute) nicht, weshalb – abgesehen von Nichteintretensentscheiden – der Entscheid über erstinstanzliche Ausstandsbegehren stets durch einen Spruchkörper (des Kantonsgerichts) erfolgte, welchem mehrere Gerichtsmitglieder angehörten. Gleiches gilt auch für Entscheide über Ausstandsbegehren gegen Kantons- oder Verwaltungsrichter, welche durch das Kantons- oder Verwaltungsgericht erfolgten.

Bei der Einführung der eidgenössischen Prozessordnungen wurde in einem ersten Schritt § 58 a.GO praktisch unverändert, aber beschränkt für die Verwaltungsrechtspflege mit § 138 a.JV in die Justizverordnung übernommen. Demgemäss bestimmte [in Verwaltungssachen] weiterhin die Aufsichtsbehörde über ein streitiges Ausstandsbegehren. Betraf es Richter des Verwaltungsgerichts, so befand das Gericht in Abstand der betroffenen Richter selbst. Konnte sich das Gericht nicht mehr konstituieren, so befand das Kantonsgericht über den Ausstand. Über Ausstandsbegehren gegen Gerichtsschreiber oder Kanzleipersonal entschied das Verwaltungsgericht selber (vgl. § 138 a.JV, Schwyzer Justizhandbuch, Schwyz 2010, S. 64). Für das Zivilverfahren enthielt die Justizverordnung mit Ausnahme des erwähnten § 90 keine Be­stimmungen mehr. Darüber, weshalb der kantonale Gesetzgeber davon absah, die funktionelle Zuständigkeit in Zivilsachen näher zu regeln, lässt sich den Gesetzesmaterialen, soweit ersichtlich, nichts entnehmen. Im Bericht und Vorlage an den Kantonsrat wurden nur Ausführungen zum damaligen § 76 Abs. 2 E-JV bzw. dem späteren § 90 Abs. 2 a.JV und damit zu offensichtlich missbräuchlichen Ausstandsbegehren gemacht. Hinsichtlich Abs. 1 von § 76 E-JV verwiesen Bericht und Vorlage lediglich auf Art. 56 ff. StPO und Art. 47 ff. ZPO (Justizverordnung, Bericht und Vorlage an den Kantonsrat vom 31. März 2009, S. 29). In den parlamentarischen Beratungen gab die Bestimmung inhaltlich zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. RRB Nr. 1119/2009 vom 20. Oktober 2009, Justizverordnung, Stellungnahme zu den Ergebnissen der Kommissionsberatung, S. 10, sowie Justizverordnung, Synopse Vorlage des Regierungsrates und Kommissionsfassung, S. 25 f.) Auch unter dieser mit der Einführung der eidgenössischen Prozessgesetze geschaffenen kantonalen Rechtsordnung wurden Ausstandssachen, soweit sie durch das Kantonsgericht zu beurteilen waren und es sich nicht um Nichteintretensentscheide handelte, stets durch einen Spruchkörper bestehend aus mehreren Richtern beurteilt und zwar sowohl dann, wenn Beschwerden gegen Ausstandsentscheide der ersten Instanz als auch Ablehnungsbegehren gegen Kantonsrichter zu behandeln waren (vgl. z.B. BEK 2014 46 Beschluss vom 16. Mai 2014; BEK 2017 29 Beschluss vom 27. März 2017; GGE 2015 2 Beschluss vom 12. Oktober 2015, ZK1 2017 10 Beschluss vom 15. Mai 2017; STK 2016 13 Beschluss vom 2. Juni 2016; ZK2 2013 35 Beschluss vom 17. Juli 2013; ZK2 2017 10 Beschluss vom 11. April 2017). In Ausstandssachen, welche Richter der ersten Instanz betrafen, tolerierte es das Kantonsgericht als Beschwerdeinstanz indessen, dass der Ausstandsentscheid durch einen anderen Einzelrichter des betreffenden Gerichts getroffen wurde, sofern sich das Ausstandsgesuch gegen einen Einzelrichter richtete (vgl. z.B. ZK2 2012 32 Beschluss vom 30. August 2012; ZK2 2012 57 Beschluss vom 8. Januar 2013; ZK2 2015 24 Beschluss vom 7. Oktober 2015; ZK2 2017 10 Beschluss vom 11. April 2017).

Mit der Gesetzesvorlage vom 25. Oktober 2017 (Amtsblatt Nr. 44 vom 3. November 2017, S. 2392 ff.), in Kraft seit 1. Februar 2018 (Amtsblatt Nr. 2 vom 12. Januar 2018, S. 82 f) blieben die kantonalen Bestimmungen über das Ausstandsverfahren in Zivilsachen unverändert. Indessen wurde der Ausstand in der Verwaltungsrechtspflege neu geregelt und § 138 JG wie folgt geändert:

1Über ein streitiges Ausstandsbegehren eines Mitgliedes entscheiden die Justizbehörden, die Verwaltungsbehörden oder –kommissionen in Abstand des betreffenden Mitgliedes.

2Fällt durch den Abstand die Beschlussfähigkeit dahin, entscheidet über den Ausstand die Aufsichtsbehörde und beim Verwaltungsgericht das Kantonsgericht.

3Über Ausstandsbegehren gegen Gerichtsschreiber oder Kanzleipersonal entscheidet das Gericht; über Ausstandsbegehren gegen Schreiber und Sekretäre von Behörden und Kommissionen entscheiden diese.

§ 138 JG in der heutigen Fassung enthält keine einzelrichterliche oder präsidiale Kompetenz zum Entscheid in Ausstandssachen. Vielmehr spricht die Bestimmung von den Justizbehörden, Verwaltungsbehörden oder –kommissionen, welche in Abstand des betreffenden Mitgliedes zu entscheiden haben. Aus Absatz 2 ergibt sich zudem explizit, dass beim Entscheid die Beschlussfähigkeit gegeben sein muss, ansonsten die Aufsichtsbehörde oder beim Verwaltungsgericht das Kantonsgericht entscheidet. Dass die Beschlussfähigkeit weiterhin gegeben sein muss, spricht klarerweise dafür, dass der Entscheid durch den mit der Hauptsache befassten Spruchkörper unter Zuzug eines anderen, nicht abgelehnten Mitgliedes zu erfolgen hat und nicht bloss durch den Präsidenten oder ein anderes Mitglied des Spruchkörpers allein. § 138 JG steht zwar im Abschnitt über die Verwaltungsrechtspflege. Die Bestimmung steht aber im Einklang mit der bisherigen kantonalen Rechtsordnung und Praxis. Eine Absicht des Gesetzgebers, in Zivilsachen eine andere Regelung herbeizuführen, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht deshalb dagegen, § 138 JG auch für die Auslegung der funktionellen Zuständigkeit in zivilrechtlichen Ausstandssachen miteinzubeziehen.

c) Zu prüfen bleibt, ob sich die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten in Ausstandssachen auf § 40 Abs. 2 JG stützen lässt. Gemäss dieser Bestimmung kann über Nichteintreten, Verfahrensabschreibung, Zwischenfragen, insbesondere vorsorgliche Massnahmen, unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistungen und Beweisabnahmen, sowie genehmigungsbedürftige Vereinbarungen präsidial entschieden werden. Zudem führt der Präsident die Instruktionsverhandlungen durch. Vorab festzuhalten ist, dass die Kompetenz des Präsidenten in Ausstandssachen auch hier nicht explizit erwähnt ist.

Unter dem alten kantonalen Recht waren die präsidialen Befugnisse in § 78 a.GO abschliessend umschrieben. Gemäss der damaligen Bestimmung konnte der Präsident über Kostenvorschüsse, Prozesskautionen, unentgeltliche Rechtspflege und über die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln entscheiden, bei Nichtleisten von Kostenvorschuss oder Prozesskaution sowie im Falle von § 95 Abs. 2 ZPO [Nichtverbesserung des Mangels trotz Fristansetzung] auf Nichteintreten erkennen und bei Rückzug, Anerkennung, Vergleich oder wenn das Verfahren aus anderen Gründen gegenstandslos geworden war, die Abschreibung des Verfahrens verfügen. Wurden Rechtsmittel ergriffen, so konnte er Vernehmlassungen erstatten. Gegenüber diesem früheren Recht trat mit dem heutigen § 40 Abs. 2 JG insoweit eine Änderung ein, als die in die Kompetenz des Präsidenten fallenden Zwischenfragen nicht mehr abschliessend, sondern nur noch beispielhaft aufgezählt werden, indem vor der Aufzählung der Zusatz „Zwischenfragen, insbesondere“ eingefügt wurde. Ausstandssachen gehören in aller Regel zweifellos zu den Zwischenfragen, sofern der Entscheid nicht mit der Sache selber erfolgt (Diggelmann, a.a.O., N 5 f. zu Art. 50; Wullschleger, a.a.O., N 6 zu Art. 50 ZPO). Auch hier sind die Gesetzesmaterialien jedoch wenig ergiebig. Im Bericht und Vorlage an den Kantonsrat ist unter Präsidialbefugnisse des damaligen § 38 E-JV lediglich vermerkt, dass die Prozessordnungen den Kantonen ihre Organisationsfreiheit beliessen, sodass sie selber über die Zuweisung an Kollegial- oder Einzelgerichte bestimmen könnten. Die aufgezählten Präsidialbefugnisse ergäben sich entweder aus der Verfahrensleitung oder stellten einzelrichterliche Entscheide dar. Unter nachträglichen Verfahren seien Verfahren gemäss Art. 363 ff. zu verstehen. Die Grundlagen für die Sitzungspolizei stellten Art. 63 f. StPO und Art. 128 ZPO dar (RRB Nr. 351/2009 vom 31. März 2009, Justizverordnung Bericht und Vorlage an den Kantonsrat, S. 20). In den parlamentarischen Beratungen wurde lediglich der Begriff „Prozessführung“ durch „Rechtspflege“ ersetzt (Kommissionsprotokoll Nr. 2 vom 17. Juli 2009, S. 13), ansonsten wurde der Vorlage zugestimmt (vgl. RRB Nr. 1119/2009 vom 20. Oktober 2009, Justizverordnung Stellungnahme zu den Ergebnissen der Kommissionssitzung, S. 7, sowie Synopse Vorlage des Regierungsrates und Kommissionsfassung, S. 13). Immerhin ergibt sich aus den Materialen, dass die Präzisierung zu § 38 E-JV, wonach unter den nachträglichen Verfahren jene gemäss Art. 363 ff. StPO gemeint seien, relativ spät in den Bericht und die Vorlage aufgenommen wurde (vgl. einzelne Kommentare zur Auswertung mit Bemerkungen/Vorschlägen von AG-Mitgliedern vom 15.12.2008, S. 4). Es wäre aufgrund der Bedeutung der Ausstandssachen zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber, wenn er entgegen der bisherigen kantonalen Rechtslage und Praxis eine präsidiale Befugnis in Ausstandssachen hätte einführen wollen, dies explizit in die Aufzählung im Gesetz aufgenommen oder zumindest in den Erläuterungen zur Gesetzesvorlage erwähnt hätte. Dass er dies nicht tat, spricht dafür, dass er diesbezüglich nichts ändern wollte.

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Stellungnahme vom 6. September 2019 (KG-act. 12) lässt sich die Kompetenz des Einzelrichters bzw. Gerichtspräsidenten auch nicht aus § 31 Abs. 2 lit. d JG herleiten, wonach es [das Bezirksgericht] einzelrichterlich die summarischen Verfahren einschliesslich gerichtliche Verbote beurteilt. Abgesehen davon, dass in dieser Stellungnahme die Kompetenzen von Einzelrichter und Gerichtspräsident miteinander vermengt werden, geht es in § 31 Abs. 2 lit. d JG nicht um die Prozessleitung oder Zwischenfragen, welche in § 40 Abs. 2 JG geregelt sind, sondern um die summarischen Verfahren gemäss Art. 248 ff. ZPO und jene gemäss den kantonalen Einführungsgesetzen.

e) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch in Strafsachen keine präsidiale Kompetenz betreffend Ausstandssachen auszumachen ist. Gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b und c StPO entscheidet die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörden oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind und das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind. Ausstandsentscheide in Strafsachen ergehen somit aufgrund der kantonalen Behördenstruktur (vgl. § 11 JG) stets durch einen Spruchkörper bestehend aus mehreren Mitgliedern, abgesehen von Nichteintretensentscheiden. Explizit nicht zuständig für Ausstandsentscheide in Strafsachen ist der Präsident oder die Präsidentin bzw. die Verfahrensleitung (vgl. auch Art. 61-65 StPO).

f) Zusammenfassend ergibt sich, dass insbesondere aufgrund der Entstehungsgeschichte, der bisherigen Praxis und dem Vergleich mit anderen Rechtsgebieten eine präsidiale Kompetenz betreffend Ausstandssachen bei den erstinstanzlichen Gerichten (auch) in Zivilsachen zu verneinen ist, wenn der Entscheid in der Hauptsache durch das Gesamtgericht oder eine Kammer, also einen Spruchkörper bestehend aus mehreren Richtern zu treffen ist. Nach wie vor erscheint es indessen als zulässig, dass in Zivilsachen ein Einzelrichter der ersten Instanz über den Ausstand eines anderen Einzelrichters entscheidet (in diesem Sinne auch: Diggelmann, a.a.O., Fn 3 zu § 50 ZPO).

War der Bezirksgerichtspräsident vorliegend nicht zuständig, um über den Ausstand des B.________ zu entscheiden, so ist die angefochtene Verfügung vom 27. Mai 2019 aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen. Der Klägerin ist keine Entschädigung zuzusprechen, nachdem gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO der nicht berufsmässig vertretenen Partei nur in begründeten Fällen eine angemessene Entschädigung zuzusprechen ist und die Klägerin diese Voraussetzung nicht dartut. Da die Beklagte mit ihren Anträgen unterliegt, ist auch ihr keine Entschädigung zuzusprechen;-

beschlossen:

1. Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten March vom 27. Mai 2019 wird aufgehoben und das Verfahren zwecks Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 gehen zu Lasten des Staates. Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 800.00 durch die Kantonsgerichtskasse zurückerstattet.

3. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

4. Zufertigung an die A.________ AG (1/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), B.________ (1/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Versand

1. Oktober 2019 sl