ZK2 2018 95 - vorsorgliche Massnahme (Betreuungsregelung)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 10. April 2019

ZK2 2018 95

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahme (Betreuungsregelung)

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 12. Dezember 2018, ZES 2018 564);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. A.________ und C.________ sind die unverheirateten Eltern von E.________.

a) Am 30. Oktober 2018 klagte A.________ beim Bezirksgericht Schwyz gegen C.________ betreffend Kindesunterhalt für E.________ und Zuteilung der alleinigen Obhut unter Gewährung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts (vgl. angefochtene Verfügung, lit. A; Proz. ZEV 2018 42). Daraufhin reichte C.________ beim Bezirksgericht Schwyz am 19. November 2018 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. 1):

1. E.________ sei unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen.

C.________ sei zu berechtigen und zu verpflichten, seine Tochter E.________ wie folgt zu betreuen:

• von Donnerstag, 9.00 Uhr bis Samstag, 17.00 Uhr

• jedes zweite Wochenende von Samstag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr

A.________ sei zu berechtigen und zu verpflichten, ihre Tochter E.________ wie folgt zu betreuen:

• von Sonntag, 17.00 Uhr bis Donnerstag, 9.00 Uhr

• jedes zweite Wochenende von Samstag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr

Der Sonntag sei zwischen den Parteien jeweils unter Berücksichtigung der allfälligen Arbeitszeiten der Parteien zwei Monate im Voraus festzulegen.

2. Eventualiter sei E.________ unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen und der Gesuchsgegnerin ein angemessenes begleitetes Besuchsrecht einzuräumen.

3. Antrag Ziffer 1 sei superprovisorisch anzuordnen. Eventualiter sei Antrag Ziffer 2 superprovisorisch anzuordnen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Mit Verfügung vom 20. November 2018 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz das superprovisorische Massnahmebegehren ab (Vi-act. 3). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2018 (Vi-act. 10) stellte A.________ folgende Anträge (Vi-act. 11):

1. Die Ziffern 1, 2 und 4 der Anträge des Gesuchstellers seien voll-umfänglich abzuweisen.

2. Die gemeinsame Tochter der Parteien E.________, sei unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen.

3. Dem Gesuchsteller sei ein zweiwöchentliches Besuchsrecht von einem Tag zu gewähren.

4. Zur Ausübung des Besuchsrechts sei ein Besuchsbeistand einzusetzen.

5. Eventualiter sei eine begleitete Übergabe durch Vertrauenspersonen der Kindseltern anzuordnen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstellers.

In prozessualer Hinsicht stellte A.________ Antrag um Verpflichtung von C.________ zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung.

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 ordnete die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz Folgendes an (Vi-act. 18):

1.1 E.________, wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde unter die alternierende elterliche Obhut der Parteien gestellt. Der Wohnsitz von E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde bei der Gesuchsgegnerin, A.________, festgesetzt.

1.2 E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde zu folgenden Zeiten vom Gesuchsteller betreut:

• von Donnerstag, 9.00 Uhr, bis Samstag, 17.00 Uhr

• in den ungeraden Wochen von Samstag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr

1.3 In den übrigen Zeiten wird E.________ einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde von der Gesuchsgegnerin betreut.

2. (Errichtung Beistandschaft)

3. (Abweisung Prozesskostenvorschuss)

4. Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Vorbehalten bleibt Ziff. 6.

(Rückzahlung Vorschuss an Gesuchsteller)

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. (Gewährung unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung der Gesuchstellerin)

7. (Rechtsmittel)

8. (Zustellung)

b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Berufungsführerin) am 24. Dezember 2018 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Die Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben.

2. Die gemeinsame Tochter E.________, sei unter die alleinige elterliche Obhut der Berufungsklägerin zu stellen.

3. Dem Berufungsbeklagten sei ein zweiwöchentliches Besuchsrecht von einem Tag zu gewähren.

4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten betreffend das vorliegende wie auch das vorinstanzliche Verfahren.

Darüber hinaus stellte die Berufungsführerin prozessuale Anträge betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung sowie (superprovisorische) Gewährung der aufschiebenden Wirkung für die angefochtenen Dispositivziffern der vorinstanzlichen Verfügung.

Mit Berufungsantwort vom 4. Januar 2019 beantragte C.________ (nachfolgend Berufungsgegner) die vollumfängliche Abweisung der Berufung, eventualiter die alleinige Obhutszuteilung an ihn sowie die Einräumung eines angemessenen begleiteten Besuchsrechts durch die Berufungsführerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsführerin (KG-act. 6).

Am 21. Januar 2019 (Berufungsführerin, KG-act. 12) sowie am 4. Februar 2019 (Berufungsgegner, KG-act. 18) nahmen die Parteien nochmals Stellung.

Am 8. Februar 2019 wurde die Einholung einer schriftlichen Auskunft des Beistandes, F.________, angeordnet (KG-act. 21).

Mit Eingabe vom 8. Februar 2019 beantragte die Berufungsführerin die Begutachtung von E.________ durch eine unabhängige Fachstelle (KG-act. 22). Der Berufungsgegner nahm hierzu am 14. Februar 2019 Stellung

(KG-act. 28). Weitere Kurzeingaben der Berufungsführerin datieren vom 18. Februar 2019 (KG-act. 30) und vom 20. Februar 2019 (KG-act. 32).

Am 26. Februar 2019 reichte der Beistand seine schriftliche Auskunft ein

(KG-act. 35).

Der Berufungsgegner reichte am 27. Februar 2019 eine Kurzeingabe

(KG-act. 37) und am 13. März 2019 eine Stellungnahme zum Bericht des Beistandes (KG-act. 38) ein.

2. Die Berufungsführerin beantragt die Befragung von E.________

(KG-act. 1) bzw. deren Begutachtung durch eine unabhängige Fachstelle

(KG-act. 22). In eherechtlichen Verfahren wird das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO). Betreffend Alter geht das Bundesgericht davon aus, dass die Kinderanhörung ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich und daher grundsätzlich obligatorisch ist (BGE 131 III 553, E. 1.2.3). Mit ihren knapp vier Jahren ist E.________ noch weit von diesem Alter entfernt. Den Akten ist der Erstbericht von G.________, Psychotherapeutin bei der Triaplus AG, KJP Goldau, vom 19. November 2018 (Vi-act. BB 4) sowie eine Standortbestimmung der I.________ (Kinderkrippe) vom 3. Dezember 2018 (Vi-act. BB 5) zu entnehmen. Zweitinstanzlich ist zudem die schriftliche Auskunft des Beistandes vom 26. Februar 2019 vorhanden (KG-act. 35). Dieser war anlässlich der Übergabe von E.________ am 20. Dezember 2018 anwesend (KG-act. 35, S. 1). Damit sind derzeit im Hinblick auf die Anordnung von bloss vorsorglichen Massnahmen genügend Informationen vorhanden, um im Sinne des Kindeswohls über die Geeignetheit der alternierenden Obhut entscheiden zu können. Zudem ist den genannten Berichten nicht zu entnehmen, dass E.________ kognitiv ihrem Alter bereits derart voraus wäre, dass sich eine Anhörung aufdrängen würde. Schliesslich ist fraglich, ob ein vierjähriges Kind, welches sich in einem Loyalitätskonflikt befindet (KG-act. 35, S. 4, Aussage von J.________, Psychologin von E.________), seine eigenen Wünsche adäquat äussern könnte. Im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist analog zum Eheschutzverfahren von weitläufigen Beweismassnahmen wie Gutachten bzw. kinderpsychologischen Abklärungen abzusehen. Wie im Eheschutzverfahren geht es auch hier nicht um eine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange, sondern darum, möglichst schnell eine optimale Situation für das Kind zu schaffen (Jann Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 2.08). Folglich sind die Anträge betreffend Anhörung und Begutachtung von E.________ abzuweisen.

3. Die Parteien verfügen betreffend E.________ über die gemeinsame elterliche Sorge (vgl. die unbestrittenen Ausführungen in Vi-act. 1, S. 3). Ist beim Gericht eine Kindesunterhaltsklage unverheirateter Eltern anhängig, so entscheidet das Gericht auch über die weiteren strittigen Kinderbelange (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Beim Entscheid über die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile berücksichtigt das Gericht das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen (Art. 298b Abs. 3bis ZGB). Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft es im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298b Abs. 3ter ZGB).

a) Die Vorinstanz schilderte bei der Prüfung des Antrages betreffend alternierender Obhut zunächst die bisherige Betreuungssituation von E.________ bis zum Vorfall vom 10. November 2018 (angefochtene Verfügung, E. 2.4) und hielt fest, es sei unbestritten, dass E.________ seit ca. Dezember 2015 bis 12. November 2018 je hälftig von beiden Parteien betreut worden sei (angefochtene Verfügung, E. 2.5.1). Sodann geht die Vorinstanz auf die darauffolgende Kontaktverweigerung, den Loyalitätskonflikt des Kindes und damit zusammenhängend auf die Äusserungen sowohl von E.________ als auch der Parteien ein (angefochtene Verfügung, E. 2.5.2). Des Weiteren prüft die Vorinstanz das Kriterium der Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse im Zusammenhang mit der Beziehung von E.________ zu ihren Halbgeschwistern und der Möglichkeit der Parteien, E.________ persönlich zu betreuen (angefochtene Verfügung, E. 2.5.3). Schliesslich beurteilt die Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit der Eltern (angefochtene Verfügung, E. 2.5.4). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Voraussetzungen zur Anordnung der alternierenden Obhut erfüllt seien (angefochtene Verfügung, E. 2.5.5). Dennoch sei die Stimmung zwischen den Parteien aktuell konfliktträchtig und die Kommunikation dadurch erschwert. Die erforderliche Zusammenarbeit der Parteien könne mit Hilfe einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB gewährleistet werden, sodass eine solche zu errichten sei (angefochtene Verfügung, E. 2.5.6).

Die Berufungsführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die erwähnten Kriterien nicht systematisch geprüft. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid BGE 142 III 612 insofern eine Kaskade vorgegeben, als in einem ersten Schritt die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile zu prüfen sei. In einem zweiten Schritt müsse die Kooperationsfähigkeit beider Elternteile gegeben sein. Nur wenn diese ebenfalls bejaht werden könne, seien die weiteren Kriterien heranzuziehen und erst auf dieser Ebene sei eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Das Bundesgericht halte implizit fest, dass die Kooperationsfähigkeit der Eltern eine zwingende Minimalvoraussetzung für die Festlegung der alternierenden Obhut darstelle (KG-act. 1, S. 4-6).

b) Das Kindeswohl gilt als oberste Maxime des Kindesrechts. Ob die alternierende Obhut in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt, hängt von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612, E. 4.2). Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Zu berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-) Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612, E. 4.3; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.1; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.1; Urteil BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017, E. 5.1; Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz ZK2 2018 49 vom 4. März 2019, E. 2.b).

c) Während die alternierende Obhut in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142 III 612, E. 4.3; BGE 142 III 617 (= Pra 107 [2018] Nr. 26), E. 3.2.3; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.1; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.1; Urteil BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017, E. 5.1). Bei der Beurteilung der Kriterien, welche beim Entscheid über die Anordnung der alternierenden Obhut zu berücksichtigen sind, verfügt das Sachgericht über ein grosses Ermessen (BGE 142 III 612, E. 4.5; BGE 142 III 617 (= Pra 107 [2018] Nr. 26), E. 3.2.5; Urteil BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.2.2; Urteil BGer 5A_17/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.2).

Das Bundesgericht führte zwar nicht explizit aus, dass die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern – nebst deren Erziehungsfähigkeit – eine Grundvoraussetzung für die Anordnung der alternierenden Obhut darstelle. Zudem kommt dem Sachgericht bei der Prüfung der Kriterien ein grosses Ermessen zu. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt aber die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren (s.o., insbesondere BGE 142 III 612, E. 4.3). Insbesondere bei erhöhtem Organisationsaufwand (Schulpflicht, geografische Situation) ist diesem Kriterium besondere Beachtung zu schenken (BGE 142 III 612, E. 4.3). Der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit wird damit ein wesentliches Gewicht eingeräumt, auch wenn an dieses Kriterium keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Ein Zerwürfnis der Eltern bzw. ihre allfällige Unfähigkeit, miteinander zu kommunizieren, steht einer alternierenden Obhut nur dort entgegen, wo die Eltern auch in anderen Kinderbelangen in gravierender Weise entzweit sind und nicht miteinander kooperieren können, so dass das Kind im Falle einer alternierenden Obhut Gefahr läuft, in seinem Wohlbefinden beeinträchtigt zu werden (Urteil BGer 5A_191/2016 vom 23. Dezember 2016, E. 4.6). Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwider läuft (Urteil BGer 5A_191/2016 vom 23. Dezember 2016, E. 4.5).

d) Die Vorinstanz prüfte die Erziehungsfähigkeit erst als letztes Kriterium der alternierenden Obhut, was am Ergebnis jedoch insofern nichts ändert, als sie die Erziehungsfähigkeit beider Eltern bejahte. Zur Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Parteien äusserte sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der alternierenden Obhut nicht. Sie hielt lediglich fest, das Verhalten des Gesuchsgegners am 10. November 2018 sei äusserst fraglich und unprofessionell (angefochtene Verfügung, E. 2.5.2), ging in der Folge aber nicht näher darauf ein. Zwar wurde erstinstanzlich von den Parteien die Kommunikation bzw. Kooperation nicht thematisiert. Dennoch hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob die für die Anordnung der alternierenden Obhut notwendige Kommunikation und Kooperation der Parteien überhaupt vorhanden ist, zumal es sich wie erwähnt um ein wichtiges Kriterium für den entsprechenden Entscheid handelt und die Vorinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen untersuchen musste (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hielt denn auch die diesbezüglichen Probleme der Parteien für derart schwierig, dass sie die Anordnung einer Beistandschaft als notwendig erachtete (angefochtene Verfügung, E. 2.5.6). Zweitinstanzlich konnten sich beide Parteien ausführlich zu diesem Thema äussern, sodass die Prüfung der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit im Folgenden nachgeholt werden kann.

e) Im Wesentlichen bringt die Berufungsführerin vor, der Berufungsgegner verhalte sich ihr gegenüber feindselig. Er habe die Macht, Glaubwürdigkeit und das Vertrauen in die Richtigkeit seiner Feststellungen, welche er aufgrund seiner beruflichen Stellung geniesse, missbraucht, um sie anlässlich des Vorfalls vom 10. November 2018 zu diffamieren. Auch in seinem Massnahmengesuch vom 19. November 2018 habe er seine Position ausgespielt, indem er zu ihr und ihren Töchtern ärztliche Prognosen [recte: Diagnosen] aufgestellt habe. Das Kindeswohl spiele für den Berufungsgegner keine Rolle. Vielmehr wolle er sie blossstellen und herabwürdigen. Anlässlich der ersten Obhutsübergabe vom 20. Dezember 2018 habe er sich nicht an die mit dem Besuchsbeistand vereinbarte Rückgabe von E.________ gehalten. Die Vor-instanz habe es versäumt, sich zu diesen Feindseligkeiten zu äussern und daraus den notwendigen Schluss zu ziehen (KG-act. 1, S. 6-8).

Beide Parteien sagten erstinstanzlich aus, dass sie die am 28. Dezember 2015 vereinbarte (Vi-act. KB 2), je hälftige Betreuungsregelung zwischen

November 2015 und Ende September 2018 (Parteibefragung Gesuchsgegnerin: Vi-act. 10, Frage 17) bzw. zwischen dem 28. Dezember 2015 und Mitte November 2018 (Vi-act. 1, S. 4), d.h. während knapp drei Jahren, gelebt hätten. Die Behauptung der Berufungsführerin im zweitinstanzlichen Verfahren, E.________ sei in dieser Zeit nur jeweils am Donnerstag vom Berufungsgegner alleine betreut worden (KG-act. 12, S. 3), entspricht nicht den Behauptungen und Aussagen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren. Nach letzteren zu urteilen, schien die je hälftige Betreuung von E.________ vielmehr tatsächlich ausgeübt worden zu sein und auch funktioniert zu haben. Mithin konnten die Parteien in dieser Zeit mindestens so weit kommunizieren und kooperieren, dass die alternierende Obhut tatsächlich ausgeübt werden konnte. Es ist unbestritten, dass die Kommunikation der Parteien zwischen Oktober und Dezember 2018 schwierig war und der Berufungsgegner E.________ in dieser Zeit – soweit ersichtlich – nicht betreuen konnte. Die Berufungsführerin sieht die angebliche Feindseligkeit des Berufungsgegners vor allem in dessen Verhalten am 10. November 2018 sowie in der Begründung des Massnahmegesuchs vom 19. November 2018. Dabei handelt es sich jedoch um einzelne Vorfälle, die noch kein dauerhaftes Kommunikationsproblem in einem Ausmass aufzeigen könnten, welches der alternierenden Obhut bereits entgegenstehen könnte. Ausserdem handelt es sich bei den erwähnten Vorfällen nicht um Probleme bei der Ausübung der alternierenden Obhut (z.B. rechtzeitige Übergaben, Mitgabe von Gegenständen oder Kleidern), sondern um die Kommunikationsweise der Parteien untereinander. Ab dem 20. Dezember 2018 funktionierte denn auch die Ausübung der alternierenden Obhut bereits wieder. Der Beistand hielt in seiner schriftlichen Auskunft vom 26. Februar 2019 fest, anlässlich des Gespräches mit den Eltern vom 14. Januar 2019 hätte festgestellt werden können, dass die Eltern die vom Gericht angeordnete Betreuungsregelung bisher [gemeint ist wohl die erste Übergabe seit Beginn der Beistandschaft vom 20. Dezember 2018] hätten umsetzen können. Der Berufungsgegner habe berichtet, dass die Übergaben, mit Ausnahme derjenigen vom 10. Januar 2019, gut verlaufen seien. Die Eltern hätten sich nach einer Diskussion gemeinsam dafür entschieden, dass die Übergaben weiterhin nicht fachlich begleitet werden sollen. Er habe mit den Eltern über den offensichtlichen Elternkonflikt und eine allfällige Konfliktbearbeitung gesprochen. Die Eltern seien sich einig gewesen, dass der Elternkonflikt gemeinsam mit einer Fachperson bearbeitet werden müsse. Die Mutter sei dazu aus emotionaler Sicht noch nicht bereit, im Interesse und zum Wohle von E.________ versuche sie jedoch eine minimale Kommunikation mit dem Vater aufrecht zu erhalten. Die Eltern hätten sich betreffend die Übergabemodalitäten (Ort, Zeit, Termine von E.________ beim KJP) geeinigt. Den Eltern sei es gelungen, ein Mindestmass an Kommunikation aufrechtzuerhalten und die Übergaben gemeinsam zu organisieren und auch umzusetzen. Den Eltern sei es zudem gelungen, sich gemeinsam über die Ferien eines Elternteils zu verständigen und sich betreffend die Betreuung von E.________ während dieser Zeit zu einigen (KG-act. 35). Auch der Berufungsgegner erklärte daraufhin, dass die Übergaben, abgesehen von Ausnahmen, gut funktionieren würden (KG-act. 38, S. 2). Die alternierende Obhut wurde demnach von den Parteien bereits seit über drei Jahren tatsächlich gelebt, sodass dies für E.________ das gewohnte Betreuungsmodell ist. Mit Ausnahme der Zeit zwischen Oktober und Dezember 2018 scheinen die Parteien auch die hierfür mindestens notwendige Kommunikation und Kooperation aufbringen zu können. Mit Hilfe des Beistandes konnten sie sich sogar weitergehend über die Übergabemodalitäten und die Ferien verständigen. Nebst den übrigen Kriterien (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2.4 f., auf welche zu verweisen ist) spricht damit auch die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit für die Anordnung der alternierenden Obhut, sodass der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.

4. Schliesslich ficht die Berufungsführerin die erstinstanzliche Kostenverteilung an mit der Begründung, die Vorinstanz habe die Umstände, dass das vom Berufungsgegner initiierte Superprovisorium abgewiesen worden und dass der von ihr beantragte Besuchsrechtsbeistand genehmigt worden sei, nicht gewürdigt (KG-act. 1, S. 11).

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei (Art. 106 Abs. 1 ZPO) bzw. bei nicht vollständigem Unterliegen nach dem Verfahrensausgang (Art. 106 Abs. 2 ZPO) auferlegt. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller (Berufungsgegner) sei mit seinem Antrag um vorsorgliche Festsetzung der alternierenden Obhut durchgedrungen. Es rechtfertige sich deshalb, die Prozesskosten vollumfänglich der Gesuchsgegnerin (Berufungsführerin) aufzuerlegen (angefochtene Verfügung, E. 4.2).

Der mit Verfügung vom 20. November 2018 (Vi-act. 3) abgewiesene Antrag des Berufungsgegners um superprovisorische Anordnung der alternierenden Obhut (Vi-act. 1, Rechtsbegehren Ziff. 3) ist prozessualer Natur und damit von geringerer Bedeutung für die Kostenfolgen. Die Berufungsführerin beantragte indessen auch die Einsetzung eines Besuchsrechtsbeistandes (Vi-act. 11, Rechtsbegehren Ziff. 4), was die Vorinstanz mit Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung anordnete. Betreffend diese beiden Rechtsbegehren obsiegte die Berufungsführerin. Die Vorinstanz berücksichtigte weder das teilweise Obsiegen noch führte sie aus, weshalb es allenfalls gerechtfertigt wäre, trotzdem die Prozesskosten vollumfänglich der Berufungsführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c oder f ZPO). Zur Hauptsache umstritten war die alternierende bzw. alleinige Obhut, was schwerer zu gewichten ist als das Obsiegen der Berufungsführerin mit den Nebenanträgen. Im Gesamten gesehen erscheint es angemessen, die erstinstanzlichen Prozesskosten zu 4/5 der Berufungsführerin und zu 1/5 dem Berufungsgegner aufzuerlegen. In Verrechnung der gegenseitigen Entschädigungsansprüche hat die Berufungsführerin den Berufungsgegner für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1‘800.00 (= 3/5 von Fr. 3‘000.00) zu entschädigen.

5. Die Berufungskosten sind den Parteien gemäss Verfahrensausgang im Berufungsverfahren aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).

a) Die Berufung ist zur Hauptsache abzuweisen, betreffend vorinstanzliche Kostenverteilung hingegen gutzuheissen. Die Berufungsführerin unterliegt somit zu rund 4/5, sodass ihr die Berufungskosten in diesem Umfang aufzuerlegen sind.

b) Die Berufungsführerin ist ausserdem zu verpflichten, den Berufungsgegner nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche zu 3/5 (= 4/5 abzgl. 1/5) zu entschädigen. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar für Rechtsanwälte praxisgemäss auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Reicht eine Partei eine Kostennote ein und scheint sie angemessen, ist sie der Entschädigung zu Grunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA).

Der Berufungsgegner liess eine Kostennote über total Fr. 7'041.45 (= 21.16 Stunden à Fr. 300.00 zzgl. Auslagen und MWST) einreichen (KG-act. 38/1), was den Tarifrahmen bei Weitem übersteigt. Der auf die Obhutszuteilung beschränkte Streitgegenstand war weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht schwierig, sodass sich eine ausnahmsweise Überschreitung des Höchstansatzes im Sinne von § 16 Abs. 1 GebTRA nicht rechtfertigt. Für die rund vierzehnseitige Berufungsantwort (KG-act. 6), eine achtseitige und eine zweiseitige Stellungnahme (KG-act. 18, 38) sowie verschiedene Kurzschreiben inklusive Besprechung und Aktenstudium erscheint vielmehr eine Entschädigung von Fr. 3'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen. Die Berufungsführerin hat den Berufungsgegner somit reduziert mit Fr. 2'100.00 (= 3/5 von Fr. 3'500.00) zu entschädigen.

c) Die Berufungsführerin beantragt auch zweitinstanzlich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung (KG-act. 1). Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Zur Begründung ihrer Mittellosigkeit verweist die Berufungsführerin auf den Antrag in der Klageschrift des Hauptverfahrens inklusive der in diesem Verfahren eingereichten Unterlagen sowie auf die vorinstanzlichen Erwägungen (KG-act. 1, S. 11). Die Vorinstanz errechnete anhand der Belege im Hauptverfahren ein Einkommen der Berufungsführerin von Fr. 6'360.00 (angefochtene Verfügung, E. 6.3.1) und einen Bedarf von Fr. 7'934.40 (angefochtene Verfügung, E. 6.3.3). Ausserdem erscheine glaubhaft, dass die Berufungsführerin über kein zu berücksichtigendes Vermögen verfüge (angefochtene Verfügung, E. 6.4). Die Mittellosigkeit sei ausgewiesen (angefochtene Verfügung, E. 6.5). Diese Erwägungen sind nachvollziehbar begründet, mit Belegen untermauert und werden von keiner Partei bezweifelt. Änderungen im zweitinstanzlichen Verfahren sind nicht ersichtlich, sodass auch für das vorliegende Verfahren von der Mittellosigkeit der Berufungsführerin ausgegangen werden kann. Als aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 18 zu Art. 117 ZPO). Im Zeitpunkt der Berufung vom 24. Dezember 2018 (KG-act. 1) waren die Berufungsanträge angesichts der seit ca. Oktober 2018 problematischen Kommunikation und auch im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Übergabe vom 20. Dezember 2018 (vgl.

KG-act. 35, S. 2) nicht als geradezu aussichtslos zu bezeichnen. Die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren sind damit gegeben. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird dann beigeordnet, wenn dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Partei notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Nachdem die Obhutszuteilung sowohl für die Eltern als auch für das Kind von besonderem, persönlichem Interesse sind, und auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (sog. Prinzip der Waffengleichheit), ist die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung der Berufungsführerin ohne Weiteres zu bejahen. Im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgegners (KG-act. 6, S. 13) verbleibt zu bemerken, dass lediglich die direkte Einsetzung eines Rechtspraktikanten als unentgeltlicher Rechtsvertreter problematisch erscheint. Davon zu unterscheiden ist die Situation, in welcher der unentgeltliche Rechtsbeistand zwar die Gesamtverantwortung behält, aber einen Rechtspraktikanten als Substituten beizieht. Gegen eine derartige Konstellation ist nichts einzuwenden (Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 439 f.). Vorliegend wird denn auch Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Berufungsführerin bestellt;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffer 4, 5 und 6 Abs. 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und wie folgt ersetzt:

4. Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.00 werden der Gesuchsgegnerin zu 4/5 und dem Gesuchsteller zu 1/5 auferlegt.

Vorbehalten bleibt Ziff. 6.

Der Kostenanteil des Gesuchstellers von Fr. 200.00 wird von seinem Kostenvorschuss bezogen.

Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Gesuchsteller Fr. 800.00 zurückzuerstatten.

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’800.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. (…)

Der Gerichtskostenanteil der Gesuchsgegnerin von Fr. 800.00 wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

(…)

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 12. Dezember 2018 (ZES 2018 564) bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘200.00 werden der Berufungsführerin zu 4/5 mit Fr. 960.00 und dem Berufungsgegner zu 1/5 mit Fr. 240.00 auferlegt. Vorbehalten bleibt Ziff. 4.

3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, den Berufungsgegner für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 2‘100.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Der Berufungsführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt und es wird ihr Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

a) Die der Berufungsführerin auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 960.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

b) Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 3’500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) bezahlt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Berufungsführerin im Umfang von 4/5 der Entschädigung (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

12. April 2019 rfl