ZK2 2018 86 - unentgeltliche Rechtspflege - Kautionsbegehren (Forderung aus Arbeitsvertrag)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 5. August 2019

ZK2 2018 86

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

gegen

**1.**B.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, **2.**C.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, **3.**D.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

unentgeltliche Rechtspflege - Kautionsbegehren (Forderung aus Arbeitsvertrag)

(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 19. November 2018, ZEO 2018 64);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. F.________ sel. erklärte am 27. August 2015 schriftlich, dass sie ab dem 1. Oktober 2015 bei ihrer Tochter, A.________, leben wolle und ihre Tochter den Haushalt, die Betreuung sowie die Pflege übernehme. Der Lohn solle Fr. 1‘800.00 pro Monat betragen (Vi-act. KB 6). F.________ sel. verstarb am ________ (vgl. Vi-act. KB 22).

a) Am 29. August 2018 reichte A.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) gegen ihre Geschwister, B.________, C.________ und D.________ beim Bezirksgericht Schwyz eine Klage betreffend ausstehenden Betreuungs- und Pflegelohn über total Fr. 58‘640.00 ein (Vi-act. 1). Mit Eingabe vom 4. September 2018 beantragte die Gesuchstellerin die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi-act. 5).

Nach Eingang der Klageantwort vom 12. Oktober 2018 (Vi-act. 13) verfügte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz am 19. November 2018 Folgendes (Vi-act. 15):

1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Von der Klägerin wird mit separater Verfügung ein Kostenvorschuss von Fr. 5’500.00 erhoben.

3. Der Klägerin wird Frist bis 30. November 2018 angesetzt, um zum Kautionsgesuch der Beklagten Stellung zu nehmen.

4. (Rechtsmittel)

5. (Zustellung)

b) Die Gesuchstellerin reichte am 26. November 2018 beim Kantonsgericht Schwyz eine Eingabe mit den Anträgen um „Verlängerung der Frist für die Einreichung der Beschwerde“ und um „Aufschiebung der Vollstreckung des Kostenvorschusses und die Stellungnahme zum Kautionsgesuch“ (KG-act. 1) sowie am 30. November 2018 aufforderungsgemäss eine verbesserte Beschwerde mit folgenden Anträgen ein (KG-act. 4):

Antrag

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, da das Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist.

Antrag

Aufschiebung der Vollstreckung des Kostenvorschusses und die Stellungnahme zum Kautionsgesuch.

Der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (KG-act. 8).

Die Gesuchstellerin überbrachte am 3. Dezember 2018 Korrekturen bzw. Nachträge zur Beschwerde (KG-act. 5-7) und am 14. Dezember 2018 eine weitere Eingabe (KG-act. 11).

Mit Stellungnahme vom 18. Dezember 2018 beantragten die Gesuchsgegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin (KG-act. 13).

Die Gesuchstellerin überbrachte am 27. Dezember 2018 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (KG-act. 15).

2. Gegen einen ablehnenden Entscheid des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Beschwerde zulässig (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO).

a) Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage seit Zustellung des begründeten Entscheides (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht erstreckt werden kann (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Eine Frist ist eingehalten, wenn die Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die angefochtene Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 20. November 2018 ausgehändigt (vgl. KG-act. 9), sodass die Beschwerdefrist am 30. November 2018 ablief. Die Eingabe vom 30. November 2018 (KG-act. 4) wurde rechtzeitig beim Kantonsgericht persönlich überbracht. Hingegen reichte die Gesuchstellerin die Eingaben vom 3. Dezember 2018 (KG-act. 5-7) sowie vom 13. Dezember 2018 (KG-act. 11) verspätet ein, obwohl sie darauf hingewiesen wurde, dass die gesetzliche Beschwerdefrist nicht erstreckt werden kann (KG-act. 2). KG-act. 6 und 7 können deshalb nicht berücksichtigt werden (vgl. Art. 147 Abs. 2 ZPO). Dass es sich um Laieneingaben handelt, vermag am Gesagten nichts zu ändern. KG-act. 5 nimmt indessen nur Bezug auf Flüchtigkeitsfehler im Beilagenverzeichnis der Beschwerde, d.h. auf auch nach Fristablauf verbesserungsfähige Fehler. Von der Möglichkeit einer Verbesserung nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen ist indes, fehlende Seiten einer gesuchsgegnerischen Beilage (Abklärungsbericht Hilflosigkeit, Vi-act. BB 7) nachzureichen, die gar nicht als entsprechende Beilage in der Beschwerdeschrift erwähnt wurde (vgl. Jenny/Jenny, OFK-ZPO, 2. überarbeitete A., Zürich 2015, N 1 und 2a zu Art. 132 ZPO). Die von der Gesuchstellerin mit der Eingabe vom 14. Dezember 2018 (KG-act. 11) eingereichten Belege können deshalb nicht berücksichtigt werden.

b) Im Beschwerdeverfahren kann nebst der unrichtigen Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) nur eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO). Die Beschwerdeinstanz prüft also bloss die Rechtsanwendung mit voller Kognition. Unrichtig ist die Rechtsanwendung, wenn eine Rechtsnorm falsch oder gar nicht angewendet wird, obwohl sie anwendbar wäre (Stauber, in: ZPO-Rechtsmittel, Kommentar zu Art. 308-327a ZPO, Basel 2013, N 3 zu Art. 320 ZPO i.V.m. N 5 und 9 zu Art. 310 ZPO). Eine Rechtsfrage ist insbesondere die Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Normen, die richtige Bestimmung der Rechtsfolgen, aber auch die Regeln über die Beweislast, das Beweismass und die Substantiierungspflicht (Blickenstorfer, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/‌St. Gallen 2016, N 20 f. zu Art. 320 ZPO; Freiburghaus/‌Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/‌Basel/‌Genf 2016, N 6 zu Art. 320 ZPO). Demgegenüber ist die Beschwerdeinstanz grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vor­instanz gebunden. Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts kann wie erwähnt nur gerügt werden, wenn diese offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist. Willkürlich ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht (z.B. Aktenwidrigkeit) oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (Stauber, a.a.O., N 16 zu Art. 320 ZPO, m.w.H.; Blickenstorfer, a.a.O., N 9 und 13 zu Art. 320 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 6 zu Art. 320 ZPO). Tatfrage ist insbesondere die Würdigung der Beweismittel und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen (Blickenstorfer, a.a.O., N 19 zu Art. 320 ZPO).

c) Die Beschwerde (KG-act. 1) enthält weitgehend Tatsachenbehauptungen, welche dem erstinstanzlichen Gesuch (Vi-act. 1) nicht zu entnehmen sind. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies entspricht dem Charakter des Rechtsmittels der Beschwerde: Sie stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Prozesses dar, sondern im Wesentlichen eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Angesichts der auf Willkür beschränkten Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung besteht kein Raum für neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge. Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO; Stauber, a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO). Ein Fall von Art. 326 Abs. 2 ZPO liegt in casu nicht vor. Die neuen Tatsachenbehauptungen in der Beschwerde (KG-act. 4) – so namentlich dass sich der wirkliche Wille der Parteien aus der Einsprache vom 12. September 2016 gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 29. Juli 2016 und der Einsprache vom 9. Dezember 2016 gegen den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 3. November 2016 ableite (S. 1, Abschnitt 2); die Begründung, weshalb ihre Mutter zu ihr nach Arth zog anstatt sie zur ihrer Mutter nach Luzern (S. 2, Abschnitte 2 und 3); die Ausführungen zum Unfall vom 29. August 2015 sowie zu früheren Aktivitäten und Unfällen (S. 2, Abschnitt 4) – sowie die neu eingereichten Beweismittel (KG-act. 4/1, 4/3, 4/4, 4/6, 4/10, 4/13, 4/15) sind somit nicht zulässig, sodass im Folgenden darauf nicht weiter eingegangen werden kann.

3. Die Vorinstanz bejahte die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 117 ZPO (angefochtene Verfügung, E. 2.2.2). Umstritten ist die Aussichtslosigkeit ihrer Klage, deren Fehlen ebenfalls eine Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege ist (Art. 117 lit. b ZPO). Auf die zutreffende Umschreibung der Aussichtslosigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO in der angefochtenen Verfügung (E. 2.3.1) kann verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG).

a) Die Gesuchstellerin begründet ihre Forderung im Wesentlichen mit dem Umstand, dass sie mit ihrer Mutter eine (mündliche) Erhöhung des Betreuungs- und Pflegelohnes auf Fr. 3‘600.00 pro Monat vereinbart habe (vgl. Vi-act. 1, S. 3). Die Vorinstanz kam im Rahmen einer Vertragsauslegung bzw. durch Eruierung des mutmasslichen (normativen) Parteiwillens (angefochtene Verfügung, E. 2.3.5 f.) zusammengefasst zum Schluss, angesichts der Umstände erschienen die Chancen, dass der Gesuchstellerin der Nachweis eines nachträglich vereinbarten Nettolohns von Fr. 3‘600.00 pro Monat gelinge, als sehr gering (angefochtene Verfügung, E. 2.3.6 in fine). Nachfolgend ist auf die von der Gesuchstellerin mit Blick auf die vorinstanzlichen Erwägungen erhobenen Einwände einzugehen.

aa) Die Gesuchstellerin macht sinngemäss eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit der Verfügung der Ausgleichskasse Schwyz vom 22. Februar 2017 und dem Schreiben der Ausgleichskasse Schwyz vom 30. August 2017 geltend (KG-act. 1, S. 1 f.). Erstinstanzlich stützte sich die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf diese beiden Dokumente ab, um den Nachweis eines auf Fr. 3‘600.00 netto erhöhten Betreuungs- und Pflegelohnes zu erbringen (vgl. Vi-act. 1, S. 3). Die Vorinstanz erwog dazu, die beiden Dokumente würden einzig die Höhe der der Mutter an ihre Krankheits- und Behinderungskosten ausbezahlten Ergänzungsleistungen begründen. Die Tatsache, dass die Ausgleichskasse im Rahmen ihrer Berechnung den Betreuungs- und Pflegeleistungen der Gesuchstellerin einen „Wert“ von Fr. 3‘600.00 beimesse, sei noch kein Hinweis darauf, dass die Gesuchstellerin und ihre Mutter sich auf eine entsprechende Vergütung geeinigt hätten. Die Annahme der Ausgleichskasse entfalte keine Bindungswirkung auf zivilrechtliche Abmachungen (angefochtene Verfügung, E. 2.3.5). Die Gesuchstellerin bringt dagegen keine Gründe vor, weshalb diese nachvollziehbaren Überlegungen der Vorinstanz falsch resp. geradezu willkürlich sein sollten. Soweit die Gesuchstellerin geltend machen will, die Vorinstanz habe den Sachverhalt insofern unvollständig festgestellt, als sie im Gesuch betreffend Ergänzungsleistungen, welches den beiden erwähnten Verfügungen zugrunde liege, den vereinbarten Nettolohn korrekt angegeben habe bzw. als sie sich auf das Beilageblatt zur Verfügung der Ausgleichskasse Schwyz vom 22. Februar 2017 beziehe (KG-act. 4/5), können diese Ausführungen nicht berücksichtigt werden, da es sich um unzulässige Novenbehauptungen handelt. Mit dem Einwand ist sie daher nicht zu hören.

bb) Sodann rügt die Gesuchstellerin eine falsche Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit den ihrer Mutter zur Verfügung gestandenen finanziellen Mitteln. Die Vorinstanz argumentierte, dass die Mutter mit ihrer monatlichen AHV-Rente von Fr. 2‘081.00 und den monatlichen Ergänzungsleistungen kaum in der Lage gewesen wäre, den von der Gesuchstellerin geltend gemachten monatlichen Lohn von Fr. 3‘600.00 netto bzw. Fr. 3‘840.00 brutto neben der Bestreitung ihrer eigenen Aufwendungen zu bezahlen (angefochtene Verfügung, E. 2.3.6). Die von der Gesuchstellerin in der Beschwerde dagegen erhobenen Tatsachenbehauptungen (KG-act. 1, S. 3) und Beschwerdebeilagen (KG-act. 1/6 und 1/10) sind den erstinstanzlichen Rechtsschriften nicht zu entnehmen, weshalb sie als unzulässige Noven nicht berücksichtigt werden können (s.o., E. 2.b). Diese Noven wurden auch nicht erst durch die vorinstanzliche Argumentation veranlasst (vgl. BGE 139 III 466, E. 3.4), denn bereits in der Klageantwort thematisierten die Gesuchsgegner, dass die Mutter nicht in der Lage gewesen sei, den geltend gemachten Lohn zu bezahlen (Vi-act. 13, S. 7). Die Gesuchstellerin hätte in der Folge ihr Replikrecht im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV wahrnehmen können, um ihre Tatsachenbehauptungen novenrechtlich korrekt einzubringen, was sie jedoch nicht tat. Vorliegend kann auf die Rüge nicht weiter eingegangen werden.

cc) Die Gesuchstellerin macht ferner eine Rechtsverletzung durch die Vor­instanz insofern geltend, als sie sinngemäss ausführt, Arbeitsverträge könnten auch mündlich abgeschlossen werden und seien den schriftlichen Arbeitsverträgen gleichgestellt. Dies gelte auch für hauswirtschaftliche Angestellte und Familienangehörige (KG-act. 1, S. 3 f.). Damit rügt sie wohl die Schlussfolgerung der Vorinstanz, angesichts der Tatsache, dass der Arbeitsvertrag vom 27. August 2015 schriftlich abgeschlossen worden sei und es sich bei der Erhöhung des Lohns um eine wesentliche Änderung handle, wäre davon auszugehen, dass eine nachträgliche Änderung des Lohns ebenfalls schriftlich erfolgt wäre (angefochtene Verfügung, E. 2.3.6).

Der Gesuchstellerin ist insofern zuzustimmen, als der Arbeitsvertrag keinem Schriftformerfordernis unterliegt, d.h. auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden kann (Art. 320 Abs. 1 OR). Die Änderung bestehender Arbeitsverträge ist ebenfalls formlos (mündlich oder durch konkludentes Verhalten) gültig, auch wenn der ursprüngliche Vertrag schriftlich ausgefertigt wurde (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, N 4 zu Art. 320 OR). Dies gilt auch für Änderungen des vereinbarten Lohnes (Urteil BGer 4A_443/2010 vom 26. November 2010, E. 10.1.2). Insofern muss der Umstand, dass die Erklärung von F.________ sel. vom 27. August 2015 schriftlich festgehalten wurde, nicht zwingend bedeuten, dass die Abänderung des Lohnes auch schriftlich erfolgt wäre. Die Vorinstanz erachtete die Schriftlichkeit indessen lediglich als eines von verschiedenen Indizien, die gegen eine mündliche Vereinbarung eines höheren Betreuungs- und Pflegelohnes sprächen. Schliesslich hat die Gesuchstellerin auch bei einer mündlichen Abänderung des Betreuungs- und Pflegelohnes die Beweislast für die angebliche Vereinbarung eines Lohnes von Fr. 3‘600.00 zu tragen (Art. 8 ZGB). Die Möglichkeit einer solchen Abänderung vermag somit am vorinstanzlichen Ergebnis der Prüfung der Aussichtslosigkeit nichts zu ändern.

b) Die Gesuchstellerin begründete erstinstanzlich ihre Teilforderung betreffend Entschädigungen wegen nicht bezogener Freitage (Art. 329 Abs. 1OR) und Ferientage (Art. 329a OR) sowie diejenige betreffend Entschädigung wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge Todes des Arbeitgebers (Art. 338a Abs. 2 OR) in keinerlei Weise (Vi-act. 1). Sämtliche Tatsachenbehauptungen zu diesen beiden Themen in der Beschwerde (KG-act. 1, S. 4-6) können daher als unzulässige Noven nicht berücksichtigt werden.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

a) Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO) ist das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 6.4 und 6.5). Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Sodann hat die Gesuchstellerin die Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Nach § 12 GebTRA beläuft sich das Honorar für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00. Unter Berücksichtigung des Umfangs der Beschwerdeantwort und der allgemeinen Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA – wie namentlich die Schwierigkeit der Streitsache und der notwendige Zeitaufwand – ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen (§ 6 Abs. 1 GebTRA).

b) Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO), worauf die Gesuchstellerin hingewiesen wurde (KG-act. 2, S. 2). Auch wenn die Gesuchstellerin den Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in diesem Sinne nicht formell korrekt stellte (vgl. KG-act. 4, in fine), ist doch ihren Ausführungen zu entnehmen, dass sie dies sinngemäss beabsichtigte (vgl. auch KG-act. 1; KG-act. 15, in fine). Nach dem Gesagten (s.o., E. 2 f.) erschöpfte sich die Beschwerde jedoch weitestgehend in unzulässigen neuen Tatsachenbehauptungen und war der Beschwerde im Übrigen von Beginn weg wenig Aussicht auf Erfolg beschieden (vgl. u.a. E. 3.a.aa-cc vorstehend). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist demnach trotz Mittellosigkeit der Gesuchstellerin zweitinstanzlich ebenfalls zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 58'640.00.

6. Zufertigung an A.________ (1/R), an Rechtsanwalt E.________ (4/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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8. August 2019 kau