ZK2 2018 81 - Beweisanordnung gegenüber Drittpersonen

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 21. Januar 2019

ZK2 2018 81

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________, Beschwerdeführerin,

gegen

**1.**B.________, Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin C.________, **2.**D.________, Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Beweisanordnung gegenüber Drittpersonen

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 8. Oktober 2018, ZEO 2017 025);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Zwischen B.________ (nachfolgend Klägerin) und D.________ (nachfolgend Beklagter) ist das Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Einsiedeln hängig (Proz. ZEO 2017 025). Mit Verfügung vom 17. September 2018 setzte die Vor­instanz der A.________ Frist bis zum 28. September 2018 an, um die Jahresrechnung 2017 mit Kontodetails aller Konti per 31. Dezember 2017 zuzustellen (Vi-act. D 26). Nachdem die A.________ dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Vor­instanz am 8. Oktober 2018 was folgt (Vi-act. D 29):

1. Der A.________, wird eine nichterstreckbare Frist von zehn Tagen ab Erhalt der vorliegenden Verfügung angesetzt, um die Jahresrechnung 2017 mit Kontodetails aller Konti per 31.12.2017 dem Einzelrichter Einsiedeln zuzustellen.

Im Säumnisfall wird eine Ordnungsbusse bis zu CHF 1‘000.00 und die zwangsweise Durchsetzung angeordnet.

2. Bezüglich der Mitwirkungspflicht Dritter, deren Verweigerungsrecht und die Sanktionen unberechtigter Verweigerung wird auf S. 2 f. (insbesondere auf Art. 166 f. ZPO) verwiesen.

3. (Zustellung)

b)Gegen diese Verfügung erhob die A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 22. Oktober 2018 Beschwerde und stellte folgende Anträge (KG-act. 1):

1. Die Verfügung vom 8. Oktober 2018 ist vollumfänglich aufzuheben, eventualiter ist die Sache zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen.

2. Der vorliegenden Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Alles unter Kostenfolge zu Lasten des Staates.

c)Am 25. Oktober 2018 überwies die Vor­instanz die Akten (KG-act. 5). Die Klägerin erstattete am 5. November 2018 die Beschwerdeantwort und beantragte, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen (KG-act. 7). Gleichentags reichte auch der Beklagte eine Beschwerdeantwort ein mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 8):

1. Es sei die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen.

2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Kantonsgerichtskasse.

4. Eventualiter alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin, B.________.

2. a) Das Gesetz verpflichtet in Art. 160 ZPO die Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, indem es eine Aussage- (Abs. 1 lit. a), eine Editions- (Abs. 1 lit. b) und eine Duldungspflicht (Abs. 1 lit. c) statuiert (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 7 ff. zu Art. 160 ZPO; Higi, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Bd. I, 2. A., 2016, N 8 zu Art. 160 ZPO). Die Mitwirkungspflicht i.w.S. wird mit der Anordnung des Gerichts gegenüber der Person begründet, welche mitwirken soll. Die Anordnung hat wenigstens den Gegenstand bzw. die Art der Mitwirkung erkennbar so zu bezeichnen, dass die verpflichtete Person in der Lage ist abzuschätzen, zu was ihre Mitwirkung verlangt wird. Sodann setzt die Mitwirkungspflicht i.e.S. zum einen eine Aufklärung über die Mitwirkungspflicht, das Verweigerungsrecht und die Säumnisfolgen i.S.v. Art. 161 ZPO und zum andern das Fehlen eines Verweigerungsrechts gemäss den Art. 163 und 165 f. ZPO voraus (Higi, a.a.O., N 25 f. zu Art. 160 ZPO).

b)Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Verfügung enthalte weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung. Zudem sei völlig unklar, weshalb diese Unterlagen beigebracht werden müssten.

c)Sowohl aus der Verfügung vom 17. September 2018 als auch aus der angefochtenen Verfügung vom 8. Oktober 2018 geht hervor, dass die Vor­instanz im Rahmen des Scheidungsverfahrens zwischen der Klägerin und dem Beklagten von der Beschwerdeführerin die Herausgabe der Jahresrechnung 2017 mit Kontodetails aller Konti per 31. Dezember 2017 verlangte. Bezüglich der Mitwirkungspflicht Dritter, deren Verweigerungsrecht und der Sanktionen bei unberechtigter Verweigerung verwies die Vorinstanz auf die den Verfügungen beigelegten Auszüge aus dem Gesetz (Vi-act. D 27 und 29). In der angefochtenen Verfügung drohte die Vor­instanz darüber hinaus konkret an, im Säumnisfall eine Busse bis zu Fr. 1‘000.00 und die zwangsweise Durchsetzung anzuordnen (Vi-act. D 29). Demzufolge ist aus der angefochtenen Verfügung ersichtlich, in welcher Sache welche Unterlagen von der Beschwerdeführerin herausverlangt werden. Zudem erfüllte die Vor­instanz mittels der beigelegten Gesetzesauszüge ihre Aufklärungspflicht. Angesichts dessen, dass es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine prozessleitende Verfügung handelt, dass die Beschwerdeführerin nicht Partei des erstinstanzlichen Verfahrens ist (vgl. zudem E. 3 nachfolgend), und dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Vor­instanz nicht geltend machte, die Verfügung sei unzulässig oder es bestünden Verweigerungsgründe, drängte sich eine einlässliche Begründung der vor­instanzlichen Beweisanordnung nicht auf. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die fehlende Rechtsmittelbelehrung rügt, ist ihr daraus kein Nachteil erwachsen, weshalb vorliegend offen bleiben kann, ob und wann bei der Beweisanordnung gegenüber Dritten eine Rechtsmittelbelehrung zu erfolgen hat (vgl. Higi, a.a.O., N 37 zu Art. 167 ZPO).

3. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung sei auf den 3. August 2016 festgelegt worden und der Beklagte vertrete im Scheidungsverfahren die Ansicht, die Unterhaltsansprüche seien nach der konkreten Unterhaltsberechnungsmethode zu ermitteln, weshalb die Vermögens- und Einkommensverhältnisse per 31. Dezember 2017 nicht mehr zu berücksichtigen seien. Sinngemäss macht sie somit geltend, es bestehe kein Grund für die angeordnete Edition der Unterlagen.

b)Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung und somit die Frage, ob die Vor­instanz die Beschwerdeführerin zu Recht zur Mitwirkung anhielt, und ob auf Seiten der Beschwerdeführerin allfällige Verweigerungsgründe bestehen. Demgegenüber sind weder die Wahl der Unterhaltsberechnungsmethode noch die Frage, ob die Parteien des erstinstanzlichen Scheidungsverfahrens bereits ausreichend Gelegenheit erhielten, zu den gestellten Beweisanträgen Stellung zu nehmen, zu überprüfen, weil die Beschwerdeführerin, welche nicht Partei des Scheidungsverfahrens ist, diesbezüglich nicht berechtigt ist, Anträge zu stellen oder Beschwerde zu führen.

c)Zwar stellt der Beklagte den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und bringt in seiner Beschwerdeantwort im Wesentlichen gleiches wie die Beschwerdeführerin vor, allerdings besteht das Beschwerderecht gemäss Art. 167 Abs. 3 ZPO grundsätzlich nur für Dritte und nicht für die Parteien (Hasenböhler, a.a.O., N 33 zu Art. 167 ZPO; Rüetschi, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N 22 zu Art. 167 ZPO). Sieht das Gesetz kein Beschwerderecht vor, können die Parteien prozessleitende Verfügungen nur unter der Voraussetzung, dass durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, selbständig mit Beschwerde anfechten (Art. 319 lit. b ZPO). Solches macht der Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Rügen in Bezug auf die Mitwirkungspflicht von Dritten hat der Beklagte somit erst zusammen mit dem End­entscheid vorzubringen und bilden demnach nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 33 zu Art. 167 ZPO).

4. a) Verweigert die dritte Person die Mitwirkung unberechtigterweise oder bleibt sie säumig, so kann das Gericht die Massregeln bzw. Sanktionen gemäss Art. 167 Abs. 1 ZPO ergreifen bzw. verhängen (Art. 167 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Mitwirkungsverweigerung ist unberechtigt i.S.v. Art. 167 Abs. 1 ZPO, wenn die dritte Person ihre Mitwirkung (bewusst) verweigert, ohne sich auf einen Verweigerungsgrund gemäss den Art. 165 f. ZPO stützen zu können (Rüetschi, a.a.O., N 1 zu Art. 167 ZPO). Das Gesetz stellt gemäss Art. 167 Abs. 2 ZPO die Säumnis der Mitwirkungsverweigerung gleich (Higi, a.a.O., N 18 zu Art. 167 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N 15 zu Art. 167 ZPO). Der Begriff der Säumnis umfasst grundsätzlich jedes Fernbleiben von Beweiserhebungen und jedes Nichtbefolgen von gerichtlichen Anordnungen zur Beweiserhebung unabhängig davon, ob es verschuldet oder unverschuldet erfolgte (Higi, a.a.O., N 19 zu Art. 167 ZPO; Hasenböhler, a.a.O., N 25a zu Art. 167 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N 18 zu Art. 167 ZPO). Umstritten ist die Frage, ob Art. 167 Abs. 2 ZPO dieser weitgefasste Säumnisbegriff zugrunde liegt. Während ein Teil der Lehre die Ansicht vertritt, die Bestimmung erfasse nur die unentschuldigte bzw. unentschuldbare Säumnis, fällt nach anderer Meinung auch die unbewusste Säumnis unter diese Bestimmung (Hasenböhler, a.a.O., N 25b zu Art. 167 ZPO m.w.H.). Die dritte Person kann die gerichtliche Anordnung mit Beschwerde anfechten (Art. 167 Abs. 3 ZPO). Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).

b) Die Beschwerdeführerin reagierte auf die erste Verfügung der Vor­instanz vom 17. September 2018 nicht und blieb somit unentschuldigt säumig, woraufhin die Vor­instanz die angefochtene Verfügung am 8. Oktober 2018 erliess und gleichzeitig eine Ordnungsbusse sowie die zwangsweise Durchsetzung im erneuten Säumnisfall androhte. Erst auf diese zweite Verfügung reagierte die Beschwerdeführerin, indem sie die vorliegend zu behandelnde Beschwerde erhob. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vor, einerseits bestehe keine Jahresrechnung für das Jahr 2017 und anderseits sei unklar, was mit Kontodetails per 31. Dezember 2017 gemeint sei. Indessen macht sie nicht geltend, es würden Verweigerungsgründe gemäss Art. 165 f. ZPO vorliegen. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihren Vorbringen weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vor­instanz, sondern bringt vielmehr vor, die angeforderten Unterlagen nicht einreichen zu können, weil sie einerseits gar nicht existieren würden bzw. anderseits nicht klar sei, welche Unterlagen gemeint seien. Inwiefern die vor­instanzliche Beweisanordnung mit gleichzeitiger Androhung der genannten Sanktionen bzw. Massregeln unzulässig gewesen sein soll – insbesondere nachdem die Beschwerdeführerin auf die erste Verfügung vom 17. September 2018 nicht reagierte –, vermag die Beschwerdeführerin damit nicht darzulegen.

c) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Aussprechen von Sanktionen oder Massregeln gemäss Art. 167 ZPO nur im Falle der unberechtigten Verweigerung zulässig ist, was selbstredend dann nicht der Fall sein kann, wenn die zur Edition aufgeforderte dritte Person gar nicht im Besitz der angeforderten Urkunden ist bzw. diese gar nicht existieren. Ebenso wenig drängt sich eine Massnahme nach Art. 167 ZPO auf, wenn die dritte Person das Gericht bei ungenauer Bezeichnung der zu edierenden Urkunden um Aufklärung ersucht. Beide Fälle befreien die dritte Person jedoch nicht davon, ihrer Mitwirkungspflicht grundsätzlich nachzukommen und wenigstens die Gründe ihrer Säumnis darzulegen. Andernfalls läge eine unentschuldigte Säumnis vor, für die – unabhängig von den erwähnten unterschiedlichen Lehrmeinungen (vgl. E. 4a vorstehend) – gemäss Art. 167 Abs. 2 ZPO die gleichen Massnahmen angeordnet werden können wie bei der unberechtigten Verweigerung der Mitwirkung.

d) Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz nach Erlass der ersten Verfügung vom 17. September 2018 und der unentschuldigten Säumnis der Beschwerdeführerin die gleichen Beweisanordnungen unter Androhung von Massnahmen gemäss Art. 167 ZPO im erneuten Säumnisfall erliess. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat der getroffenen Beweisanordnung – soweit möglich – Folge zu leisten und der Vor­instanz die Gründe für ein allfälliges nicht Einreichen der angeforderten Urkunden darzulegen bzw. bei Unklarheit über die zu edierenden Urkunden die Vorinstanz um entsprechende Klärung zu ersuchen. Bezüglich letzterem dürfte jedoch davon auszugehen sein, dass unter „Kontodetails aller Konti per 31.12.2017“ zumindest die Kontoauszüge sämtlicher auf die Beschwerdeführerin lautenden Konti per 31. Dezember 2017 zu verstehen sein dürften.

5. Mit diesem Entscheid erübrigt sich der bisher nicht behandelte Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

6. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus hat er die Klägerin und Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen, hingegen nicht den Beklagten und Beschwerdegegner, welcher die Gutheissung der Beschwerde beantragte und somit ebenfalls unterliegt. Grundlage für die Entschädigung der Rechtsvertreter bildet der Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA). Im Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Aufwand der Rechtsvertreterin der Klägerin lag im Wesentlichen in der Ausarbeitung der achtseitigen Beschwerdeantwort. Angesichts des beschränkten Umfangs der Beschwerde, erscheint eine Entschädigung in Höhe von Fr. 700.00 für das Beschwerdeverfahren angemessen;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Klägerin und Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 700.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache ist unbestimmt.

5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vorinstanz (1/R, die Akten werden im Verfahren ZK2 2018 79 retourniert) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/A) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber

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23. Januar 2019 kau