ZK2 2018 7 - Eheschutz (Zuteilung eheliche Wohnung, Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 13. September 2018

ZK2 2018 7

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Walter Christen, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Eheschutz (Zuteilung eheliche Wohnung, Kosten- und Entschädigungsfolgen)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017, ZES 2016 113);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. A.________ und C.________ heirateten am ________ in Wollerau (SZ). Sie haben die gemeinsamen Kinder G.________, und H.________ (Vi-act. KB 2).

2. Am 16. Februar 2016 reichte A.________ (nachfolgend Gesuchsteller) beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe ein Eheschutzgesuch mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. A.I):

1. (Getrenntleben)

2. (Obhut)

3. a) Das eheliche Haus an der E.________strasse zz, 8832 Wollerau, sei samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benützung dem Gesuchsteller zuzuweisen, ausgenommen die persönlichen Effekten der Gesuchsgegnerin.

b) Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das eheliche Haus bis spätestens 30. April 2016, 12.00 Uhr, zu verlassen und dem Gesuchsteller sämtliche dazugehörigen Schlüssel inkl. Briefkastenschlüssel herauszugeben.

4. Es sei der Gesuchsteller zu ermächtigen, die im hälftigen Miteigentum beider Ehegatten stehende eheliche Liegenschaft an der E.________strasse zz, 8832 Wollerau zu verkaufen.

5. (Kinderunterhaltsbeiträge)

6. (persönliche Unterhaltsbeiträge)

7. (Gütertrennung)

8. (Auskunftserteilung)

9. (Kostenfolge)

Mit Gesuchsantwort vom 16. März 2016 stellte C.________ (nachfolgend Gesuchsgegnerin) folgende Anträge (Vi-act. A.II):

1. (Getrenntleben)

2. (Obhut)

3. (Besuchs- und Ferienrecht)

4. Die eheliche Liegenschaft an der E.________strasse zz in 8832 Wollerau sei für die Zeit des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Nutzung für sich und die beiden Söhne zuzuweisen.

5. (Nebenkosten Liegenschaft)

6. (Ausweisung Gesuchsteller)

7. Das Gesuch um Ermächtigung zum Verkauf der im hälftigen Miteigentum beider Ehegatten stehenden ehelichen Liegenschaft an der E.________strasse zz in 8832 Wollerau sei abzuweisen.

8. (persönliche Unterhaltsbeiträge)

9. (Kinderunterhaltsbeiträge)

10. (Schulkosten)

11. (Personenwagen)

12. (Auskunftsbegehren)

13. (Editionsantrag)

14. (Editionsantrag)

15. (Gütertrennung)

16. (Prozesskostenvorschuss)

17. (Kostenfolge)

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. Juni 2016 hielten der Gesuchsteller (abgesehen vom Ausweisungstermin; Vi-act. A.III) und die Gesuchsgegnerin (Vi-act. D/2) an ihren Rechtsbegehren fest.

Die Vorinstanz liess verschiedene Unterlagen edieren (Vi-act. D/3-7), hörte die Kinder G.________ und H.________ an (Vi-act. D/8, D/9) und befragte die Parteien

(Vi-act. D/17). Eine von der Vorinstanz ausgearbeitete Eheschutz-Teilvereinbarung (Vi-act. D/18.1), insbesondere betreffend die eheliche Liegenschaft, lehnten die Parteien ab (Vi-act. D/19, D/20). Daraufhin erfolgten weitere Editionsverfügungen (Vi-act. D/21, D/26) sowie Eingaben der Parteien (Vi-act. D/27, D/28, D/29) und Stellungnahmen zum Beweisergebnis

(Vi-act. D/24, D/25, D/31).

Mit Verfügung vom 29. Dezember 2017 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe wie folgt:

1. (Getrenntleben)

2. Die eheliche Liegenschaft an der E.________strasse zz in 8832 Wollerau samt Hausrat wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.

3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft innert drei Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu verlassen.

4. (Obhut)

5.1 (Kinderunterhaltsbeiträge)

5.2 (persönlicher Unterhaltsbeitrag)

6. (Gütertrennung)

7. (Prozesskostenvorschuss)

8. (im Übrigen Abweisung)

9. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘800.00 werden zu zwei Dritteln (Fr. 1‘200.00) dem Gesuchsteller und zu einem Drittel (Fr. 600.00) der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller als Gerichtskostenersatz Fr. 600.00 zu bezahlen. Fr. 200.00 Rest des Kostenvorschusses werden dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers zurückbezahlt.

10. Der Gesuchsteller hat die Gesuchgegnerin reduziert mit Fr. 2‘000.00 zu entschädigen.

11. (Rechtsmittel)

12. (Zufertigung)

3. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 15. Januar 2018 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO sei die Vollstreckung von Dispositiv Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017 (ZES 2016 113) für die Dauer des Berufungsverfahrens aufzuschieben.

2. Es sei die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017 in den Dispositiv Ziffern 2, 3, 9 und 10 aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen:

2. Die eheliche Liegenschaft an der E.________strasse zz in 8832 Wollerau samt Hausrat wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen.

3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft innert drei Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu verlassen.

9. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘800.00 werden zu zwei Dritteln (Fr. 1‘200.00) der Gesuchsgegnerin und zu einem Drittel (Fr. 600.00) dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller als Gerichtskostenersatz Fr. 1‘200.00 zu bezahlen. Fr. 200.00 Rest des Kostenvorschusses werden dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers zurückbezahlt.

10. Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller reduziert mit Fr. 2‘000.00 zu entschädigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Mit Berufungsantwort vom 4. Februar 2018 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Gesuchstellers (KG-act. 8).

Am 16. Februar 2018 nahm der Gesuchsteller Stellung zur Berufungsantwort (KG-act. 10).

Mit Verfügung vom 23. Februar 2018 wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (KG-act. 12).

4. Umstritten ist die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens.

a) Die Vorinstanz erwog, aufgrund der anzuordnenden alternierenden Obhut seien diesbezüglich die Interessen der Parteien gleichwertig. Jedoch sei den Ausführungen der Gesuchsgegnerin Beachtung zu schenken, dass ihr wegen ihrer gesundheitlichen Situation nicht zugemutet werden könne, innert kurzer Frist die eheliche Liegenschaft zu verlassen. Ausserdem gestalte sich für die Gesuchsgegnerin die Wohnungssuche aufgrund ihrer beruflichen Situation schwieriger als für den Gesuchsteller. Das Argument des Gesuchstellers, er müsse sich um die Belange des Hausverkaufs kümmern und es sei ihm daher die eheliche Liegenschaft zuzuweisen, habe Ausnahmecharakter und wiege nicht so schwer, dass dies eine Zuweisung der ehelichen Liegenschaft rechtfertigen würde. Es sei somit festzuhalten, dass die eheliche Liegenschaft der Gesuchsgegnerin im Moment mehr diene und die Zuweisung an sie zweckmässiger erscheine (angefochtene Verfügung, E. 3.3).

Der Gesuchsteller macht geltend, der Eheschutzrichter habe nicht berücksichtigt, dass sich die Ehefrau trotz Kündigung der Hypothek durch die Bank gegen einen Verkauf der Liegenschaft gestellt habe und dass die Liegenschaft nicht finanzierbar sei. Das Haus sei den Verhältnissen der Ehegatten nicht mehr angemessen und müsse verkauft werden. Die F.________ (Bank) habe am 30. Oktober 2017 das Darlehen per 10. November 2017 gekündigt. Aus dem Schreiben der F.________ (Bank) vom 5. Dezember 2017 gehe hervor, dass falls einem Verkauf nicht von beiden Ehegatten bis zum 31. Januar 2018 zugestimmt werde, die Bank die Betreibung auf Grundpfandverwertung einleiten werde. Das Gericht habe festgehalten, dass die Hypothekarzinsen nicht mehr bezahlt würden und der Gesuchsgegnerin ebenfalls durchschnittliche Wohnkosten anzurechnen seien. Dies weil das eheliche Haus mit dem familiären Einkommen der Parteien nicht finanzierbar sei. Im Widerspruch dazu stehe die Zuteilung des Hauses an die Ehefrau. Es sei nicht zweckmässig, wenn das Haus der Ehefrau zugewiesen und zwangsverwertet werde. Bei einer Zwangsversteigerung sei zudem eine Strafzahlung wegen vorzeitiger Auflösung der Hypothek zu bezahlen. Zweckmässig sei die Zuteilung des Hauses an ihn, weil dadurch der Verkauf der Liegenschaft ermöglicht und weiterer Vermögensschaden durch Hinauszögern des Verkaufs verhindert werde (KG-act. 1, S. 4 f.).

b) Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so regelt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Das Gericht nimmt im Rahmen eines Ermessensentscheides eine Interessenabwägung vor, um eine unter den gegebenen Umständen adäquate Regelung zu treffen. Dabei entscheidet es nach Zweckmässigkeit und grundsätzlich unabhängig davon, wer Eigentümer oder Mieter ist. Bleibt unklar, wem die bisherige Wohnstatt den grösseren Nutzen bringt, so hat derjenige Ehegatte auszuziehen, dem es unter Berücksichtigung seines Alters und seiner Gesundheit eher zumutbar und aufgrund seines Einkommens und seiner Herkunft eher möglich ist, auf dem Wohnungsmarkt eine neue Wohnung zu finden (Urteil BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.1; BGE 120 II 1, E. 2c). Falls die Ehegatten keine Kinder zu betreuen haben, stehen Gründe beruflicher und gesundheitlicher Art im Vordergrund der Beurteilung; zum Beispiel der Umstand, dass ein Ehegatte in der ehelichen Liegenschaft seinen Beruf ausübt oder ein Geschäft betreibt oder dass die Wohnverhältnisse auf besondere Bedürfnisse eines gebrechlichen oder invaliden Familienmitgliedes zugeschnitten sind. In zweiter Linie werden Affektionsinteressen berücksichtigt. Darunter fallen die Beziehungsnähe zur ehelichen Liegenschaft, deren höherer zeitlicher Nutzungswert oder die Möglichkeit für einen Ehegatten, den Unterhalt persönlich zu besorgen. Führt diese Interessenabwägung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist im Zweifel den Eigentums- oder anderen rechtlich geordneten Nutzungsverhältnissen Rechnung zu tragen, denen auch bei voraussehbarer längerer Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ein zusätzliches Gewicht beigemessen wird (Urteil BGer 5A_524/2017 vom 9. Oktober 2017, E. 6.1; in BGE 142 III 617 nicht publizierte E. 4.2 des Urteils 5A_904/2015 vom 29. September 2016; Urteil BGer 5A_747/2015 vom 9. Dezember 2015, E. 6.1). Nur ausnahmsweise - zum Beispiel bei unausweichlich notwendigem Verkauf, in offensichtlichen Mängelfällen u.ä. - können finanzielle Gründe für die Zuweisung des ehelichen Wohnhauses entscheidend sein (Urteile BGer 5A_78/2012 vom 15. Mai 2012, E. 3.1 und 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.2; zum Ganzen: Urteil BGer 5A_971/2017 vom 14. Juni 2018, E. 3.1).

c) Der Gesuchsteller macht wie bereits erwähnt für die Zuteilung der Liegenschaft an sich finanzielle Gründe geltend.

Der monatliche Hypothekarzins beträgt Fr. 4‘536.00 und die monatliche Pflichtamortisation beläuft sich auf Fr. 5‘000.00 (Vi-act. A/I, S. 9; nicht bestritten; vgl. Vi-act. KB 6 und 7). In der Tragbarkeitsberechnung anlässlich der Kreditvergabe ging die F.________ (Bank) davon aus, dass der Gesuchsteller ein Nettoeinkommen von Fr. 146‘257.75 [bzw. monatlich Fr. 12‘188.15], zuzüglich Nebenerwerb von Fr. 1‘750.00 [bzw. monatlich Fr. 145.80] und die Gesuchstellerin ein Nettoeinkommen von Fr. 61‘611.35 [bzw. monatlich Fr. 5‘134.25] erzielen würden (Vi-act. D/22.1), d.h. total Fr. 17‘468.20. Gemäss den nicht monierten vorinstanzlichen Erwägungen beträgt das Nettoeinkommen des Gesuchstellers derzeit Fr. 9‘471.35 (inkl. Kinderzulagen von Fr. 420.00 und Spesen von Fr. 900.00) sowie dasjenige der Gesuchstellerin Fr. 2‘540.35 (angefochtene Verfügung, E. 5.3), d.h. total Fr. 12‘011.70. Würde im Bedarf der Gesuchsgegnerin und der Kinder die gesamte hypothekarische Belastung von monatlich Fr. 9‘536.00 anstelle des angerechneten durchschnittlichen Mietzinses von Fr. 2‘400.00 (angefochtene Verfügung, E. 5.4) berücksichtigt, ergäbe sich ein Gesamtbedarf der Familie von Fr. 17‘355.85. Nach Gegenüberstellung des Gesamteinkommens würde ein Manko von Fr. 5‘344.15 resultieren. Dem Gesuchsteller ist somit zuzustimmen, dass die Beibehaltung der Liegenschaft aufgrund der aktuellen finanziellen Situation mit zwei getrennten Haushalten nicht mehr tragbar ist. Dieser Umstand wird von der Gesuchsgegnerin denn auch nicht in Abrede gestellt (vgl. KG-act. 8, Ziff. 3.2). Der Verkauf der Liegenschaft wird unvermeidbar sein. Hinzu kommt, dass die F.________ (Bank) bereits mit Schreiben vom 30. Oktober 2017 das Darlehen wegen ausstehender Zinsen und Amortisationen per 10. November 2017 kündigte und die Einleitung der Betreibung androhte, falls der Betrag von knapp Fr. 2,5 Mio. (Kapitalschuld, Zinsausstand, Verzugszins, Spesen, Entschädigung vorzeitige Auflösung der Hypothek) per Kündigungstermin nicht vollständig bezahlt werde (Vi-act. D/28.5). Das Interesse des Gesuchstellers (sowie objektiv gesehen auch der Gesuchsgegnerin) am Verkauf der Liegenschaft aufgrund der mangelnden Tragbarkeit der Hypothekarbelastung ist folglich nachgewiesen. Indessen ist damit noch nicht gesagt, wem die Liegenschaft für den Zeitraum bis zum tatsächlichen Verkauf (sei dies freiwillig oder zwangsweise) zur Benutzung zugeteilt werden soll. Zu prüfen ist daher, ob weitere Interessen bestehen, welche die einstweilige Zuteilung der Liegenschaft an eine der Parteien nahelegen.

d) Beide Parteien bewohnen mit den gemeinsamen Kindern die eheliche Liegenschaft. Sohn G.________, ist (inzwischen) volljährig und begann am 22. August 2016 eine vierjährige Lehre als Konstrukteur bei der I.________ AG. Daneben besucht er die Berufsmaturitätsschule (Protokoll Kinderanhörung, Vi-act. D/8). Sohn H.________, ist 16-jährig und wird eine Lehre als Physiklaborant bei der Firma J.________ absolvieren (KG-act. 10, S. 5). Beide Söhne sind somit werktags während des Tages nicht zu Hause. Die vor­instanzlich angeordnete alternierende Obhut der Parteien (angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 4) ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Demnach betreute bzw. hat der Gesuchsteller zumindest noch Sohn H.________ in den geraden Wochen und die Gesuchsgegnerin in den ungeraden Wochen zu betreuen. Sohn H.________ bedarf aufgrund seines Alters wohl weniger einer umfassenden Betreuung, als vielmehr einer der Notwendigkeit und Situation entsprechenden elterlichen Unterstützung und Einflussnahme. Sodann ist die Kontinuität der örtlichen Verhältnisse für die 18- und 16-jährigen Kinder kein zentrales Kriterium mehr, sodass ihnen ein Umzug grundsätzlich zugemutet werden könnte, zumal die eheliche Liegenschaft unbestrittenermassen in Bälde zu verkaufen sein wird. Im Hinblick auf das Zusammenleben mit den Söhnen haben beide Ehegatten das gleiche Interesse am Verbleib in der ehelichen Liegenschaft.

e) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, ohne Ausbildung und Anstellung sei es für sie ungleich schwerer, eine passende Wohnung zu finden. Ausserdem sei sie als die Erziehende und Haushaltführende mit dem Haus viel enger verbunden als der Gesuchsteller (KG-act. 8, S. 4).

aa) Die Gesuchsgegnerin bezog von Januar bis Oktober 2017 Arbeitslosengelder (Vi-act. D/28.4) von durchschnittlich Fr. 2‘540.35 pro Monat (angefochtene Verfügung, E. 5.3). Derzeit ist sie gemäss eigenen Angaben weiterhin arbeitslos (KG-act. 8, S. 4). Zusammen mit den Unterhaltszahlungen im Totalbetrag von Fr. 2‘828.65 (Fr. 738.75 für G.________, Fr. 1‘492.60 für H.________ [inkl. Betreuungsunterhalt von Fr. 753.85], Fr. 597.30 persönlich) verfügt sie über ein Gesamteinkommen von Fr. 5‘369.00. Der Gesuchsteller erwirtschaftet als Geschäftsführer der K.________ AG (Vi-act. A/I, S. 11) ein Nettoeinkommen von Fr. 9‘051.35 (inkl. KZ; angefochtene Verfügung, E. 5.3), wovon ihm nach Abzug der Unterhaltsbeiträge von total Fr. 2‘828.65 sowie dem Unterhaltsbeitrag an sein aussereheliches Kind von Fr. 700.00 ein Betrag von Fr. 5‘522.70 verbleibt. Die Ehegatten verfügen demnach über ungefähr gleich hohe finanzielle Mittel, was denn auch der vorinstanzlich angewandten Methode der Bedarfsberechnung mit Überschussverteilung entspricht. Sodann wurden beiden Ehegatten gleich hohe hypothetische Wohnkosten von Fr. 1‘600.00 im Bedarf angerechnet. Die Einkommenssituation per se spricht daher noch nicht für die Zuteilung der Liegenschaft an die Gesuchsgegnerin. Es ist jedoch notorisch, dass je länger die Arbeitslosigkeit dauert, desto geringer die Aussicht auf eine neue Arbeitsstelle sein kann. Ihre erfolglosen Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wies sie grundsätzlich nach (Vi-act. D/29.4, D/29.5; vgl. Vi-act. D/17, S. 11, 21). Vor diesem Hintergrund kann der Gesuchsgegnerin eine gewisse Schwierigkeit bei der Suche einer Mietwohnung nicht abgesprochen werden.

bb) Die Ehegatten liessen das Haus im Jahre 2014 erstellen und erwarben die Liegenschaft je zur Hälfte als Miteigentümer (Vi-act. A/I, S. 8). Sie bewohnten diese während ca. vier Jahren. Die eheliche Rollenverteilung entsprach vor der Trennung am ehesten einer Zuverdienerehe (vgl. angefochtene Verfügung, E. 5.7). Der Gesuchsteller arbeitete unbestrittenermassen stets vollzeit. Mit welchem (Teilzeit-)Pensum die Gesuchsgegnerin arbeitete und wie oft sie darüber hinaus anderweitig ausser Haus war, ist nach wie vor umstritten (vgl. KG-act. 10, S. 4) und lässt sich vorliegend nicht abschliessend beurteilen. Insofern kann auch nicht gesagt werden, welche Partei den engeren bzw. zeitlich umfangreicheren Bezug zur Liegenschaft aufweist.

cc) Die Gesuchsgegnerin machte vor Vorinstanz geltend, aufgrund der familiären Situation verfüge sie nicht mehr über die gewohnte psychische Stärke, weshalb sie Hilfe in Form einer psychiatrischen Beratung benötige. Eine Belastung durch einen Wohnungswechsel sei momentan ausgeschlossen (Vi-act. A/II, S. 11 f.). Der Gesuchsteller bestritt diese Behauptung nicht substantiiert und bemerkte selbst, dass die Gesuchsgegnerin psychisch nicht belastbar sei (Vi-act. A/III, S. 12 f.). Die Gesuchsgegnerin soll sich nach wie vor in psychologischer Beratung befinden (KG-act. 8, S. 3). Zwar stellt der Gesuchsteller im Berufungsverfahren in Abrede, dass die Gesuchsgegnerin eine bald zweijährige Leidensgeschichte hinter sich haben soll und dies ihre Gesundheit massiv angegriffen habe. Dass die Gesuchsgegnerin gesundheitliche Probleme hat, wird von ihm aber nicht bestritten (vgl. KG-act. 10, S. 2). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Gesuchsgegnerin gesundheitlich angeschlagen ist. Ein Umzug dürfte für den Gesuchsteller daher weniger belastend sein als für die Gesuchsgegnerin.

f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass unbestritten ist, dass die Parteien ihre Liegenschaft mangels Tragbarkeit werden aufgeben müssen. Bis zu diesem Zeitpunkt haben beide Parteien weitestgehend in etwa gleichwertige Interessen dieser Liegenschaft. Die gesundheitliche und vor allem beruflich noch ungewisse Situation der Gesuchsgegnerin erschweren ihr jedoch die Suche nach einer passenden Wohnung – zumal zumindest der noch minderjährige Sohn H.________ auch weiterhin unter ihrer (alternierenden) Obhut steht –, sodass ihr Interesse an der ehelichen Liegenschaft letztlich überwiegt. Im Gesamten gesehen ist der Entscheid der Vorinstanz, die Liegenschaft bis zum Verkauf (oder der Zwangsversteigerung) der Gesuchsgegnerin zuzuweisen, nicht zu beanstanden und somit zu bestätigen.

5. Im Zusammenhang mit der Zuteilung der Liegenschaft ficht der Gesuchsteller auch seine vorinstanzlich angeordnete Ausweisung aus der Liegenschaft an und beantragt die Ausweisung der Gesuchsgegnerin (KG-act. 1, S. 2). Nachdem die Liegenschaftszuteilung an die Gesuchsgegnerin zu bestätigen ist (s.o., E. 4), ist dieser Berufungsantrag folglich abzuweisen.

6. Schliesslich rügt der Gesuchsteller die vorinstanzliche Kostenverteilung. Der Kostenentscheid sei in Missachtung des rechtlichen Gehörs nicht begründet worden. In Anbetracht der Höhe der geforderten Unterhaltszahlungen durch die Gesuchsgegnerin, der von ihr beantragten Zuteilung der alleinigen Obhut und der Zuweisung eines Fahrzeuges entspreche die Kostenauflage von 1/3 an die Gesuchsgegnerin nicht dem Ausgang des Verfahrens

(KG-act. 1, S. 6).

a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann insbesondere in familienrechtlichen Verfahren von diesen Grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Dabei handelt es sich um eine „Kann“-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Regelung nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 139 III 358, E. 3).

b) Die Vorinstanz begründet ihren Kostenentscheidung nicht (angefochtene Verfügung, E. 8), sodass nicht ersichtlich ist, ob sie die Verteilung nach Art. 106 ZPO oder nach Art. 107 ZPO vornahm. Selbst die Begründung des Antrags des Gesuchstellers lässt nicht auf eine klare Zuordnung schliessen (vgl. KG-act. 1, Ziff. 13). Die Gesuchsgegnerin ihrerseits pflichtet dem Gesuchsteller zwar insoweit zu, als das Gericht die Kosten nach Ermessen aufteilen könne. Der von ihr unter anderem geltend gemachte angeblich grosse Verfahrensaufwand durch die „bewusst undurchsichtigen finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers“, begründet sie indes nicht weiter (vgl. KG-act. 8, S. 6). Eine Abweichung von der allgemeinen Regelung von Art. 106 bzw. Art. 106 Abs. 2 ZPO drängt sich vorliegend nicht auf. Die Gesuchsgegnerin unterlag mit ihren Anträgen um Zuteilung der alleinigen Obhut und Gewährung eines Besuchsrechts an den Gesuchsteller (Vi-act. A/II, Rechtsbegehren Ziff. 2, 3), den Anträgen um Verpflichtung des Gesuchstellers zur Bezahlung der Hypothekarzinsen (Vi-act. A/II, Rechtsbegehren Ziff. 5) und zur direkten Zahlung der Schulkosten von H.________ (Vi-act. A/II, Rechtsbegehren Ziff. 10) sowie dem Antrag um Zuweisung eines Personenwagens (Vi-act. A/II, Rechtsbegehren Ziff. 11). Der Gesuchsteller unterlag demgegenüber betreffend Zuteilung der Liegenschaft (Vi-act. A/I, Rechtsbegehren Ziff. 3) und mit der Ermächtigung zum Verkauf der Liegenschaft (Vi-act. A/I, Rechtsbegehren Ziff. 4). Hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge unterlagen beide Parteien, die Gesuchsgegnerin jedoch in höherem Ausmass. Den Editionsanträgen beider Parteien wurde weitestgehend entsprochen und betreffend Getrenntleben und Gütertrennung stellten sie übereinstimmende Anträge. Im Gesamten gesehen unterlag die Gesuchsgegnerin somit in grösserem Umfang als der Gesuchsteller, weshalb die vorinstanzlichen Kosten zu 2/3 der Gesuchsgegnerin und zu 1/3 dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind. Dementsprechend hat die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller nach Verrechnung der gegenseitigen Entschädigungsansprüche – wie vom Gesuchsteller beantragt (KG-act. 1) – reduziert mit Fr. 2‘000.00 zu entschädigen.

7. Die Berufung ist teilweise, betreffend die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung, gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens – in Nachachtung der Gewichtung der Berufungsanträge – zu 3/4 dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und hat der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin angemessen (reduziert) zu entschädigen. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar für Rechtsanwälte praxisgemäss auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Angesichts des sehr begrenzten Berufungsgegenstandes (Zuteilung der ehelichen Liegenschaft, erstinstanzliche Kostenverteilung), der keine besonderen Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht bot, sowie dem geschätzten Aufwand für Instruktion, Aktenstudium und Verfassen der rund fünfseitigen Berufungsantwort (KG-act. 8) erscheint eine Entschädigung von Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Der Gesuchsteller ist mithin zu verpflichten, die Gesuchsgegnerin reduziert mit Fr. 900.00 (= 3/4 von Fr. 1‘200.00) zu entschädigen;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffer 9 und 10 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017 (ZES 2016 113) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

9. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘800.00 werden zu zwei Dritteln (Fr. 1‘200.00) der Gesuchsgegnerin und zu einem Drittel (Fr. 600.00) dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller als Gerichtskostenersatz Fr. 1‘200.00 zu bezahlen. Fr. 200.00 Rest des Kostenvorschusses werden dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers zurückbezahlt.

10. Die Gesuchsgegnerinhat den Gesuchsteller reduziert mit Fr. 2‘000.00 zu entschädigen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden dem Gesuchsteller zu 3/4 mit Fr. 1‘875.00.00 und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 mit Fr. 625.00 auferlegt und vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 625.00 zu bezahlen.

3. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 900.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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19. September 2018 kau