Appeal dismissed as late in condo manager appointment caseKI-generiert

Kantonsgericht Schwyz

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Verfügung vom 30. Januar 2018

ZK2 2018 5

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann.

In Sachen

A.________, Berufungsführerin,

gegen

**1.**B.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, **2.**Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch D.________ AG

betreffend

Bestellung eines Verwalters (Art. 712q ZGB)

(Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 6. Dezember 2017, ZES 2017 111);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

• dass die Vorinstanz mit Entscheid vom 6. Dezember 2017 verfügte:

1. Die D.________ AG wird für die Dauer von zwei Jahren als Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________ eingesetzt.

2. Der Aufgabenbereich der Verwalterin umfasst folgende Aufgaben:

1. Administrative Bewirtschaftung

1.1. Versammlung und Beschlüsse (z.B. Eigentümerversammlung, Beschlussprotokolle, Koordination, Jahresbudget, Aufbewahrung von Unterlagen)

1.2. Vertretung (z.B. rechtliche Belange)

1.3. Terminbewirtschaftung (z.B. Versicherungsverträge, Serviceverträge, Ausschreibungen)

2. Technische Bewirtschaftung

2.1. Hauswartung (z. B. Hausordnung, Hauswartverträge, Anstellung und Einführung Hauswart anhand Pflichtenheft, Kontrolle)

2.2. Bewirtschaftung von Betriebsinstallationen (z. B. Lift, Klima etc.)

2.3. Unterhalts- und Reparaturarbeiten (z. B. Kontrollbesuche, Zustandsbericht, Auftragserteilung, Überwachung, Schadenfälle und dgl.)

3. Rechnungswesen

3.1. Einnahmen (Inkasso)

3.2. Ausgaben (Kontrolle, Bezahlung, Abrechnungen)

3.3. Finanzbuchhaltung (Liegenschaftsbuchhaltung, Verwaltungsabrechnungen, Heiz- und Betriebskostenbuchhaltungen etc.)

Das jährliche Verwaltungshonorar beträgt Fr. 5'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Zusätzliche Aufgaben wie Umbau, Renovation, Projekte etc. sowie ausserordentliche Aufwände, welche nicht das Tagesgeschäft betreffen, werden nach Aufwand zu Fr. 145.00 abgerechnet.

3. Die Kosten dieses Verfahrens von insgesamt Fr. 11'000.00, bestehend aus den Gerichtskosten von Fr. 1'000.00 und dem vom Gesuchsteller vorgeschossenen Betrag für das Verwaltungshonorar für zwei Jahre von Fr. 10'000.00, sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.00 werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller die von ihm vorgeschossenen Verfahrenskosten zu ersetzen.

4. Der vom Gesuchsteller vorgeschossene Betrag für das Verwaltungs­honorar von Fr. 10'000.00 wird nach Rechtskraft dieser Verfügung vom Gericht der D.________ AG überwiesen.

5. [Rechtsmittel].

6. [Zufertigung].

• dass Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen beginnen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden müssen (Art. 143 Abs. 1 ZPO);

• dass der Berufungsführerin der Entscheid vom 6. Dezember 2017 nachweislich am 19. Dezember 2017 zugestellt wurde (vgl. Zustellbeleg);

• dass die zehntägige Berufungsfrist demnach am 20. Dezember 2017 zu laufen begann und am 29. Dezember 2017 endete;

• dass die Berufungsführerin mit Eingabe vom 10. Januar 2018 (Postaufgabe) den Entscheid der Vorinstanz vom 6. Dezember 2017 anfocht und diese Eingabe am 11. Januar 2018 beim Kantonsgericht Schwyz einging (KG-act. 1);

• dass die Eingabe der Berufungsführerin offenkundig verspätet ist;

• dass die Berufungsführerin die zehntägige Berufungsfrist auch nach eigenen Angaben nicht einhielt, mit der Begründung, sie habe sich nicht an ihrem Wohnort befunden, weshalb sie physisch der gesetzten Frist nicht habe nachkommen können; der Erstrichter habe ihr keine Fristverlängerung gewährt (KG-act. 1);

• dass der Erstrichter der Berufungsführerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2017 auf ihr Gesuch um Erstreckung der Rechtsmittelfrist zutreffend mitteilte, es handle sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht er­streck­bar sei (s. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 ZPO), und dass die Rechtsmittelfrist am 29. Dezember 2017 ende (Vi-act. D/32-35, vgl. auch KG-act. 1/3);

• dass die Berufungsführerin mit verfahrensleitender Verfügung vom 11. Januar 2018 des Kantonsgerichts darauf hingewiesen wurde, die Berufung erscheine verspätet, und darauf, dass laut Art. 148 Abs. 1 ZPO das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen könne (Wiederherstellung der Frist), wenn die Partei glaubhaft mache, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden treffe; das Gesuch sei innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO), sowie darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die bisher vorgebrachte Begründung der physischen Abwesenheit nicht genügen dürfte (mit dem Hinweis darauf, ein Auftrag der Adressatin an die Post, die Sendung wegen längerer Abwesenheit zurückzubehalten, ändere grundsätzlich nichts an der Frist, vgl. A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasen-böher/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 138 N 8, m.H.), und zudem habe der Vorderrichter die Berufungsführerin ausdrücklich auf den Ablauf der Frist/die Nichterstreckbarkeit hingewiesen (KG-act. 3);

• dass die Berufungsführerin mit Eingabe vom 19. Januar 2018 in Bezug auf die Frage der Verspätung im Wesentlichen vorbrachte, ihre Abwesenheit sei durch Belege schwer nachweisbar, sie könne aber durch Zeugen etc. bestätigt werden, und die Post werde aus Sicherheitsgründen geleert und so passiere es, dass diese zwar abgeholt, aber bis zu ihrer Rückkehr liegen bleibe (KG-act. 7);

• dass das Gericht gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO auf Gesuch einer säumigen Partei nur dann eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen kann, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft;

• dass auch den juristischen Laien etwa dann ein Verschulden resp. mehr als leichtes Verschulden trifft, wenn er Post liegenlässt, ohne dieselbe zu öffnen (A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 148 ZPO N 8, mit Verweis auf ZR 89 Nr. 100);

• dass die Berufungsführerin für die Zeit ihrer Landesabwesenheit hätte dafür sorgen müssen, dass eingehende Post von einer anderen Person zumindest geöffnet und gesichtet wurde, damit insbesondere zeitlich dringende Geschäfte trotz ihrer Abwesenheit hätten rechtzeitig erledigt werden können (vgl. ZR 89 Nr. 100, 263 f., noch für das Zürcher Recht), zumal sie bereits mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. März 2017 in das Verfahren einbezogen worden war (Vi-act. E/7, Verfügung betr. Einreichung einer Gesuchsantwort im summarischen Verfahren) und also mit Zustellungen von Gerichtsverfügungen rechnen musste (Gozzi, BSK, Art. 148 ZPO N 23);

• dass die Berufungsführerin damit und mit ihren weiteren Ausführungen nicht glaubhaft machen kann, sie treffe kein oder nur ein leichtes Verschulden, weshalb die Rechtsmittelfrist nicht wiederherzustellen ist und demgemäss auf die Berufung nicht einzutreten ist;

• dass auf die Berufung auch deshalb nicht einzutreten ist, weil sich die Berufungsführerin nicht rechtsgenüglich mit den Erwägungen der Vorinstanz (Voraussetzungen der Bestellung eines Verwalters, Art. 712q ZGB) auseinandersetzt (vgl. die Hinweise in KG-act. 3), sondern im Wesentlichen nur vorbringt, der Zuzug von Herrn B.________ habe das Gleichgewicht zerstört, der seitens von Herrn B.________ unerwartet gestellte Anspruch einer Fremdverwaltung habe die friedlich lebenden Eigentümer schockiert, und es werde der Antrag gestellt, Herrn B.________ nach Art. 649b ZGB aus der Gemeinschaft auszuschliessen und die Verfügung vom 6. Dezember 2017 nachträglich neu zu prüfen (KG-act. 1, vgl. KG-act. 7, in der noch moniert wird, auf Vorschläge der Eigenverwaltung und auf Verwaltungsalternativen sei nicht eingegangen worden, was aber an der mangelnden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nichts zu ändern vermag);

• dass die (reduzierten) Gerichtskosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO der Berufungsführerin aufzuerlegen sind;

• dass keine Parteientschädigung zu sprechen ist, weil der Gegenpartei mangels Einholung einer Berufungsantwort keine Aufwendungen erwuchsen;

• dass sich der Erstrichter nicht explizit zum Streitwert äusserte, das jährliche Verwaltungshonorar jedoch Fr. 5'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer beträgt (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung), die Verwalterin für die Dauer von zwei Jahren eingesetzt wurde (Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung), zusätzliche Aufgaben wie Umbau, Renovation, Projekte etc. sowie ausserordentliche Aufwände, welche nicht das Tagesgeschäft betreffen, nach Aufwand zu Fr. 145.00 abgerechnet werden, weshalb der Streitwert (mindestens) Fr. 10‘760.00 beträgt und jedenfalls weit unter Fr. 30‘000.00 liegen dürfte;

• dass das Nichteintreten auf eine Berufung gestützt auf § 40 Abs. 2 JG in die Kompetenz des Präsidenten bzw. gemäss § 41 Abs. 1 JG in die des Vorsitzenden fällt;-

verfügt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzlichen Kosten von Fr. 300.00 werden der Berufungsführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.00 bezogen; der Restbetrag von Fr. 1‘700.00 wird ihr durch die Kantonsgerichtskasse zurückerstattet werden.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10‘760.00.

4. Zufertigung an A.________ (1/R), B.________ (1/R, inkl. KG-act. 7 in Kopie z.K.) die D.________ AG (2/R, inkl. KG-act 7 in Kopie z.K.) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor-instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

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30. Januar 2018 sl