ZK2 2018 47 - vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 22. Oktober 2018

ZK2 2018 47

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer,

gegen

B.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 6. Juni 2018, ZES 2016 678);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

a) B.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) und A.________ (nachfolgend Gesuchsgegner) heirateten am ________ in Freienbach SZ. Aus der Ehe gingen die gemeinsamen Töchter D.________, und E.________, hervor. Am 25. November 2016 reichte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe eine von beiden Parteien unterzeichnete Scheidungsteilkonvention ein. Das Scheidungsverfahren (Prozessnummer ZEO 2016 75) ist seither beim Bezirksgericht hängig (vgl. angef. Verfügung, E. 1). Ebenfalls am 25. November 2016 liess die Gesuchstellerin ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen einreichen, stellte diverse Auskunftsbegehren und beantragte, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ihr und den beiden Kindern einen monatlichen Mindestunterhalt von gesamthaft Fr. 6‘600.00 zu bezahlen und ihr sei die vormals eheliche Wohnung am F.________ (strasse) in 8835 Feusisberg samt Autoabstellplatz und Platz in der Autoeinstellhalle während der Dauer des Scheidungsverfahrens samt Hausrat und Mobiliar sowie dem Auto Lexus unentgeltlich zur Benützung zuzuweisen (Vi-act. A/I). Der Gesuchsgegner nahm am 27. Dezember 2016 Stellung, stellte seinerseits verschiedene Auskunftsbegehren und beantragte sinngemäss eine Kürzung der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Unterhaltsbeiträge

(Vi-act. A/II). An der Verhandlung vom 23. März 2017 erhöhte die Gesuchstellerin im Rahmen ihrer Replik die monatlichen Unterhaltsforderungen auf insgesamt Fr. 12‘350.00 (Vi-act. A/III). Am 12. April 2017 (Eingang 19. April 2017) nahm der Gesuchsgegner Stellung zur Replik und stellte sinngemäss den Antrag, an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Kinder maximal Fr. 1‘950.68 pro Monat zu bezahlen (Vi-act. A/IVa). Mit Eingaben vom 8. Mai 2017 (Gesuchstellerin, Vi-act. A/V) bzw. vom 23. Mai 2017 (Gesuchsteller, Vi-act. A/VI) äusserten sich die Parteien je noch einmal unaufgefordert. Am 6. Juni 2018 verfügte der Einzelrichter was folgt (angef. Verfügung):

1. Die vormals eheliche Wohnung am F.________ (strasse) in 8835 Feusisberg mit Autoabstellplatz und Platz in der Autoeinstellhalle wird der Gesuchstellerin samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benützung zugewiesen.

2. Das Motorfahrzeug der Marke Lexus wird der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.

1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter D.________ die folgenden Beiträge zu bezahlen:

Dezember 2016CHF 1'150.00

Januar bis und mit Dezember 2017 (Barunterhalt: CHF 932.-;

Betreuungsunterhalt: CHF 953.-)CHF 1'885.00/Mt.

Januar und Februar 2018 (Barunterhalt: CHF 494.-; Betreuungsunterhalt: CHF 953.-), zuzüglich Kinderzulage CHF 1'447.00/Mt.

Ab März 2018 (Barunterhalt: CHF 628.-; Betreuungsunterhalt CHF 553.-), zuzüglich Kinderzulage CHF 1'181.00/Mt.

2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter E.________ die folgenden Beiträge zu bezahlen:

Dezember 2016CHF 1'150.00

Januar bis und mit Dezember 2017 (Barunterhalt: CHF 932.-;

Betreuungsunterhalt: CHF 952.-)CHF 1'884.00/Mt.

Januar und Februar 2018 (Barunterhalt: CHF 494.-, Betreuungsunterhalt: CHF 952.-), zuzüglich Kinderzulage CHF 1'446.00/Mt.

Ab März 2018 (Barunterhalt: CHF 628.-; Betreuungsunterhalt CHF 552.-), zuzüglich Kinderzulage CHF 1'180.00/Mt.

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt die folgenden Beiträge zu bezahlen:

Dezember 2016CHF 4'000.00

Januar bis und mit Dezember 2017CHF 883.00/Mt.

Januar und Februar 2018CHF 448.00/Mt.

Ab März 2018CHF 714.00/Mt.

5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, mit Wirkung ab Dezember 2016 sämtliche Kosten für die von der Gesuchstellerin mit den Töchtern D.________ und E.________ bewohnte, vormals eheliche Wohnung am F.________ (strasse) in 8835 Feusisberg zu bezahlen.

6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin zur Deckung der Kosten für das vorliegende Verfahren CHF 12'000.- zu bezahlen.

7. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen.

8. Die Gerichtskosten betragen CHF 1'500.00 und werden den Parteien je zur Hälfte (je CHF 750.00) auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin als Gerichtskostenersatz CHF 750.00 zu bezahlen. Dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin werden CHF 500.00 Rest des Kostenvorschusses zurückbezahlt.

9. Die ausserrechtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

10. (Rechtsmittel)

11. (Zufertigung)

Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsgegner am 15. Juni 2018 Berufung beim Kantonsgericht und stellte folgende Anträge (KG-act. 1):

1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten an den Unterhalt der beiden Töchter folgenden Bar- bzw. Betreuungsunterhalt zu bezahlen:

Dezember 2016 unverändert gemäss Verfügung vom 6. Juni 2018

Für die Töchter je CHF 1‘150.-

Für die Gesuchstellerin CHF 4‘000.-

1. Jan–Dez 2017:

1. für die Töchter je (Barunterhalt CHF 584.-; Betreuungsunterhalt: CHF 952.-) CHF 1'443.50

2. Für die Gesuchstellerin CHF 0.-

2. Januar und Februar 2018:

1. Für die Töchter je (Barunterhalt CHF 271.-; Betreuungsunterhalt: CHF 393.-) CHF 664.-

2. Für die Gesuchstellerin CHF 0.-

3. Ab März 2018

1. für die Töchter je (Barunterhalt CHF 271.-; Betreuungsunterhalt: CHF 393.-) CHF 664.-

2. Für die Gesuchstellerin CHF 0.-

2. Es seien die ordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Anwaltskosten wettzuschlagen.

3. Unter o/e Kostenfolge

Die Vor­instanz überwies die Akten am 20. Juni 2018 und verzichtete auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5). Am 29. Juni 2018 erstattete die Gesuchstellerin ihre Berufungsantwort mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 7):

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mwst zu Lasten des Berufungsklägers.

3. a) Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Parteikostenbeitrag bzw. -vorschuss in Höhe von CHF 2‘900.- (inklusive Barauslagen, zuzüglich 7,7 % Mwst) für ihre Anwaltskosten im vorliegenden Berufungsverfahren zu zahlen, zahlbar auf das Konto vv lautend auf C.________.

2. Der Berufungskläger sei überdies zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag bzw. -vorschuss nach

Massgabe der ihr im vorliegenden Berufungsverfahren tatsächlich auferlegten Gerichtsgebühr (eventualiter in Höhe von CHF 2‘500.-) zu zahlen, zahlbar an die Gerichtskasse (bzw. zuständige Staatskasse) oder eventualiter auf das Konto vv lautend auf C.________.

4. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten im vorliegenden Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlicher Rechtsvertretung in der Person des unterzeichneten Anwalts auf Kosten des Staates zu bewilligen.

Der Gesuchsgegner nahm mit Eingabe vom 15. Juli 2018 zum Antrag auf Prozesskostenbevorschussung Stellung und beantragte, das Begehren um Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses sei abzuweisen (KG-act. 16).

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien ist soweit notwendig nachfolgend einzugehen.

a) Der Gesuchsgegner rügt die vor­instanzliche Bedarfsrechnung und macht geltend, für den Posten „Wohnen Gesuchstellerin“ sei statt dem Betrag von Fr. 1‘280.00 richtigerweise Fr. 3‘743.00 einzusetzen. Der von der Vor­instanz ermessensweise herangezogene Zinssatz für die Hypothek dieser Liegenschaft von 0.9 % entspreche nicht der Realität. Im Jahr 2010 habe er für alle Liegenschaften eine Swap-Hypothek abgeschlossen, weshalb der tatsächliche Zinssatz 4.05 % betrage. Die durch die Swap-Hypothek entstandenen, anteilsmässig berechneten Zinsabsicherungskosten würden für die besagte Liegenschaft pro Jahr Fr. 29‘456.10 betragen. Sodann seien die Kosten für die Libor-Hypothek von jährlich Fr. 7‘137.60 (=Fr. 892‘200.00 x 0.8 %) zu berücksichtigen. Des Weiteren macht der Gesuchsgegner jährliche Nebenkosten in Höhe von Fr. 7‘279.80 und Stromkosten von Fr. 1‘040.00 geltend, wofür er entsprechende Belege einreichte. Zusammengefasst würden sich die jährlichen Kosten für die Wohnung der Gesuchstellerin auf Fr. 44‘913.50 belaufen, was einem monatlichen Betrag von Fr. 3‘743.00 entspreche. Berücksichtige man diese Änderung bei der vor­instanzlichen Bedarfsrechnung, würden sich die beantragten Unterhaltsbeiträge ergeben.

Die Gesuchstellerin bringt vor, die vom Gesuchsgegner eingereichten Beilagen 1, 2, 4 und 5 seien zu spät eingereicht worden und würden deshalb unzulässige Noven darstellen. Rechtzeitig sei einzig Beilage 3 eingereicht worden, welche einen Zinssatz von 0.8 % pro Jahr beweise, was weniger sei, als die Vor­instanz (0.9 %) ermessensweise angenommen habe. Im Übrigen habe der Gesuchsgegner im erstinstanzlichen Verfahren ein Schuldenverzeichnis per 23. März 2017 (Beilage 15) eingereicht, in welchem Hypothekarschulden in Höhe von Fr. 3‘434‘241.00 aufgelistet seien. Die im Berufungsverfahren eingereichten Beilagen 2, 4 und 5 würden jedoch nur ein Hypothekarvolumen von Fr. 2‘400’00.00 betreffen. Es sei deshalb bestritten, dass die vormals eheliche Wohnung über genau diese Hypothek finanziert werde.

In Kinderbelangen gilt der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Auch für das Scheidungsverfahren statuiert die Zivilprozessordnung in erster Linie die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen (Art. 277 Abs. 3 ZPO). Davon ausgenommen ist unter anderem der nacheheliche Unterhalt; für ihn gilt der Verhandlungsgrundsatz (Art. 277 Abs. 1 ZPO; mit Abschwächung in Art. 277 Abs. 2 ZPO). Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge bilden aus Sicht der finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes, so dass sich die Untersuchungsmaxime auch auf die Tatsachengrundlage für die Bestimmung des Ehegattenunterhalts auswirkt (BGer, Urteil 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 3.4).

Echte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, welche (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden. Solche Noven sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Demgegenüber sind unechte Noven Tatsachen und Beweismittel, welche bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Die Zulassung unechter Noven wird im Berufungsverfahren grundsätzlich beschränkt. Sie sind gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ausgeschlossen, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (BGer, Urteil 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; BGer, Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013, E. 3.3; BGer, Urteil 4A_643/2011 vom 24. Februar 2012, E. 3.2.2). Mit Urteil 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018 hielt das Bundesgericht indessen in Bezug auf das Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln im Geltungsbereich des uneingeschränkten Untersuchungs- und Offizialgrundsatzes fest, dass eine strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht angebracht sei. Ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise von Amtes wegen zu erheben, sind Noven im Berufungsverfahren auch dann zu berücksichtigen, wenn die Vor­aussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGer, Urteil 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018, E. 4.2.1).

Strittig ist vorliegend sowohl der Ehegattenunterhalt als auch der Kinderunterhalt, was aus Sicht der finanziellen Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ein Ganzes bildet, weshalb für beide Unterhaltsforderungen die (uneingeschränkte) Untersuchungsmaxime Anwendung findet. Die vom Gesuchsgegner mit Berufung im Zusammenhang mit der vor­instanzlichen Bedarfs- und Unterhaltsberechnung vorgebrachten Behauptungen und die eingereichten Belege stellen zwar Noven dar, die – zumindest teilweise – bereits im vor­instanzlichen Verfahren hätten vorgebracht bzw. eingereicht werden können. Aufgrund der Anwendung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime sind diese neuen Tatsachen und Beweismittel aber gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren dennoch zu berücksichtigen.

In materieller Hinsicht reicht der Gesuchsgegner die Bestätigung der G.________ AG (Bank) vom 11. Januar 2016 über ein „OTC Zinsaustauschgeschäft (Swap)“ zwischen der G.________ AG (Bank) und dem Gesuchsgegner (Transaktion Nr. yy [zz]) ein, welches am 8. Januar 2016 über einen Nominalbetrag von Fr. 2‘400‘000.00 abgeschlossen wurde und offenbar aus der „Receiver Swaption Transaktion Nr. xx mit Abschlussdatum 03.12.2010“ resultiert (KG-act. 1/2). Diese Swap-Hypothek soll gemäss seinen Angaben für sämtliche Liegenschaften als Zinsabsicherung zu den Libor-Hypotheken abgeschlossen worden sein, mithin auch für die ehemalige eheliche Wohnung. Für die Libor-Hypothek, welche auf dieser Wohnung laste, reichte der Gesuchsgegner eine weitere Bestätigung der G.________ AG (Bank) vom 30. Mai 2018 über eine „Flex-Rollover-Hypothek, Konto Nr. ww (gemäss Rahmenvertrag für Grundpfandkredit vom 22.12.2010)“ über einen Kreditbetrag von Fr. 892‘200.00 und mit einem Zinssatz von 0.8 % ein (KG-act. 1/3). Sodann weist der Gesuchsgegner angefallene Swap-Kosten für das Jahr 2016 (KG-act. 1/4) sowie die letzten angefallenen Swap-Kosten vom 12. Juli 2018 aus (KG-act. 1/5). Bereits im vor­instanzlichen Verfahren legte der Gesuchsgegner ein von ihm erstelltes Schuldenverzeichnis per 23. März 2017 bzw. 31. Dezember 2016 (betreffend die Liegenschaften) ins Recht, gemäss welchem auf den verschiedenen Liegenschaften des Gesuchsgegners Hypotheken im Gesamtwert von Fr. 3‘434‘241.00 lasten (Vi-act. C/BB 15).

Die vom Gesuchsgegner geltend gemachte Swap-Hypothek wurde über einen Nominalbetrag von Fr. 2‘400'000.00 abgeschlossen (KG-act. 1/2). Der Gesamtwert aller Hypotheken belief sich per Ende 2016 gemäss den Angaben des Gesuchsgegners auf Fr. 3‘434‘241.00. Demzufolge erscheint die Behauptung des Gesuchsgegners, wonach die Swap-Hypothek zur Zinsabsicherung sämtlicher Liegenschaften bzw. Hypotheken abgeschlossen worden sei, nicht nachvollziehbar. Fraglich ist, ob die Swap-Hypothek tatsächlich zur Zinsabsicherung der ehemaligen ehelichen Wohnung eingerichtet wurde und die Swap-Kosten somit – zumindest anteilmässig – dieser Wohnung zuzurechnen sind. Weder die auf den beiden Bestätigungen erwähnten Vertrags-, Transaktions- oder Kontonummern noch die Abschlussdaten und Laufzeiten weisen einen Bezug zueinander auf. Überdies wurde die Libor-Hypothek im Rahmen des Swap-Geschäfts auch nicht explizit erwähnt und auch die Zusammensetzung des Nominalbetrags der Swap-Hypothek (Fr. 2‘400‘000.00) lässt sich anhand der vom Gesuchsgegner vorgelegten Unterlagen nicht ermitteln. Aus den vom Gesuchsgegner eingereichten Bestätigungen der G.________ AG (Bank) lässt sich somit kein Anhaltspunkt entnehmen, der dafür spricht, dass die Swap-Hypothek („OTC Zinsaustauschgeschäft“) tatsächlich zur Zinsabsicherung der Libor-Hypothek auf der ehemaligen ehelichen Wohnung („Flex-Rollover-Hypothek“) abgeschlossen wurde, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass die Vor­instanz diese Kosten bei der Bedarfsposition „Wohnen Gesuchstellerin“ nicht berücksichtigte.

Ferner rügt der Gesuchsgegner sinngemäss, die Vor­instanz habe die Nebenkosten und die Stromkosten, welche ebenfalls von ihm bezahlt würden, nicht bzw. nicht richtig berechnet und reicht als Beleg für die eigene Berechnung ein Schreiben der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft F.________ (strasse) vom 26. Dezember 2017, gemäss welchem sich die jährlichen Nebenkosten auf Fr. 7‘279.80 belaufen (KG-act. 1/6), sowie eine Teilrechnung der EW Höfe AG vom 31. März 2018 für das erste Quartal 2018 über Fr. 260.00 (KG-act. 1/7) ein. Unter Berücksichtigung, dass die Zinsabsicherungskosten aufgrund der vorstehenden Überlegungen nicht zu berücksichtigen sind (vgl. E. 2e vorstehend), setzen sich die jährlichen Kosten für die Wohnung der Gesuchstellerin gemäss der Auflistung des Gesuchsgegners in der Berufungsschrift aus den Kosten der Libor-Hypothek (Fr. 892‘200.00 x 0.8 % = Fr. 7‘137.60), den Nebenkosten (Fr. 7‘279.80) und den Stromkosten (Fr. 260.00 x 4 = Fr. 1‘040.00) zusammen und betragen folglich Fr. 15‘457.40 (= Fr. 7‘137.60 + Fr. 7‘279.80 + Fr. 1‘040.00). Die monatlichen Kosten belaufen sich gemäss dieser Aufstellung demzufolge auf Fr. 1‘288.10

(= Fr. 15‘457.40 / 12). Dieser Betrag weicht um lediglich Fr. 8.10 von demjenigen ab, welchen die Vor­instanz ihrer Bedarfsrechnung zugrunde legte (Fr. 1‘280.00). Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, dass die vor­instanzliche Berechnung ansonsten vom Gesuchsgegner nicht beanstandet wurde, drängt sich eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge aufgrund der Geringfügigkeit des Unterschieds bei dieser Bedarfsposition nicht auf. Die vor­instanzlich festgelegten Unterhaltsbeiträge sind somit zu bestätigen und die Berufung diesbezüglich abzuweisen. Unbeachtlich sind sodann die von der Gesuchstellerin behaupteten Fehler an der vor­instanzlichen Unterhaltsberechnung, nachdem sie selber keine Berufung erhob.

a) Als Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB ist der eine Ehegatte gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen (BGer, Urteil 5A_734/2015 vom 17. Dezember 2015, E. 2.3, m.w.H.). Soweit eine Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht diese dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 11, E. 3a; BGE 119 Ia 134, E. 4; BGer, Urteil 5A_734/2015 vom 17. Dezember 2015, E. 2.3; BGer, Urteil 5D_30/2013 vom 15. April 2013, E. 2.1). Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses unter Ehegatten setzt unter anderem voraus, dass der ansprechende Ehegatte nicht selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen, mithin dass eine tatsächliche Bedürftigkeit vorliegt (BGer, Urteil 5D_30/2013 vom 15. April 2013, E. 2.2, m.w.H.). Des Weiteren setzt die eheliche Unterhalts- und Beistandspflicht die Leistungsfähigkeit des anderen Ehegatten voraus (BGer, Urteil 5P.346/2005 vom 15. November 2005, E. 4). Für eine Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid besteht vorliegend kein Raum mehr, weshalb bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die angesprochene Partei gestützt auf die eheliche Unterhalts- und Beistandspflicht verpflichtet werden kann, der ansprechenden Partei die Aufwendungen des Verfahrens bzw. für die Rechtsvertretung zu ersetzen (Maier, Prozessuale Fragestellungen im Familienrecht, AJP 5/2008, S. 578, m.Verw. auf die konstante Praxis des Obergerichts Zürich; vgl. auch BGer, Urteil 5A_455/2010 vom 16. August 2010, E. 2.2).

Der Gesuchsgegner rügt sinngemäss die Verpflichtung, der Gesuchstellerin im Rahmen der ehelichen Unterhalts- und Beistandspflicht Fr. 12‘000.00 bezahlen zu müssen. Die Vor­instanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass er im Jahr 2015 über liquides Vermögen in Höhe von Fr. 460‘000.00 verfügt habe. Dieses Geld habe sich auf einem Sperrkonto befunden und sei von der G.________ AG (Bank) im Jahr 2016 vollkommen belastet worden, weil er nicht genügend Sicherheiten zur Kreditdeckung habe aufbringen können. Auch die Darlehensguthaben gegenüber H.________ und I.________ von Fr. 116‘500.00 seien nach wie vor offen und es sei mit einem Verlustschein zu rechnen, weil H.________ in der Zwischenzeit IV-Bezüger sei und I.________ Unternehmen Konkurs gegangen sei. Er (der Gesuchsgegner) sei überschuldet, während die Gesuchstellerin ein ansehnliches Nettovermögen, nämlich ein unverpfändetes, luxuriöses Haus mit Schwimmbad sowie eine Fazenda in Brasilien, besitze.

Die Vor­instanz stützte sich bei der Annahme, dass der Gesuchsgegner Ende 2015 über liquides Vermögen von knapp Fr. 460‘000.00 sowie über offene Darlehensforderungen von Fr. 116‘500.00 gegenüber H.________ und I.________ besitze, auf die vom Gesuchsgegner selber eingereichte Steuererklärung 2015 (Vi-act. BB Steuererklärung 2015). Der Gesuchsteller behauptet zwar, keinen Zugriff auf dieses Vermögen gehabt zu haben, weil sich dieses auf einem Sperrkonto befunden habe, er führt diese Behauptung aber weder näher aus noch reicht er irgendwelche Belege ein, welche sein Vorbringen bestätigen. Hinzu kommt, dass die genannten Vermögenswerte Ende des Jahres 2015 gemäss Steuererklärung auf zwei verschiedenen Konti, einem Privatkonto und einem Kontokorrentkonto, lagen (Vi-act. BB Steuererklärung 2015). Der Gesuchsgegner macht keine Ausführungen dazu, wann und wie die Vermögenswerte auf das angebliche Sperrkonto gelangt sein sollen. Hinsichtlich der Darlehensforderungen gegenüber H.________ und I.________ behauptet der Gesuchsgegner sodann nicht, dass er bereits irgendwelche Bemühungen vorgenommen habe, diese tatsächlich einzufordern, und offeriert diesbezüglich auch keine Unterlagen, welche die behauptete Uneinbringlichkeit der Forderungen in irgendeiner Weise untermauern. Vor diesem Hintergrund ist die vor­instanzliche Feststellung, dass der Gesuchsgegner gemäss Steuererklärung 2015 über ausreichend liquide Mittel verfügt habe und somit leistungsfähig im Sinne der ehelichen Unterhalts- und Beistandspflicht sei, nicht zu beanstanden.

Soweit der Gesuchsgegner vorbringt, die Gesuchstellerin verfüge selber über genügend Vermögen, stützt er sich hauptsächlich auf die bereits im vor­instanzlichen Verfahren geführte Argumentation, wonach die Ehefrau die Liegenschaften in Brasilien belasten könnte. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vor­instanz den Gesuchsgegner verpflichtete, der Gesuchstellerin einen Teil der angefallenen Kosten zu ersetzen, mithin eine begrenzte Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin anerkannte. Umstritten ist die Frage, ob es nach brasilianischem Recht möglich ist, die besagten Grundstücke für die Bestreitung des Lebensunterhalts zu belasten und falls eine Belastung möglich ist, wie die Konditionen einer solchen Belastung ausgestaltet würden. Aufgrund der Anwendung von brasilianischem Recht in Bezug auf die dinglichen Rechte an diesen Grundstücken (Art. 99 Abs. 1 IPRG) sowie der gleichzeitig hängigen Scheidung in der Schweiz und der bevorstehenden güterrechtlichen Auseinandersetzung erscheint die vor­instanzliche Feststellung nachvollziehbar, wonach die in Brasilien gelegenen Vermögenswerte zumindest kurzfristig nicht zu einer höheren Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin führen, weshalb die von der Vor­instanz festgelegte Unterstützungsleistung zu bestätigen und die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist.

Aus den dargelegten Gründen ist die Berufung abzuweisen. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss ist im Berufungsverfahren betreffend Entscheide, welche im summarischen Verfahren ergingen, § 10 des Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA) zur Bemessung der Parteientschädigung massgebend (Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2014 15 vom 11. September 2015, E. 8). Demnach beträgt das Honorar für das Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen, andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin macht für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘900.00 geltend. Zur Begründung führt er aus, dass die Kommunikation zwischen ihm und seiner Mandantin auf Portugiesisch habe erfolgen müssen, was zusätzlichen Aufwand beschert habe. Zudem habe er aufgrund der langen Zeit zwischen der letzten Eingabe im vor­instanzlichen Verfahren und der Berufungsanwort mehr Zeit für das Aktenstudium benötigt.

Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin reichte keine spezifizierte Kostennote ein und legte seinen zeitlichen Aufwand auch nicht näher dar, weshalb die Vergütung in Anwendung von § 6 Abs. 1 GebTRA nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen ist. Der Aufwand des Rechtsvertreters bestand im Wesentlichen in der Ausfertigung der rund elfseitigen Berufungsantwort (KG-act. 7). Sodann beschränkte sich das vorliegende Verfahren inhaltlich auf die Berechnung lediglich einer Position in der Bedarfsrechnung des Gesuchsgegners sowie die Frage der Leistungsfähigkeit der Parteien hinsichtlich der ehelichen Unterhalts- und Beistandspflicht. Auch unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Aufwands wegen der notwendigen Übersetzungen erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen. Bei diesem Ausgang erübrigt sich eine Prüfung des Antrags der Gesuchstellerin auf Prozesskostenbevorschussung;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 6. Juni 2018 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden dem Gesuchsgegner und Berufungsführer auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

3. Der Gesuchsgegner und Berufungsführer ist verpflichtet, der Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.00 zu bezahlen.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Prozessentschädigung wird der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 2‘500.00 entschädigt. Die Prozessentschädigung geht im Umfange der Auszahlung auf die Kantonsgerichtskasse über.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00

5. Zufertigung an den Gesuchsgegner und Berufungsführer (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

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25. Oktober 2018 kau