ZK2 2018 31 - Vollstreckung (Abgabe einer Willenserklärung, etc.)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 26. September 2018

ZK2 2018 31

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

**1.**C.________,

**2.**D.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

Vollstreckung (Abgabe einer Willenserklärung, etc.)

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. März 2018, ZES 2016 720);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Betreffend „Dienstbarkeit“ haben die Parteien aufgrund eines Schlichtungsgesuches der Gesuchsteller vom 28. Juni 2016 auf dem Vermittleramt Höfe am 31. August 2016 folgenden Vergleich abgeschlossen:

1. Die beklagte Partei anerkennt, dass die von den Klägern genutzte Leitung auf der Liegenschaft der Beklagten mitsamt dem Oelabscheiderschacht im Grundbuch als Nutzungsrecht (Dienstbarkeit) zu Gunsten der Kläger eingetragen wird (als Ergänzung des bereits bestehenden Leitungsrechts).

2. Diese Ergänzung erfolgt ohne Entschädigung. Die Kosten übernehmen die Kläger.

3. Der Bodenablauf der Garage der Beklagten wird durch die Beklagte auf eigene Kosten verschlossen und von der Gemeinde abgenommen.

4. Die Drainage Blumenbeet wird durch die Beklagte auf deren Kosten nachträglich der Gemeinde zur Bewilligung vorgelegt.

5. Auf die bisherigen Baukosten im Zusammenhang mit dem Oelabscheiderschacht verzichtet die Beklagte.

6. Die Verfahrenskosten von CHF 400.00 werden vom Kostenvorschuss der Kläger bezogen.

7. Die ausseramtlichen Kosten werden gegenseitig wettgeschlagen.

8. Dieser Vergleich tritt sofort in Kraft.

9. Das Vermittleramt Höfe nimmt vom Inhalt dieses Vergleichs Vormerk und schreibt das Verfahren SFR 2016 115 als zufolge Vergleichs gegenstandslos geworden am Protokoll ab.

Mit Gesuch vom 16. Dezember 2016 stellten die Gesuchsteller dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe folgende Rechtsbegehren (Vi-act. I Ziff. I.):

1. Die Gesuchsgegnerin sei in Vollstreckung des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, geschlossenen Vergleichs, Ziff. 1. und 2., vom 31.8.2016 zu verpflichten, den Vergleich, Ziff. 1. und 2., vom 31.8.2016 innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids zu erfüllen und insbesondere innert gleicher Frist den Dienstbarkeitsvertrag vom 7.10.2016 des Notariats Höfe zu unterzeichnen.

2. Die Gesuchsgegnerin sei in Vollstreckung des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, geschlossenen Vergleichs, Ziff. 3., vom 31.8.2016 zu verpflichten, den Bodenablauf ihrer Garage innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids auf eigene Kosten zu verschliessen und von der Gemeinde innert 10 Tagen nach Verschluss des Bodenablaufs abnehmen zu lassen.

3. Die Gesuchsgegnerin sei in Vollstreckung des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, geschlossenen Vergleichs, Ziff. 4., vom 31.8.2016 zu verpflichten, die Drainage Blumenbeet auf eigene Kosten nachträglich innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids der Gemeinde Freienbach zur Bewilligung vorzulegen.

4. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin den Verpflichtungen gemäss vorstehendem Rechtsbegehren Ziff. I.1. bis I.3. nicht nachkommt,

a) sei die Gesuchsgegnerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zu bestrafen;

b) sei gegen die Gesuchsgegnerin eine Ordnungsbusse von mindestens CHF 1‘000.00 pro Tag der Nichterfüllung auszusprechen;

c) seien durch den Richter die entsprechenden Ersatzvornahmen anzuordnen, insbesondere sei eine Drittfirma auf Kosten der Gesuchsgegnerin zu beauftragen, den Bodenablauf der Garage der Gesuchsgegnerin zu verschliessen und den Verschluss des Bodenablaufs der Gemeinde Freienbach zur Bewilligung vorzulegen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin.

Am 13. März 2018 verfügte der Einzelrichter:

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, in Erfüllung der Ziff. 1 und 2 des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, am 31. August 2016 abgeschlossenen Vergleichs beim Notariat und Grundbuchamt Höfe einen Dienstbarkeitsvertrag mit dem Inhalt entsprechend dem Dienstbarkeitsentwurf vom 7. Oktober 2016 (KB 15) zu unterzeichnen.

1.2 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert 10 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Vollstreckungsentscheides beim Notariat und Grundbuchamt Höfe um die Vereinbarung eines zeitnahen Termins zur Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages zu bemühen.

2.1 Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, in Erfüllung der Ziff. 3 des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, am 31. August 2016 abgeschlossenen Vergleichs innert 20 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Vollstreckungsentscheids den Bodenablauf der Garage auf ihrem Grundstück Nr. zz, Grundbuch Freienbach, auf eigene Kosten zu verschliessen bzw. verschliessen zu lassen.

2.2 Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gemeinde Freienbach eine Mitteilung zu machen, sobald sie der vorstehenden Verpflichtung Ziff. 2.1 nachgekommen ist und auf eigene Kosten um eine Abnahme der Arbeiten zu ersuchen.

3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, in Erfüllung der Ziff. 4 des vor dem Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, am 31. August 2016 abgeschlossenen Vergleichs innert 10 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Vollstreckungsentscheides bei der Gemeinde Freienbach um eine nachträgliche Bewilligung für die Drainage Blumenbeet auf den Grundstücken der Parteien Nr. yy und Nr. zz, beide Gemeinde Freienbach, zu ersuchen.

4. Für den Fall der Missachtung von Dispositiv-Ziffern 1-3 dieser Verfügung wird der Gesuchsgegnerin für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse von Fr. 100.00 pro Tag angedroht.

5.-8. [Kosten- und Entschädigungsregelung, Rechtsmittel und Mitteilung].

Mit rechtzeitiger, beim Kantonsgericht am 26. März 2018 eingegangener Beschwerde beantragt die Gesuchsgegnerin, diesen Entscheid vollständig aufzuheben und Antrag Ziff. 1 des Gesuches abzuweisen, soweit auf diesen einzutreten sei, und die übrigen Anträge des Gesuches abzuweisen. Die Gesuchsteller beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese vollumfänglich abzuweisen und die mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 27. März 2018 (KG-act. 6) einstweilen angeordnete aufschiebende Wirkung unverzüglich aufzuheben (KG-act. 10).

2. Gegen die Verfügung des Vollstreckungsrichters ist die Beschwerde zulässig (Art. 309 lit. a und Art. 319 lit. a ZPO). Im summarischen Verfahren (Art. 339 Abs. 2 ZPO) ist die Beschwerde innert 10 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Mit der Beschwerde kann (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

a) Die Beschwerdegegner beanstanden, dass die Beschwerdeführerin in der Begründung ihrer Beschwerde auf vier Seiten (Ziff. B.II.8, S. 7 ff.) mit beinahe identischem Wortlaut ihre Behauptungen einer erstinstanzlichen Stellungnahme wiederhole und mit keinem Wort ausführe, an welchen Mängeln die angefochtene Verfügung leide. In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (Freiburg­haus/Af­heldt in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 321 ZPO N 15). Der Vorwurf der nahezu deckungsgleichen Wiederholung bereits erstinstanzlich vorgebrachter Behauptungen ohne Aus­einandersetzung mit den Begründungen der angefochtenen Verfügung trifft zu (vgl. Vi-act. II S. 6 ff.). Damit legt die Beschwerdeführerin in keiner Weise dar, inwiefern der Vorderrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt oder das Recht verletzt haben soll (Art. 320 ZPO). Wenigstens kurz hätte sie sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen müssen. Auf die Beschwerde (S. 7 ff. Ziff. 8) ist nicht einzutreten, soweit die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin abgesehen von der ungenügenden bloss allgemein gehaltenen Bestreitung (Beschwerde S. 4 Ziff. 5) unter Bezug auf die zulässigen Beschwerdegründe konkret nicht darlegt, an welchen Mängeln Dispositivziffern 2-4 und die entsprechenden Erwägungen Ziff. 6 f. der angefochtenen Verfügung leiden (vgl. zu den Begründungsanforderungen etwa BEK 2017 175 vom 20. Februar 2018 E. 3; BEK 2017 153 vom 8. November 2017).

b) Soweit die Beschwerdeführerin bezüglich Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung rügt, der Vorderrichter habe den abgeschlossenen Vergleich durch die Verpflichtung, einen Dienstbarkeitsvertrag gemäss einem am 7. Oktober 2016 nach Abschluss des Vergleichs angefertigten notariellen Entwurf zu unterzeichnen, in rechtlich unzulässiger Weise inhaltlich ergänzt (S. 4 Ziff. 4 und S. 6 Ziff. 5 f.), macht sie in konkreter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Verfügung jedoch eine unrichtige Rechtsanwendung geltend, was nachfolgend zu überprüfen ist (unten E. 3).

3. Der oben zitierte bei der Schlichtungsbehörde abgeschlossene Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 208 Abs. 2 ZPO) und ist, was vorliegend unbestritten ist, mithin ein Vollstreckungstitel (vgl. auch Staehelin in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 336 ZPO N 5). Da der Vergleich mangels bestimmter Vollstreckungsmassnahmen nicht direkt vollstreckbar war, stellten die Beschwerdegegner ein Vollstreckungsgesuch (Art. 337 f. ZPO). Die Beschwerdeführerin bestritt die Titelqualität des Vergleichs an sich nicht und erhob auch keine Einwendungen im Sinne von Art. 341 Abs. 3 ZPO. Lautet der Vollstreckungstitel auf eine Verpflichtung zu einem Tun oder Dulden (vorliegend Eintragung einer Dienstbarkeit auf Kosten der Beschwerdeführerin), so können neben der Strafandrohung und Ordnungsbusse Zwangsmassnahmen oder Ersatzvornahme angeordnet werden (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Hingegen bedarf es im Falle der Abgabe einer Willenserklärung keines Entscheides des Vollstreckungsgerichts, weil die Erklärung direkt durch den Vollstreckungstitel bzw. den vollstreckbaren Entscheid ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Dass sich vorliegender Vergleich auf diese Weise quasi selbst direkt vollstreckt, verneinte der Vorderrichter zutreffend (vgl. angef. Verfügung E. 2.2). Er konnte indes Vollstreckungsmassnahmen anordnen, zumal Art. 344 ZPO die anderen Vollstreckungsmöglichkeiten nicht ausschliesst (Zinsli, BSK, 3. A. 2017, Art. 344 ZPO N 14 mit Hinweisen; Rohner/Lerch in Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar, 2. A. 2016, Art. 344 ZPO N 10 und 12 mit FN 33).

a) Der Vorderrichter erachtet vorliegend einen Dienstbarkeitsvertrag für den Ausweis über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund zur Eintragung im Grundbuch (Art. 965 ZGB) als notwendig (ebd. E. 5.2). Die Gesuchsgegnerin bringe nicht nachvollziehbar vor, dass der Vertragsentwurf dem Vereinbarten widersprechen würde oder die Neueintragung ansonsten für sie nachteilig wäre. Demnach sei ihr nicht darin zu folgen, dass der Vertrag nicht dem Vergleich entspreche (ebd. E. 5.3). Das bestreitet die Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren direkt nicht. Doch macht sie wie gesagt geltend, mit dem Vertragsentwurf würde der Vergleich um Unerwähntes ergänzt, weshalb der Vorderrichter mit der Verpflichtung zur Unterzeichnung dieses Entwurfs seine Kompetenzen überschreiten und als Erkenntnisgericht amten würde.

b) Der Vollstreckungsrichter wählt die in Art. 343 ZPO abschliessend umschriebenen Vollstreckungsmassnahmen bezüglich der gestellten Vollstreckungsbegehren von Amtes wegen (vgl. Zinsli, BSK, 3. A. 2017, Art. 343 ZPO N 4; Staehelin, a.a.O., Art. 343 ZPO N 14). Grundbuchliche Eintragungen dürfen nur aufgrund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Es kann vorliegend offenbleiben, ob der Vergleich den Beschwerdegegnern überhaupt das nicht aus dem Grundbuch direkt ersichtliche Verfügungsrecht hinsichtlich der anerkannten Dienstbarkeit einräumt. Unbestritten lassen die Parteien den Umstand, dass der Vorderrichter als Ausweis über den Rechtsgrund die Unterzeichnung eines Dienstbarkeitsvertrages durch sie voraussetzte (dazu vgl. auch Art. 70 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 GBV/SR 211.432.1), mithin der Rechtsgrund sich nicht direkt aus dem Vergleich ergibt. Das ist im Fall der Beschwerdegegner konsequent, hätten sie doch sonst kein Vollstreckungsgesuch gestellt (Art. 338 Abs. 1 ZPO). Allerdings bestimmt der Vergleich nicht näher, unter welchen konkreten Bedingungen ihnen die Dienstbarkeit eingeräumt werden soll. Er ist insofern unvollständig bzw. lückenhaft, weshalb es dem Vollstreckungsrichter verwehrt ist, diesbezüglich in Auslegung des Vergleichs den Inhalt des für die Grundbucheintragung erforderlichen Dienstbarkeitsvertrages zu verfügen (vgl. Staehelin, a.a.O., Art. 341 ZPO N 18; Huber, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2016, N 57). Diese Feststellung hat vorliegend nicht nur prinzipiellen Charakter. Der Entwurf des Dienstbarkeitsvertrages vom 7. Oktober 2016 über die Eintragung eines neuen Kanalisationsleitungsrechts (KB 15) geht inhaltlich – etwa Kosten für den Unterhalt, welche die Parteien abweichend vom Gesetz regeln können (Art. 741 Abs. 2 ZGB) – über die vergleichsweise erzielte Anerkennung der Beschwerdeführerin hinaus. Im Übrigen kann der Entwurf zur Auslegung der vergleichsweise anerkannten Dienstbarkeitseintragung nicht beigezogen werden (dazu vgl. Huber, a.a.O., N 59), weil er erst nach Abschluss des Vergleichs auf dem Vermittleramt vom Notariat erstellt wurde. Weitere amtliche Dokumente, die unmittelbar in die Entstehung des Vergleichs involviert sind und daher zur Auslegung beitragen könnten, liegen nicht vor. Antragsgemäss sind deshalb Ziffern 1 und 1.2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben, womit automatisch auch die für den Missachtungsfall in Ziffer 4 angedrohten Vollstreckungsmassnahmen in Bezug auf die Unterzeichnung eines Dienstbarkeitsvertrages keine Wirkung mehr entfalten können.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist (vgl. oben E. 2), gutzuheissen (E. 2.b und 3), Ziffer 1 und 1.2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und Antrag Ziffer 1 des Gesuchs vom 16. Dezember 2016 abzuweisen. In Bezug auf die Vollstreckung der Ziffern 1 und 2 des auf dem Vermittleramt abgeschlossenen Vergleiches können neue Vollstreckungsbegehren gestellt werden (Staehelin, a.a.O., Art. 341 N 19; Huber, a.a.O., N 249 und 325; Jenny in Brunner/Gas­ser/Schwan­der, Kommentar, 2. A. 2016, Art. 341 ZPO N 12). Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) werden die erst- und zweitinstanzlichen Kosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Spühler, BSK, 3. A. 2017, Art. 327 ZPO N 17). Sie haben je ihre Auslagen selbst zu tragen. Die Parteien haben den Streitwert nicht beziffert, wird aber die Streitwertgrenze von Fr. 30‘000.00 nicht erreichen (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositivziffern 1 und 1.2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und Antrag Ziffer 1 des Gesuchs vom 16. Dezember 2016 abgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2. Die erstinstanzlichen Kosten von Fr. 1‘000.00 und die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden aus den geleisteten Vorschüssen gedeckt und die Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin Fr. 250.00 Kostenersatz zu bezahlen.

3. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt unter Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

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27. September 2018 kau