ZK2 2018 30 - unentgeltlicher Prozessbeistand

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 18. Januar 2019

ZK2 2018 30

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

unentgeltlicher Prozessbeistand

(Beschwerde gegen die Verfügung des Vermittleramts Schübelbach vom 12. Februar 2018, SSC 2018 3);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin), geboren am ________, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter C.________, reichte am 18. Januar 2018 dem Vermittleramt Schübelbach ein Schlichtungsgesuch betreffend Abänderung der mit Urteil des Bezirksgerichts March vom 11. Juli 2016 festgesetzten Kindesunterhaltsbeiträge ein (Vi-act. 10). Gleichzeitig beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren. Das Vermittleramt stellte am 12. Februar 2018 die Klagebewilligung aus (Vi-act. 3). Mit Verfügung gleichentags hiess es die unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Befreiung der Vermittlungsgebühren gut, lehnte die unentgeltliche Rechtsvertretung jedoch aufgrund fehlender Notwendigkeit ab (angef. Verfügung, Dispositiv-Ziff. 1 und 2).

2. Am 28. Februar 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des Vermittleramtes Schübelbach vom 12. Februar 2018 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Schlichtungsverfahren zu gewähren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Vermittleramts Schübelbach. Ausserdem ersuchte sie auch für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 1). Das Vermittleramt überwies am 5. März 2018 die Akten und hielt an der Ablehnung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung fest (KG-act. 4). Am 21. März 2018 reichte die Beschwerdeführerin das ausgefüllte Formular zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren sowie die dazugehörigen Beilagen ein und nahm zur Vernehmlassung des Vermittleramts Stellung (KG-act. 7).

2. Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, sofern sie mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO), von Gerichtskosten (lit. b) sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (lit. c). Das Schlichtungsverfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 207 ZPO), es werden jedoch keine Parteientschädigungen gesprochen. Bei Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton entschädigt (Art. 113 Abs. 1 ZPO).

3. Das Vermittleramt erachtete die Notwendigkeit für den Beizug eines Rechtsbeistands nicht als gegeben, weil bei einer Schlichtungsverhandlung nur bei Zustimmung und Bestätigung durch die Unterschrift beider Parteien eine rechtsgültige Vereinbarung getroffen werden könne. Auch übersteige der Streitwert in diesem Fall die Entscheidungsbefugnis der Schlichtungsbehörde und deshalb habe die Beschwerdeführerin keinen Entscheid zu ihrem Nachteil befürchten müssen. Zudem sei die Gegenpartei nicht anwaltlich vertreten gewesen und habe entsprechend auch nicht vorgängig über eine Vertretung informiert (angef. Verfügung).

Die Beschwerdeführerin rügt die Verweigerung der Bestellung eines Rechtsbeistandes und macht eine Verletzung von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO geltend (KG-act. 1, Rz. 12), weshalb nachfolgend einzig auf die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung einzugehen ist. Nicht angefochten und von der Vor­instanz bejaht wurde die Frage der Mittellosigkeit sowie der Nichtaussichtslosigkeit des Verfahrens.

4. a) Die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung beurteilt sich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles; es sind eine anwaltliche Vertretung der Gegenpartei, die Eigenheiten des Verfahrens, die Tragweite des Entscheides für den Gesuchsteller, die rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten im Prozess sowie die Kenntnisse und Fähigkeiten des Gesuchstellers zu berücksichtigen (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, N 415; Bühler, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N 21 zu Art. 118 ZPO).

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gegenpartei habe sich im Prozess betreffend Festlegung des Kindesunterhalts anwaltlich vertreten lassen, weshalb damit auch im Abänderungsverfahren zu rechnen gewesen sei (KG-act. 1, N 5 f.).

Das Gericht kann einen Rechtsbeistand bestellen, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). In einem solchen Fall ist ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Wiederherstellung der Waffengleichheit zu bestellen, da sichergestellt sein soll, dass eine vermögende Gegenpartei sich nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet als eine mittellose Partei (BGE 131 I 350, E. 3.1; V. Rüegg/M. Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 12 zu Art. 118 ZPO). Die Gegenpartei ist gemäss Art. 204 Abs. 4 ZPO über die Vertretung vorgängig zu informieren.

Die Gegenpartei liess sich im Schlichtungsverfahren nicht anwaltlich vertreten und zeigte auch vorgängig nicht an, dass sie dies beabsichtige. Unter dem Aspekt der Waffengleichheit ergibt sich somit kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Schlichtungsverfahren. Sodann begründet das Waffengleichheitsprinzip keinen unbedingten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, sondern ist lediglich als eines von mehreren massgebenden Kriterien für das Vorliegen der Notwendigkeit zu betrachten (BGer, Urteil 5A_145/2010 vom 7. April 2010, E. 3.5). Es kann aber auch umgekehrt nicht von der fehlenden anwaltlichen Vertretung der Gegenpartei bereits auf die fehlende Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistands geschlossen werden (Bühler, a.a.O., N 49 zu Art. 118 ZPO). Zu prüfen bleibt somit, ob ein Anspruch aufgrund der weiteren genannten Kriterien (vgl. E. 4a vorstehend) gegeben ist.

3. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, weder sie noch ihre Mutter und gesetzliche Vertreterin würden über juristische Kenntnisse verfügen und seien daher nicht in der Lage, abschätzen zu können, ob die Einreichung eines Schlichtungsbegehrens sinnvoll wäre. Zudem handle es sich um ein familienrechtliches Verfahren mit einem komplexen Sachverhalt (KG-act. 1, N 7 und 12).

Im Schlichtungsverfahren ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in Art. 113 Abs. 1 Satz 2 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Im Unterschied zum Entscheidverfahren wird im Schlichtungsverfahren jedoch nicht gegen den Willen der Parteien in deren Rechtsstellung eingegriffen, weshalb die Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung im Schlichtungsverfahren nur zurückhaltend angenommen wird (BGE 122 I 8, E. 2c; BGE 119 Ia 264, E. 4c; Dolge/‌Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, S. 78 f.; Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 11a zu Art. 118 ZPO). Das Bundesgericht bejahte die Notwendigkeit der Verbeiständung auch im Schlichtungsverfahren, wenn „eine Person nicht in der Lage ist den Prozessstoff zu überblicken und in Kenntnis der Rechtslage zu den Streitpunkten Stellung zu nehmen“ (BGer, Urteil 4A_238/2010 vom 12. Juli 2010, E. 2.3.2). Die Tragweite eines Entscheids richtet sich danach, wie schwerwiegend ein Verfahren in die Rechte der betroffenen Person einzugreifen droht. Es wird zwischen leichten, relativ schweren und besonders schweren Fällen unterschieden (BGE 130 I 180, E. 2.2; BGE 125 V 32, E. 4b; V. Rüegg/M. Rüegg, a.a.O., N 10 zu Art. 118 ZPO; Emmel, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 118 ZPO; Wuffli, a.a.O., N 416 ff.). Der Streitwert ist lediglich als ein Hinweis auf die Schwere des Falles zu betrachten (Wuffli, a.a.O., N 426). Als relativ schwere Fälle werden Verfahren ab einem Streitwert von wenigen tausend Franken sowie um wichtige Aspekte des Lebens wie Persönlichkeit, Ehe, Familie, Wohnung und Arbeit eingestuft (V. Rüegg/M. Rüegg, a.a.O., N 11 zu Art. 118 ZPO). Zwar übersteigt der Streitwert (Fr. 14‘400.00 pro Jahr gemäss Klagebewilligung vom 12. Februar 2018 [Vi-act. 3]) die Entscheidkompetenz der Schlichtungsbehörde, wodurch grundsätzlich weniger stark in die Rechtsposition der Parteien eingegriffen wird, der Anspruch auf Kindesunterhalt stellt jedoch ein bedeutendes Interesse des minderjährigen Kindes dar. Zudem ist eine Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags angesichts der voraussichtlichen Dauer des Unterhaltsanspruchs bis zur Volljährigkeit, vorliegend also bis 2033, von erheblicher Bedeutung. Das Verfahren greift folglich verhältnismässig stark in die Rechte der betroffenen Personen ein, weshalb hinsichtlich der Tragweite durchaus von einem relativ schweren Fall auszugehen ist.

Bei Vorliegen eines relativ schweren Falles ist zu beurteilen, ob besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vorliegen. Dies ist in Fällen zu bejahen, bei welchen der Sachverhalt vielschichtig und schwierig ist sowie bei komplex zu beantwortenden Rechtsfragen, jedoch ist eine gewisse Zurückhaltung bei ausschliesslich oder vorwiegend finanziellen Interessen angezeigt (Emmel, a.a.O., N 8 zu Art. 118 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren ist zudem nicht allein die Komplexität der Sach- und Rechtsfragen ausschlaggebend, da diesen häufig eine schwierige persönliche und emotionalen Lebenssituation der Parteien zugrunde liegt (Bühler, a.a.O., N 39a zu Art. 118 ZPO). So bewilligte das Bundesgericht einer 22-jährigen Lehrtochter für den Unterhaltsprozess gegen deren Vater für das Schlichtungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand mit der Begründung, dass bedeutende Interessen betroffen seien und Prozesse um Mündigenunterhalt häufig konfliktträchtig und rechtlich komplex seien (BGer, Urteil 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012, E. 5). Sodann ist der revidierte Art. 276 ZGB betreffend die Unterhaltspflicht der Eltern für das Kind seit dem 1. Januar 2017 in Kraft. Es wird neu insbesondere zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt unterschieden (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Die konkrete Berechnung des Betreuungsunterhalts wurde vom Gesetzgeber jedoch offengelassen (Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2017 84 vom 9. Juli 2018, E. 3) und ist Gegenstand der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 144 III 377 und BGer, Urteil 5A_384/2018 vom 21. September 2018).

Das Bezirksgericht March setzte den Kindesunterhalt im Urteil vom 11. Juli 2016 noch unter der Geltung der alten Gesetzesbestimmungen fest (Vi-act. KB 4). Zudem verfügen die Kindsmutter und noch weniger die erst vierjährige Beschwerdeführerin über keine juristischen Kenntnisse. Angesichts dieser Umstände, der geänderten Rechtslage und der relativ schweren Tragweite des Verfahrens ist die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bereits für das Schlichtungsverfahren zu bejahen. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, die Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 12. Februar 2018 ist aufzuheben und Rechtsanwalt B.________ ist als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zu bestellen.

5. a) Die Rechtsmittelinstanz entscheidet reformatorisch, wenn die Sache spruchreif ist, sodann wenn die Beschwerdeinstanz über alle für einen Sachentscheid notwendigen Unterlagen verfügt und kein weiteres Beweisverfahren notwendig ist. Entscheidet sie reformatorisch, tritt sie an Stelle der Vor­instanz und entscheidet mit freier Kognition und freier Beweiswürdigung unter Berücksichtigung der Dispositionsmaxime (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 11 f. zu Art. 327). Vorliegend ist die Sache spruchreif und die Rechtsmittelinstanz kann die Höhe der Entschädigung festlegen.

2. Der Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin reichte keine Kostennote für das Schlichtungsverfahren ein. Die Vergütung wird daher pauschal nach pflichtgemässen Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 GebTRA). Die Vergütung bemisst sich nach den Grundsätzen von § 2 Abs. 1 GebTRA und der Stundenansatz für einen unentgeltlichen Rechtsvertreter beträgt Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 gemäss § 5 Abs. 1 GebTRA. In diesem Sinne sowie in Berücksichtigung der Umstände, dass es sich vorliegend nicht um ein Zivilverfahren vor erster oder einziger Gerichtsinstanz, sondern um ein Schlichtungsverfahren handelt, bei dem der Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin im Wesentlichen in der Ausarbeitung des Schlichtungsgesuchs und der damit verbundenen Vorabklärungen sowie in der Anwesenheit an der Schlichtungsverhandlung bestand, erscheint eine Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand von pauschal Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) für das Schlichtungsverfahren als angemessen.

6. Das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege ist vor der Rechtsmittel­instanz nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 6.5.5 und 6.6). Ausgangsgemäss gehen die Kosten zu Lasten des Kantons (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte für das Beschwerdeverfahren keine Kostennote ein. Im Beschwerdeverfahren beläuft sich der Tarifrahmen auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Der Aufwand des Rechtsvertreters bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der fünfseitigen Beschwerdeschrift vom 28. Februar 2018 sowie der zweiseitigen Stellungnahme vom 21. März 2018, welche sich einzig auf die Frage der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Schlichtungsverfahren beschränkte. Die Parteientschädigung wird somit nach Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 2, 5, 6 und 12 GebTRA ermessensweise auf Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos;

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung des Vermittleramtes Schübelbach vom 12. Februar 2018 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

Die unentgeltliche Rechtspflege in Form der unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt B.________ wird bewilligt. Rechtsanwalt B.________ wird für das Schlichtungsverfahren mit Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Kasse des Vermittleramts bzw. der Gemeindekasse entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO).

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 gehen zulasten des Kantons.

3. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache übersteigt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

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22. Januar 2019 kau