ZK2 2018 29•Appeal declared moot; costs waived and compensation ordered
ZK2 2018 29Übriges Gericht17.07.2018Dismissed
Von Omnilex extrahiert
In an inheritance appeal concerning testament opening, the appellant sought inclusion of a 20 April 2017 will and restoration of the appeal deadline. After the first-instance judge issued a supplemental order opening that will, the canton court held the appeal had become moot and struck the proceedings off the docket. Because the omission was due to an obvious judicial error, no court fees were charged, the CHF 800 advance was refunded, and both the appellant and respondent 1 received lump-sum compensation from the first-instance court fund.
§ 40 Abs. 2 JG; Art. 107 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 ZPO; § 83 Abs. 2 JG; mooted appeal after corrective first-instance order and allocation of costs to the judicial fund. If the lower court cures the contested omission by a later order, the appeal loses its object and is to be struck off as moot. Where the mootness is caused by an evident judicial error and the respondent does not align with the corrected decision, the court may exceptionally charge neither court costs nor party costs to the parties but allocate them to the court fund, including compensation of the legally represented parties (consid. 2).
Kantonsgericht Schwyz
1
Verfügung vom 17. Juli 2018
ZK2 2018 29
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen
A.________, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
**1.**C.________, Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, **2.**E.________, Berufungsgegnerin, **3.**F.________, Berufungsgegner,
betreffend
Testamentseröffnung / Wiederherstellung der Berufungsfrist
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 11. Januar 2018, ZET 2017 172);-
hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. In Sachen Nachlass von G.________ sel. eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht March am 11. Januar 2018 zwei letztwillige Verfügungen vom 6. Oktober 2010. Mit Eingabe vom 27. Februar 2018 ersucht die Mutter der Erblasserin, A.________, das Kantonsgericht um Berücksichtigung einer letztwilligen Verfügung vom 20. April 2017 und um Wiederherstellung der Berufungsfrist. Der Berufungsgegner 1 beantragt, den Antrag der Berufungsführerin gutzuheissen, auf Kostenerhebung zu verzichten, eventualiter diese sowie eine Entschädigung zu seinen Gunsten der Berufungsführerin aufzuerlegen (KG-act. 5). Die beiden anderen Berufungsgegner liessen sich nicht vernehmen. Mit dem Aktenüberweisungsschreiben vom 9. März 2018 teilte der Einzelrichter mit, dass am 12. März 2018 eine Ergänzung der Verfügung vom 11. Januar 2018 verschickt und auch die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 20. April 2017 berücksichtigt werde (KG-act. 6). Mit Stellungnahme vom 12. April 2018 beantragt die Berufungsführerin, das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, auf die Kostenerhebung zu verzichten, eventualiter diese sowie eine Entschädigung zu ihren Gunsten dem Berufungsgegner aufzuerlegen (KG-act. 14). Der Berufungsgegner 1 liess sich nicht mehr vernehmen.
2. Das Verfahren ist antragsgemäss als gegenstandslos geworden abzuschreiben (§ 40 Abs. 2 JG), da der Einzelrichter mit Verfügung vom 12. März 2018 die letztwillige Verfügung vom 20. April 2017 eröffnete (vgl. auch Art. 557 ZGB). Demgemäss sind die Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Nachdem der Einzelrichter in der zweiten Verfügung einräumte, dass die in den Akten vorhandene letztwillige Verfügung vom 20. April 2017 versehentlich nicht berücksichtigt wurde, ist auf eine Kostenerhebung für das vorliegende Verfahren zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im Kanton Schwyz sind laut § 83 Abs. 2 JG Kosten, die keine Partei veranlasste oder die durch einen offensichtlichen Fehlentscheid entstanden sind, in der Regel der Gerichtskasse aufzuerlegen. Unter ausserordentlichen Umständen kann es sich rechtfertigen, gestützt auf § 83 Abs. 2 JG nicht nur die Gerichtskosten, sondern ausnahmsweise auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belasten (vgl. auch BGE 140 III 385, E. 4.1 mit Verweisen). Diese Kostenverteilung rechtfertigt sich dann, wenn die korrigierte Verfügung allein auf einen Fehler der Behörde bzw. des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren auch der Rechtsmittelgegner nicht mit diesem Entscheid identifiziert (ZK2 2017 3 vom 30. März 2017 E. 7.a mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weshalb die anwaltlich vertretenen Parteien aus der Gerichtskasse der Vorinstanz angemessen zu entschädigen sind (vgl. auch EGV-SZ 2014 A 2.1 E. 4.b; §§ 2, 6 Abs. 1 und 10 GebTRA);-
verfügt:
1. Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet und der Berufungsführerin der geleistete Vorschuss von Fr. 800.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückerstattet.
3. Für das Berufungsverfahren wird aus der vorinstanzlichen Gerichtskasse die Berufungsführerin pauschal mit Fr. 600.00 und der Berufungsgegner 1 pauschal mit Fr. 300.00 entschädigt.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.
5. Zufertigung an die Rechtsvertreterin der Berufungsführerin und den Rechtsvertreter des Berufungsgegners 1 (je 2/R), die Berufungsgegner 2 und 3 (je 1/Rechtshilfe), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Der Gerichtsschreiber
Versand
17. Juli 2018 kau
Von Omnilex extrahiert
Whether the appeal should be dismissed as moot after the lower court corrected its order.
Yes. Because the first-instance judge subsequently opened the previously overlooked will, the appeal no longer had an object and had to be struck off.
The matter became moot through the later correction by the first-instance court, which incorporated the omitted testamentary disposition.
How the appellate costs should be allocated after mootness caused by a judicial error.
No court costs were charged; the appellant's advance was refunded and the parties were compensated from the first-instance court fund.
The omitted will had been left out by an obvious court error, and the conditions for charging the judicial treasury rather than the parties were met.
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