ZK2 2018 26 - Fristwiederherstellung (EGV-SZ 2018 A 7.1)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 18. Juni 2018

ZK2 2018 26

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, a.o. Gerichtsschreiberin M.A. HSG Sonia Zwirner.

In Sachen

**1.**A.________, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, **2.**B.________, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

Fristwiederherstellung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. Februar 2018, ZES 2018 36);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 27. November 2017 löste der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die D.________ AG auf und ordnete ihre Liquidation nach den konkursrechtlichen Vorschriften an (Vi‑act. B.4). Das Konkursverfahren stellte der Einzelrichter desselben Gerichts mit Verfügung vom 3. Januar 2018 mangels Aktiven ein (Vi‑act. B.3). Am 11. Januar 2018 beantragten A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller 1) und B.________ (nachfolgend: Gesuchsteller 2) beim Bezirksgericht Höfe Folgendes:

1. Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 27. November 2017 sowie vom 3. Januar 2018 in Sachen D.________ AG seien aufzuheben und es sei die Frist nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR zur Beseitigung des Organisationsmangels wiederherzustellen.

2. Den Gesuchstellern seien die Verfahrensakten betreffend Organisationsmangel (insbes. die Verfügung vom 27. November 2017 und 3. Januar 2018) des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe in Sachen D.________ AG zur Einsicht zuzustellen.

3. Eventualiter sei eine geeignete Person als Verwaltungsrat durch das hiesige Gericht zu ernennen.

4. Dem vorliegenden Gesuch sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesellschaft.

Zum Nachweis ihrer Aktionärsstellung reichten die Gesuchsteller je einen Kaufvertrag vom 6. Januar 2016 zu den Akten, aus dem hervorgeht, dass sie jeweils fünfzig verbriefte Namenaktien der D.________ AG von ihrem Rechtsvertreter erwarben (Vi‑act. C.2). Mit Verfügung vom 15. Januar 2018 forderte der Vorderrichter die Gesuchsteller dazu auf, bis am 31. Januar 2018 Belege nachzureichen, die sie als aktuelle Aktionäre der D.________ AG in Liquidation auswiesen (Vi‑act. E.2). Am 30. Januar 2018 legte der Gesuchsteller 2 ein als eidesstattliche Erklärung bezeichnetes Dokument ins Recht, aus dem hervorgeht, dass er aktuell zu fünfzig Prozent Aktionär der besagten Gesellschaft sei (Vi‑act. E.4, B.5b). Am 2. Februar 2018 (Vi‑act. E.6) resp. am 5. Februar 2018 (Vi‑act. E.7) legte der Gesuchsteller 1 ebenfalls eine Erklärung mit gleichem Inhalt ins Recht (Vi‑act. B.5a). Am 8. Februar 2018 verfügte der Vorderrichter was folgt:

1. Auf das Gesuch um Fristwiederherstellung wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.00 werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt und vom Kostenvorschuss von Fr. 600.00 bezogen. Der Rest von Fr. 200.00 wird dem Rechtsvertreter der Gesuchsteller aus der Gerichtskasse zurückerstattet.

3. [Rechtsmittel].

4. [Zufertigung].

Am 23. Februar 2018 erhoben die Gesuchsteller rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung des Vorderrichters mit den folgenden Anträgen:

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe betreffend Fristwiederherstellung vom 8. Februar 2018 sei aufzuheben und es sei gegenüber den Beschwerdeführern von der Auferlegung von Verfahrenskosten abzusehen.

2. Es sei die Frist nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR zur Beseitigung des Organisationsmangels wiederherzustellen.

3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Der Vorderrichter verzichtete auf eine Stellungnahme (KG‑act. 5).

2. Das Gericht entscheidet endgültig über das Gesuch um Fristwiederherstellung (Art. 149 ZPO). Eine Beschwerde i.S.v. Art. 319 ff. ZPO gegen den Wiederherstellungsentscheid ist daher ausgeschlossen, sprich dieser kann grundsätzlich nicht selbständig mit einem Rechtsmittel angefochten werden (Gozzi, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 11 zu Art. 149 ZPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zur Wahrung der Rechte des Gesuchstellers die direkte Berufung oder Beschwerde aber dennoch zulässig, wenn das erstinstanzliche Gericht das Verfahren beendet und das Gesuch der säumigen Partei darauf abzielt, dieses wieder zu eröffnen. Der Wiederherstellungsentscheid gilt dann als Endentscheid (BGE 139 III 478, E. 6.3). Der Vorderrichter beendete durch den Nichteintretensentscheid das Verfahren, sodass die Verfügung vom 8. Februar 2018 als Endentscheid zu betrachten ist.

Die Berufung ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10‘000.00 beträgt. Für das Vorliegen einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ist massgeblich, dass letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (Reetz/‌Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhl/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/‌Basel/‌Genf 2016, N 43 zu Art. 308 ZPO). Die Gesuchsteller verfolgen insofern einen wirtschaftlichen Zweck durch die Gesuchstellung um Fristwiederherstellung zur Beseitigung des Organisationsmangels, als ihre Absicht in der Weiterführung der Gesellschaft liegt und daran ein ökonomisches Interesse besteht (Vi‑act. A.1). Indem die Gesuchsteller die Wiederherstellung der Frist zur Beseitigung des Organisationsmangels beantragen und so langfristig gesehen die Löschung des Eintrags im Handelsregister (vgl. Art. 746 OR) verhindern resp. einer Wiedereintragung zuvorkommen wollen, rechtfertigt es sich, zur Bemessung des Streitwerts auf die Rechtsprechung zur Wiedereintragung abzustellen, gemäss dieser dem Aktienkapital keine massgebliche Bedeutung zukommt. Vielmehr stützt sie sich auf die wirtschaftliche Bedeutung der Wiedereintragung (vgl. Urteil, BGer 4A_465/2008 vom 1. Februar 2017, E. 1.4). In Anbetracht dessen, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Konkursverfahren über die D.________ AG mangels Aktiven einstellte, kann davon ausgegangen werden, dass der Streitwert unter Fr. 10‘000.00 liegt, sodass das Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO Anwendung findet.

3. Gemäss Art. 59 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Ein Erfordernis ist, dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Hintergrund dieser Voraussetzung ist, dass die Parteien den Staat nicht mit unnötigen Prozessen belasten sollen, sondern nur wer aus dem materiellen Recht ein Interesse am Führen eines Prozesses hat, soll ihn auch führen dürfen. Ein schutzwürdiges Interesse ist gegeben, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht (Gehri, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 6 f. zu Art. 59 ZPO).

a) Der Vorderrichter erwog, der Nachweis der gegenwärtigen Aktionärsstellung gelinge offensichtlich nicht durch die Vorlage einer eidesstattlichen Erklärung, in welcher sich der Aktionär selbst bezichtigt Aktionär zu sein, sondern nur durch die Vorlage der Aktien. Die Gesuchsteller hätten somit nicht dargetan, dass sie aktuell Kapitaleigner der D.________ AG in Liquidation seien und folglich fehle es ihnen an einem Rechtsschutzinteresse. Ob ein Auszug aus dem Aktienbuch genügen könne, liess der Vorderrichter indes offen (angef. Verfügung, E. 5).

b) Die Gesuchsteller reichten je einen Kaufvertrag vom 6. Januar 2016 zu den Akten (Vi‑act. B.2). Darin erwarben die Gesuchsteller jeweils 50 Namensaktien der D.________ AG zu Fr. 1‘000.00 nominal mit Vollzug am 6. Januar 2017 (Vi‑act. B.2, Ziff. 1.1 und 7.1). Wie der Vorderrichter zutreffend erwog, beweisen die ins Recht gelegten Kaufverträge lediglich, dass die Gesuchsteller am 6. Januar 2017 Aktionäre der besagten Aktiengesellschaft wurden. Die gegenwärtige Aktionärsstellung geht aus dem Kaufvertrag indes nicht hervor, zumal sie ihre Aktien in der Zwischenzeit verkauft haben könnten und so ihre Aktionärseigenschaft verloren hätten. Dementsprechend vermögen allein die Kaufverträge vom 6. Januar 2016 kein Rechtsschutzinteresse zu begründen.

c) Nach Aufforderung des Vorderrichters legten die Gesuchsteller je ein notariell beglaubigtes Dokument ins Recht, in dem sie jeweils erklären, aktuell zu fünfzig Prozent Aktionär der D.________ AG in Liquidation zu sein und an fünfzig Prozent der Aktien der besagten Aktiengesellschaft das unbelastete Eigentum zu halten (Vi‑act. E.5a und 5b). Die Eingabe des Gesuchstellers 2, datiert vom 25. Januar 2018, wird als eidesstattliche Erklärung betitelt (Vi‑act. E.5b), während diejenige des Gesuchstellers 1, datiert vom 1. Februar 2018, nur den Titel „Erklärung“ trägt (Vi‑act. E.5a).

aa) Die Beglaubigung einer Unterschrift besteht in der Bescheinigung der Beglaubigungsperson, dass die Unterschrift dem Unterzeichnenden gehört. Die Urkundsperson kann nur als richtig beurkunden, was sie selbst festgestellt hat. Dementsprechend kann sie nur beglaubigen, dass eine Unterschrift von einer bestimmten, namentlich genannten Person stamme, wenn sie sich persönlich davon überzeugt hat, dass die Person, welche die Unterschrift vor ihr vollzogen oder als echt anerkannt hat, mit der im Beglaubigungsvermerk bezeichneten Person identisch ist (EGV‑SZ 1999 40, E. 2b; ZG-GVP 1985/86, S. 111). Weder kontrolliert die Urkundsperson noch bestätigt sie, dass der betreffende Text dem wirklichen Wissen und Willen der unterzeichnenden Person entspricht. Sie braucht sich um diesen Text, seine Vernünftigkeit, Widerspruchsfreiheit, Vollständigkeit usw. nicht im Einzelnen zu kümmern. Die Zuordnung des Textes zum Autor der Unterschrift ist die einzige Tatsache, welche die beglaubigende Urkundsperson bestätigt. Der Text selber wird nicht zur öffentlichen Urkunde (Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 3245). Bei der eidesstattlichen Erklärung hingegen handelt es sich um eine öffentlich beurkundete, individuelle Wissenserklärung. Dem Erklärenden kommt hierbei eine qualifizierte Wahrheitspflicht zu (Brückner, Rz. 2668). Wo keine besondere Beweiseignung besteht, d.h. wo eine rechtlich erhebliche Tatsache typischerweise auf einem anderen Weg besser und zuverlässiger nachgewiesen werden kann, ist für die Beurkundung einer Wissenserklärung kein Raum (Brückner, Rz. 2671).

bb) Die Zivilprozessordnung kennt einen numerus clausus der zulässigen Beweismittel, dazu zählt auch die Urkunde (Art. 168 ZPO). Diese wird als Dokument wie Schriftstück, Zeichnung, Pläne, Foto etc. definiert, das geeignet ist, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen (Art. 177 ZPO). Vom Urkundenbegriff erfasst werden sowohl öffentliche als auch private Urkunden. Öffentliche Urkunden sind Schriftstücke, die Tatsachen festhalten und von einer zuständigen Behörde oder einer Urkundsperson in Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe im gesetzlich geregelten Verfahren ausgestellt worden sind (Dolge, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 8 zu Art. 177 ZPO). Eine Privaturkunde ist e contrario jede Urkunde, die von einer Privatperson hergestellt wurde (Weibel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhl/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/‌Basel/‌Genf 2016, N 5 zu Art. 179 ZPO). Die öffentliche Urkunde unterscheidet sich durch die ausstellende Person und die erhöhte Beweiskraft von Privaturkunden (Art. 179 ZPO; Dolge, a.a.O., N 8 zu Art. 177 ZPO). Das Gesetz statuiert vorbehaltlich Art. 179 ZPO keine festen Regeln über den Beweiswert von Urkunden. Vielmehr ergib sich dieser jeweils aus der freien Beweiswürdigung des Gerichts (Art. 157 ZPO; Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 177 ZPO). Die materielle Beweiskraft, sprich die Frage des Wahrheitsgehalts des Inhalts, wird im Rahmen der Beweiswürdigung geklärt (Guyan, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 6c zu Art. 157 ZPO).

cc) Entgegen der Bezeichnung als eidesstattliche Erklärung handelt es sich bei den ins Recht gelegten Erklärungen der Gesuchsteller lediglich um amtliche Beglaubigungen der Echtheit der Unterschrift (Vi‑act. E.5a und 5b). Dies geht auch explizit aus der Beglaubigung des Gesuchstellers 1 hervor (Vi‑act. E.5a). Der Inhalt der Erklärung wird von der Beglaubigung nicht erfasst, sodass nur der Unterschrift eine erhöhte Beweiskraft zukommt. Bei den von den Gesuchstellern zu den Akten gereichten Erklärungen handelt es sich somit um Parteibehauptungen. Der Vorderrichter führte sodann zutreffend aus, dass die zu den Akten gereichten Erklärungen zum Nachweis der Aktionärsstellung nicht geeignet sind, weil die Gesuchsteller lediglich behaupten Aktionäre zu sein, diese Behauptung aber keine erhöhte Beweiskraft geniesst.

d) Die Gesuchsteller reichten erst im Rechtsmittelverfahren ein Schreiben des Handelsregisteramts Schwyz vom 18. Januar 2018 (KG‑act. 1/5) wie auch ein Auszug aus dem Aktienbuch der D.________ AG vom 9. Januar 2017 (KG‑act. 1/7) und die Kopien der Aktienzertifikate der Gesuchsteller (KG‑act. 1/8 und 1/9) zu den Akten. Im Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 326 ZPO neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen, vorbehältlich besonderer Bestimmungen des Gesetzes. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch unechte Noven (Freiburghaus/‌Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 326 ZPO; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 1 zu Art. 326 ZPO). Die neuen Beweismittel in der Beschwerde können (mangels eines gesetzlichen Vorbehalts) somit nicht berücksichtigt werden.

e) Zusammenfassend vermochten die Gesuchsteller nicht hinreichend nachzuweisen, dass sie Aktionäre der D.________ AG sind. Dementsprechend kam der Vorderrichter richtigerweise zum Schluss, es mangle an einem Rechtsschutzinteresse, sodass auf das Gesuch nicht einzutreten sei.

4. Die Gesuchsteller rügen des Weiteren, der Vorderrichter habe sie in seiner Verfügung vom 17. Januar 2018 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass er nur die Vorlage der Aktienzertifikate als Nachweis der Aktionärsstellung akzeptieren werde (KG‑act. 1, Rz. 14). Zudem hätten sie nach Einreichung der Erklärungen keine Möglichkeit mehr zur Stellungnahme respektive zur Verbesserung ihrer Eingabe i.S.v. Art. 132 ZPO erhalten. Die Gesuchsteller bringen zudem vor, sie hätten im Vertrauen darauf, dass die ins Recht gelegten Belege genügen, die Erklärungen vom 25. Januar 2018 bzw. 2. Februar 2018 eingereicht, weil die Original Aktienzertifikate „nicht auf die Schnelle auffindbar waren“ (KG‑act. 1, Rz. 15 ff.). Durch die Nichtgewährung einer Nachfrist zur Verbesserung ihrer Eingabe habe der Vorderrichter das rechtliche Gehör verletzt (KG‑act. 1, Rz. 17).

a) Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ergibt sich allgemein, dass bei behebbaren Mängeln das Gericht der fehlbaren Partei eine Nachfrist zur Behebung des Mangels zu setzen hat (Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich/‌Basel/‌Genf 2013, § 17 Rz. 4). Gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO sind Mängel wie fehlende Unterschrift oder fehlende Vollmachten innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, sodass auch fehlende Beilagen von dieser Norm erfasst werden (Gschwend, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, N 8 und 13 zu Art. 132 ZPO). Wird der Mangel innert der gerichtlich angesetzten Nachfrist nicht behoben, bleibt es dabei, dass die Eingabe damit behaftet ist und gemäss der Androhung von Art. 132 Abs. 1 Satz 2 ZPO als nicht erfolgt gilt (Gschwend, a.a.O., N 9 zu Art. 132 ZPO). Eine Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung ist hingegen bei ungenügender Begründung des Sachverhalts vorbehaltlich offensichtlichen Irrtums nicht gerechtfertigt, weil in diesem Fall die betreffende Partei ihrer Behauptungslast nicht nachkommt (Gschwend, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 132 ZPO). Dies gilt insbesondere in Anbetracht des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO), gemäss dem die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihr Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben haben.

b) Der Vorderrichter setzte nach Erhalt des Wiederherstellungsgesuchs am 17. Januar 2018 eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Belege an und gewährte so den Gesuchstellern die Möglichkeit, ihre Aktionärseigenschaft hinreichend zu beweisen. Die Setzung einer erneuten Nachfrist zur Verbesserung nach bereits erfolgter Verbesserungsmöglichkeit ist indes nicht vorgesehen (vgl. Geschwender, a.a.O., N 9 zu Art. 132 ZPO). Indem der Vorderrichter die Gesuchsteller darauf hinwies, dass die ins Recht gelegten Kaufverträge vom 6. Januar 2016 nicht genügen und weitere Belege für die gegenwärtige Aktionärsstellung einzureichen seien, kam er seiner Pflicht i.S.v. Art. 132 ZPO nach.

c) Im Übrigen wird nicht ersichtlich, inwieweit das von den Gesuchstellern vorgebrachte Vertrauen, die ins Recht gelegten Belege genügten, zu schützen wäre. Ebenso wenig wird ersichtlich, wieso der Vorderrichter den Gesuchstellern nach Einreichung der Erklärungen eine Stellungnahme hätte gewähren müssen. Des Weiteren kann dem Vorderrichter nicht vorgeworfen werden, er hätte die anwaltlich vertretenen Gesuchsteller in seiner Verfügung vom 13. Januar 2018 bzgl. der Nachfristgewährung explizit darauf hinweisen müssen, dass lediglich die Vorlage der Aktienzertifikate akzeptiert werde (vgl. KG‑act. 1, Rz. 14), zumal es sich nicht um eine Beweisverfügung i.S.v. Art. 154 ZPO handelt. Der Vorderrichter musste dementsprechend und in Berücksichtigung von Art. 55 Abs. 1 ZPO die Beweismittel nicht bezeichnen.

5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen und die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss den Gesuchstellern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden den Gesuchstellern auferlegt und von den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 500.00 bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30‘000.00.

4. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Versand

19. Juni 2018 rfl