Kantonsgericht Schwyz
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Beschluss vom 16. April 2018
ZK2 2017 95
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
In Sachen
A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
betreffend
Eheschutz
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 5. Dezember 2017, ZES 2017 043/044);-
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. C.________ (nachfolgend Berufungsgegnerin) war bereits Mutter ihres Sohnes E.________, als sie A.________ (nachfolgend Berufungsführer) am ________ vor dem Zivilstandsamt Einsiedeln (SZ) heiratete. Die Parteien haben die gemeinsamen Kinder F.________, und G.________. Die Berufungsgegnerin ist zudem Mutter der Tochter H.________. Im März 2016 trennten sich die Parteien. Die Kinder wohnen seither bei der Mutter.
a) Am 16. März 2017 leitete die Berufungsgegnerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln ein Eheschutzverfahren ein (Vi-act. A.I). Der Berufungsführer reichte am 19. April 2017 eine Gesuchsantwort ein (Vi-act. A.II). Am 27. Juni 2017 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher eine Parteibefragung durchgeführt wurde, die Parteien Stellung nahmen und ein Einigungsversuch erfolgte (Vi-act. A.III). Im Nachgang dieser Verhandlung liess die Vorinstanz den Parteien einen Vergleichsvorschlag zukommen (Vi-act. D.9). Die Parteien unterzeichneten am 4. bzw. 8. Juli 2017 die Teilvereinbarung 1 (Vi-act. A.IV.a/b) betreffend Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, elterliche Sorge, Obhut und Betreuung sowie Zuteilung der Wohnung. Am 21. bzw. 23. August 2017 unterzeichneten sie die Teilvereinbarung 2 (Vi-act. A.V.a/b) betreffend Gegenstände des Ehemannes und Fahrzeuge. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln verfügte am 5. Dezember 2017 Folgendes:
(Getrenntleben)
(Genehmigung der Teilvereinbarungen I und II)
(Zuteilung der ehelichen Wohnung und Lagerungsrecht)
(Obhut)
(Betreuung)
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 16.03.2016 bis 30.06.2017 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen:
Gesuchstellerin, ehelicher UnterhaltsbeitragCHF 3'703.00
F.________, BarunterhaltCHF 970.00
G.________, BarunterhaltCHF 1'030.00
7. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 01.07.2017 bis 31.08.2017 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen:
Gesuchstellerin, ehelicher UnterhaltsbeitragCHF 3'813.00
F.________, BarunterhaltCHF 1'024.00
G.________, BarunterhaltCHF 1'074.00
8. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 01.09.2017 folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge rückwirkend resp. im Voraus zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen:
Gesuchstellerin, ehelicher UnterhaltsbeitragCHF 4'725.00
F.________, BarunterhaltCHF 1'024.50
G.________, BarunterhaltCHF 1'084.50
Die Kinderunterhaltsbeiträge sind mindestens bis zum erfüllten 18. Altersjahr und längstens bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung zu bezahlen.
(Indexierung)
(Einkommensgrundlage)
(Verrechnung)
(Vormerk Ziff. 2 der Teilvereinbarung II)
13. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 3‘000.00 festgesetzt und der Gesuchstellerin zu 1/3 (CHF 1‘000.00) und dem Gesuchsgegner zu 2/3 überbunden (CHF 2‘000.00).
14. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausserrechtlich mit CHF 1‘500.00 zu entschädigen.
(Kostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege)
(Rechtsmittel)
(Zustellung)
b) Dagegen erhob der Berufungsführer am 18. Dezember 2017 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1. Dispositiv Ziff. 6 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 im Verfahren ZES 2017 43 (Eheschutz) sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu verpflichten, folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 17. März 2017, eventualiter ab 16. März 2016, bis 30. Juni 2017:
Berufungsbeklagte:CHF 915.00
F.________, Barunterhalt: CHF 938.00
G.________, Barunterhalt: CHF 998.00
2. Dispositiv Ziff. 7 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 im Verfahren ZES 2017 043 (Eheschutz) sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu verpflichten, folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. Juli 2017 bis 31. August 2017:
Berufungsbeklagte:CHF 996.00
F.________, Barunterhalt: CHF 978.00
G.________, Barunterhalt: CHF 1'038.00
3. Dispositiv Ziff. 8 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 im Verfahren ZES 2017 043 (Eheschutz) sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu verpflichten folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. September 2017:
Berufungsbeklagte:CHF 1'765.00
F.________, Barunterhalt: CHF 927.00
G.________, Barunterhalt: CHF 987.00
4. Dispositiv Ziff. 13 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 im Verfahren ZES 2017 043 (Eheschutz) sei aufzuheben und es seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
5. Dispositiv Ziff. 14 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 im Verfahren ZES 2017 043 (Eheschutz) sei aufzuheben und es sei keine ausserrechtliche Entschädigung festzulegen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Berufungsbeklagten.
Mit Berufungsantwort vom 8. Januar 2018 beantragte die Berufungsgegnerin die vollumfängliche Abweisung der Berufung, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers, eventualiter zu Lasten der Staatskasse (KG-act. 8).
Der Berufungsführer reichte am 19. Januar 2018 (KG-act. 10) und am 23. Februar 2018 (KG-act. 14) je eine Kurzeingabe ein. Mit letzterer beantragte er u.a. die Anhörung der Kinder F.________ und G.________ betreffend die Wohnsituation bei der Mutter und wie es ihnen dort gehe. Mit Stellungnahme vom 20. März 2018 begründete die Berufungsgegnerin, weshalb von einer Kinderanhörung abzusehen sei (KG-act. 18). Die Parteien reichten am 3. April 2018 (Berufungsführer; KG-act. 21) bzw. am 11. April 2018 (Berufungsgegnerin; KG-act. 23) nochmals kurze Stellungnahmen ein.
2. Der Berufungsführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs zufolge fehlender Begründung der angefochtenen Verfügung geltend. So habe die Vorinstanz insbesondere nicht begründet, weshalb die Unterhaltsbeiträge rückwirkend zugesprochen worden seien. Sie habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass die Berufungsgegnerin für H.________ und E.________ Renten bzw. Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinderzulagen erhalte, welche ihr als Einkommen anzurechnen seien. Die Jahresabschlüsse der selbständig erwerbstätigen Berufungsgegnerin habe die Vorinstanz nicht gewürdigt. Die Einzelunternehmung sei nämlich, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht defizitär. Die Vorinstanz habe es unterlassen, in Bezug auf den Bedarf der Berufungsgegnerin Kosten, welche die ganze Familie beträfen, nicht alleine bei der Berufungsgegnerin, sondern auch bei H.________ und E.________ zu belasten (KG-act. 1).
a) Die Begründungspflicht von Entscheiden ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die Anforderungen an die Begründungsdichte sind unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzusetzen. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Begründung muss aber so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der zugrunde gelegten Sach- und Rechtsbeurteilung an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 184, E. 2.2.1; 134 I 83, E. 4.1; 133 III 439, E. 3.3). Verlangt wird, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (BGE 136 I 184, E. 2.2.1). Diese Minimalanforderungen gelten auch für Entscheide, mit denen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Daran ändert nichts, dass diese regelmässig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen und ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen (BGE 134 I 83, E. 4.1).
b) Die Berufungsgegnerin beantragte die Unterhaltsbeiträge ab dem 16. März 2016, d.h. ab einem Jahr vor Einreichung des Eheschutzgesuches vom 16. März 2017 (Vi-act. A.I, Rechtsbegehren Ziff. 6 und 8) und hielt fest, sie sei hierzu gestützt auf Art. 173 Abs. 3 ZGB berechtigt (Vi-act. A.I, S. 8). Der Berufungsführer antwortete, der Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin belaufe sich für den Zeitraum vom 16. März 2016 bis zum 31. Dezember 2016 auf monatlich Fr. 4‘174.61 (Vi-act. A.II, S. 18). Es sei aber zu beachten, dass sich die Parteien beim Auszug des Gesuchsgegners auf die bezahlten Beiträge geeinigt hätten und dies für alle Beteiligten auch gestimmt habe, weshalb auf die Zusprechung eines höheren Unterhaltsbeitrages rückwirkend zu verzichten sei (Vi-act. A.II, S. 19). Letzterem entgegnete die Berufungsgegnerin, die Parteien hätten zwar versucht, eine Lösung zu finden. Sie seien sich aber gerade nicht einig gewesen (Vi-act. A.III.a, S. 7). Als Nachweis hierfür reichte sie zwei E-Mails von Rechtsanwältin D.________ an den Berufungsführer vom 12. August 2016 (Vi-act. KB 31) und vom 22. August 2016 (Vi-act. KB 32) ein. Auf diesen Sachverhalt geht die Vorinstanz mit keinem Wort ein. Die Vor-instanz hielt lediglich im Sinne eines Fazits fest, die Berufungsgegnerin habe die Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab dem 16. März 2016 beantragt, was grundsätzlich zulässig sei (angefochtene Verfügung, E. 3). Weder zitierte sie die Rechtsgrundlage dieses Anspruchs noch ging sie auf den Einwand des Berufungsführers ein, man habe sich über die zu leistenden Beiträge geeinigt. Der angefochtenen Verfügung sind damit keine Erwägungen zu entnehmen, welche den Entscheid, die Unterhaltsbeiträge rückwirkend zuzusprechen, nachvollziehbar machen würden, sodass die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzte.
c) Der angefochtenen Verfügung sind ebenso wenig Erwägungen dazu zu entnehmen, ob und wie die Renten von E.________ und der Unterhaltsbeitrag von H.________ bzw. die Tatsache, dass die Berufungsgegnerin ein vor- und ein aussereheliches Kind hat, einen Einfluss auf die Unterhaltsberechnung im vorliegenden Verfahren haben – dies obwohl der Berufungsführer bereits erstinstanzlich u.a. geltend machte, die Leistungen für E.________ und H.________ enthielten einen Anteil an den allgemeinen Unterhalt und die Wohnkosten der Berufungsgegnerin (Vi-act. A.II, S. 4; vgl. A.III, S. 3). Die Berufungsgegnerin machte ihrerseits geltend, die ausserehelichen Kinder seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und würden nicht in die Unterhaltsberechnungen einfliessen (Vi-act. A.III.a, S. 4). Für diese sei lediglich ein Wohnkostenanteil abzuziehen (Vi-act. A.I, S. 9) bzw. der nach den fehlenden Stellenprozenten der Berufungsgegnerin errechnete Betreuungsunterhalt sei auf die drei betreuungsbedürftigen Kinder (F.________, G.________, H.________) aufzuteilen (Vi-act. A.III.a, S. 17). Die Auswirkungen der Renten und Unterhaltsbeiträge der vor- bzw. ausserehelichen Kinder auf die Unterhaltsberechnung war somit erstinstanzlich umstritten, weshalb die Parteien einen Anspruch auf Begründung der vorinstanzlichen Entscheidung in diesem Punkt haben. Indem die Vorinstanz sich hierzu nicht äusserte, ist ihr Entscheid, lediglich einen Wohnkostenanteil der Kinder anzurechnen, nicht nachvollziehbar, sodass die Vorinstanz ihre Begründungspflicht auch in diesem Punkt verletzte.
d) Im Hinblick auf das Einkommen der Berufungsgegnerin hielt die Vorinstanz fest, diese führe seit 2013 eine defizitäre Einzelunternehmung im Bereich Kosmetik, Farb- und Modestilberatung (angefochtene Verfügung, E. 5). Die Berufungsgegnerin reichte erstinstanzlich die Erfolgsrechnungen der Jahre 2013-2015 und des ersten Halbjahres 2016 ein (Vi-act. KB 7-10). Bereits im Gesuch gab sie an, dass im Jahr 2015 ein positives Ergebnis erzielt worden sei (Fr. 16‘846.95; Vi-act. A.I, S. 10). Der Berufungsführer machte anlässlich der Hauptverhandlung geltend, im ersten Halbjahr 2016 sei ein positives Ergebnis von Fr. 18‘443.00 erzielt worden. Das Mobiliar sei inzwischen auf null abgeschrieben worden. Man müsste der Berufungsgegnerin mindestens ein Einkommen von Fr. 1‘500.00 anrechnen (Vi-act. A.III, S. 4). Die Frage, ob die Berufungsgegnerin aus der Einzelunternehmung tatsächlich kein Einkommen erziele, war somit erstinstanzlich umstritten. Die Vorinstanz hätte sich daher mit den Erfolgsrechnungen der Einzelunternehmung auseinandersetzen und begründen müssen, weshalb sie zum Entscheid gelangte, die Unternehmung sei (weiterhin) defizitär. Indem sie dies nicht tat, verletzte sie auch diesbezüglich ihre Begründungspflicht.
e) Zusammenfassend fehlt in der angefochtenen Verfügung an verschiedenen Stellen ein wesentlicher Teil der Begründung zur Unterhaltsberechnung. Die Sache ist daher zur Neubegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO).
3. Darüber hinaus ist Folgendes festzuhalten:
a) Die Berufungsgegnerin beantragte die Unterhaltsbeiträge im Eheschutzgesuch vom 16. März 2017 rückwirkend ab dem 16. März 2016 (Vi-act. A.I, S. 3, 8). Am 1. Januar 2017 trat das revidierte Kinderunterhaltsrecht in Kraft. Die entsprechenden Bestimmungen sind ab dessen Inkrafttreten unmittelbar anwendbar (Art. 1 Abs. 3 und Art. 3 SchlT ZGB; Botsch. BBl 2013 529 ff., S. 590). Die Vorinstanz äusserte sich jedoch weder zum anwendbaren Recht noch zum Übergangsrecht der Revision und verzichtete bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge auf die Ausscheidung eines Betreuungsunterhalts. Sie begründete dies damit, dass ein Betreuungsunterhalt für F.________ und G.________ aufgrund der bestehenden ehelichen Solidarität zwischen den Parteien und des gelebten Standards im vorliegenden Verfahren nicht zwingend ausgewiesen werden müsse. Zudem würde damit aufgrund der rückwirkend zu leistenden Beiträge und der nicht profitablen Geschäftstätigkeit der Gesuchstellerin lediglich eine unübersichtliche Unterhaltsregelung resultieren. Weiter sei notorisch, dass die Gesuchstellerin noch keinen Betreuungsunterhalt für die nicht gemeinsame Tochter H.________ beziehe. Bis auch Tochter H.________ einen Betreuungsunterhalt erhalte, gehe die eheliche Solidarität vor (angefochtene Verfügung, E. 10). Zweitinstanzlich äussert sich der Berufungsführer nicht zum Verzicht auf Zusprechung von Betreuungsunterhaltsbeiträgen und beantragt lediglich Barunterhaltsbeiträge für F.________ und G.________ (KG-act. 1). In Kinderbelangen gilt sowohl der Untersuchungs- als auch der Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Gericht hat demnach den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ist nicht an die Parteianträge gebunden. Diese Grundsätze sind in allen familienrechtlichen Verfahren und von allen kantonalen Instanzen zu berücksichtigen (Schweighauser, FamKomm Scheidung, 3. A., Bern 2017, N 3, 6 zu Art. 296 Anh. ZPO). Die Berufungsgegnerin stellte abgesehen davon den Eventualantrag um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, falls das Kantonsgericht im Rahmen der Offizialmaxime zur Auffassung gelange, der Kinderunterhalt sei in einen Bar- und einen Betreuungsunterhalt aufzuteilen (KG-act. 8, S. 3). Somit kann auch im Berufungsverfahren von Amtes wegen geprüft werden, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Zusprechung eines Betreuungsunterhalts verzichtete. Zu berücksichtigen gilt, dass dem neuen Recht keine Rückwirkung zukommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB).
b) Nach dem revidierten Recht dient der Kinderunterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Der (geldwerte) Unterhaltsbeitrag soll einerseits in Form des Barunterhalts die direkten Kinderkosten (z.B. Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Drittbetreuungskosten) und andererseits in Form des Betreuungsunterhalts den für die Pflege und Erziehung der Kinder investierten Zeitaufwand des betreuenden Elternteils, welcher zu einem verminderten Beschäftigungsgrad führt, abgelten (BBl 2013 529 ff., S. 540). Dem Kind steht somit in juristischer Hinsicht ein gesetzlicher Anspruch auf Deckung der Kosten seiner Betreuung, d.h. auf Betreuungsunterhalt, zu (vgl. BBl 2013 529 ff., S. 551). Der Betreuungsunterhalt ist dann geschuldet, wenn es im Interesse des Kindeswohls erforderlich ist, dass ein Kind durch die Eltern oder einen Elternteil betreut wird (vgl. BBl 2013 529 ff., S. 554), d.h. solange, wie das Kind die persönliche Betreuung im konkreten Fall tatsächlich benötigt (BBl 2013 529 ff., S. 577).
aa) Der Betreuungsunterhalt dient somit der angemessenen Betreuung des Kindes durch seine Eltern und hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nichts mit der „ehelichen Solidarität“ zu tun. Das Prinzip der *nachehelichen * Solidarität ist die Folge einer lebensprägenden Ehe, aufgrund dessen ein Ehegatte verpflichtet wird, dem anderen Ehegatten einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten, sofern sich dieser nicht selber versorgen kann (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, Rz. 05.04). Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Rahmen eines Eheschutzverfahrens (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) erfolgt indessen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht nach Art. 163 ZGB (Fankhauser, Kurzkommentar zum ZGB, 2. A., Basel 2018, N 5 zu Art. 176 ZGB). Der Kinderunterhaltsbeitrag ist aber auch hier nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses, d.h. nach Art. 285 f. ZGB, zu bemessen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Sodann soll zwar der gesamte geldwerte Unterhaltsbeitrag auch der Lebensstellung der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der Betreuungsunterhalt soll jedoch nicht dazu führen, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil (indirekt) an der Lebensstellung des anderen Elternteils teilhat. Für das Kind ist (beim Betreuungsunterhalt) einzig entscheidend, dass der Elternteil die notwendige Betreuung und damit seine Anwesenheit finanziell ermöglichen kann. Deshalb ist eine allfällig höhere Lebensstellung des unterhaltspflichtigen Elternteils nicht beim Betreuungsunterhalt, sondern bei den direkten Kosten des Kindes, also beim Barunterhalt, zu berücksichtigen (BBl 2013 529 ff., S. 576). Insofern ist auch der von der Vorinstanz angeführte gelebte Standard kein Grund, um auf die Aufteilung des Kinderunterhaltsbeitrages in einen Bar- und einen Betreuungsunterhalt zu verzichten. Ausserdem ist vorliegend auch insofern die Festlegung eines Betreuungsunterhalts angezeigt, weil sich die Parteien bereits erstinstanzlich darüber stritten, ob die Berufungsgegnerin in einem Konkubinat lebt (vgl. Vi-act. A.II, S. 22; A.III, S. 2, 4; A.III.a, S. 4, 9). Zweck der neuen Bestimmung ist u.a., dass dem Kind der für seine Betreuung benötigte Betrag auch dann zusteht, wenn sich die persönliche Situation des betreuenden Elternteils verändert, was z.B. bei Wiederverheiratung oder einem qualifizierten Konkubinat der unterhaltsberechtigten Person der Fall sein kann (BBl 2013 529 ff., S. 552; Aeschlimann/Schweighauser, a.a.O., N 18 zu Allg. Bem. Zu Art. 276-293 ZGB). Wenn die Vorinstanz auf die Festlegung eines Betreuungsunterhalts verzichtet, wäre zu befürchten, dass der Anteil des Kinderunterhalts, welcher auf den Betreuungsunterhalt fallen würde, innert absehbarer Zeit (bzw. bei Bejahung des Konkubinats bereits im vorliegenden Zeitpunkt) wegfiele, was mit der Revision des Kindesunterhaltsrechts gerade vermieden werden wollte. Schliesslich steht der Betreuungsunterhalt jedem einzelnen Kind persönlich zu. Dass H.________, welche in keinem Kindesverhältnis zum Berufungsführer steht, (noch) kein Betreuungsunterhalt zugesprochen wurde, vermag daher am (allfälligen) Betreuungsbedarf und der Entschädigungsbedürftigkeit von F.________ und G.________ nichts zu ändern. Würde dieses Argument der Vorinstanz berücksichtigt, gälte das Gleiche in einem allfälligen Verfahren betreffend Kindesunterhalt von H.________, sodass in der Konsequenz bei Halbgeschwistern nie ein Betreuungsunterhalt zugesprochen werden könnte, was nicht im Sinne der Revision wäre.
bb) Somit liegt kein Grund vor, auf die Ausscheidung eines Betreuungsunterhalts nach neuem Recht zu verzichten. Die Kinderunterhaltsbeiträge wären vielmehr für den Zeitraum vom 16. März 2016 bis am 31. Dezember 2016 nach altem Recht und ab dem 1. Januar 2017 nach neuem Recht festzulegen gewesen (Ivo Schwander, Grundsätze des intertemporalen Rechts und ihre Anwendung auf neuere Gesetzesrevisionen, AJP 2016 S. 1575 ff., S. 1584; Annette Spycher, Betreuungsunterhalt, FamPra 2017 S. 198 ff., S. 227.; vgl. zu Art. 13c SchlT ZGB: Mattias Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, FamPra 4/2016, S. 917 ff., S. 919 ff.). Die Vorinstanz verletzte somit materielles Recht, indem sie sich weder zur Anwendbarkeit des revidierten Rechts bzw. zur Differenzierung der Unterhaltsberechnung vor und nach dessen Inkrafttreten äusserte noch im Sinne des neuen Kinderunterhaltsrechts einen Betreuungsunterhalt zusprach.
cc) In diesem Zusammenhang hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob die beiden Kinder F.________ (knapp 16 Jahre), und G.________ (knapp 12 Jahre), ab 1. Januar 2017 noch der persönlichen Betreuung durch die Mutter bedürfen, und ob diese deshalb in ihrer Erwerbstätigkeit eingeschränkt ist bzw. war, sodass ein Betreuungsunterhalt festzulegen wäre. Der angefochtenen Verfügung sind hierzu keine Erwägungen zu entnehmen. Anlässlich der Parteibefragung machten die Ehegatten keine Angaben zum tatsächlichen Umfang der Betreuung von F.________ und G.________ sowie allenfalls E.________ und H.________ (Vi-act. A.III), wohl weil sie hierzu nicht befragt wurden. In den Rechtsschriften äusserten sich die Parteien zu diesem Thema nur rudimentär (Vi-act. A.I, S. 11; Vi-act. A.I, S. 23; Vi-act. A.III.a, S. 7, 17). Der tatsächlich anfallende Betreuungsbedarf von F.________ und G.________ ist diesen Ausführungen jedenfalls nicht zu entnehmen. Schliesslich wurde auch keine Kinderanhörung durchgeführt. Bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2009 (ZK 2008 43), auszugsweise publiziert in EGV-SZ 2009 Nr. A.2.1, stellte das Kantonsgericht fest, dass das urteilsfähige Kind in eherechtlichen Verfahren einen höchstpersönlichen Anspruch auf Anhörung hat (vgl. Art. 12 UNKRK; SR 0.107). Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Diese Norm findet auf alle gerichtlichen Verfahren Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind (Urteil BGer vom 23. September 2005, 5C.209/2005, E. 3.1). Sie gelten demnach nicht nur im Scheidungs-, sondern auch im Eheschutzverfahren sowie für vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 ZGB (BGE 126 III 497; Urteil BGer vom 24. August 2005, 5P.214/2005, E. 2.1; ZK1 2011 28, E. 1.a). Betreffend Alter geht das Bundesgericht davon aus, dass die Kinderanhörung ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich und daher grundsätzlich obligatorisch ist (BGE 131 III 553, E. 1.2.3). Die im erstinstanzlichen Verfahren 15- und 11-jährigen Kinder F.________ und G.________ hatten somit einen höchstpersönlichen Anspruch auf Anhörung. Wird keine Kinderanhörung durchgeführt, liegt ein nicht heilbarer Verfahrensmangel vor, sodass das angefochtene Urteil in allen Punkten, welche die Kinderrechte tangieren, aufzuheben ist (EGV-SZ 2009 Nr. A.2.1, E. 5; ZK1 2011 28, E. 1.b). Auch aus diesem Grund ist die vor-instanzliche Verfügung aufzuheben und zur Durchführung der Kinderanhörung sowie der Parteibefragung und Neubegründung zurückzuweisen.
4. Grundsätzlich werden die Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Vorliegend wird der angefochtene Entscheid im Wesentlichen infolge Verletzung der Begründungspflicht und eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz aufgehoben, ohne den Streitgegenstand materiell zu behandeln. Somit unterliegt keine der Parteien. Die Kosten des Berufungsverfahrens entstanden vielmehr aufgrund der Prozessführung der Vorinstanz, sodass es sich rechtfertigt, diese Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO grundsätzlich keine Rechtsgrundlage dafür, einen Kanton auch zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (vgl. BGE 140 III 385, E. 4.1; Urwyler/Grütter, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 13 zu Art. 107 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 11 zu Art. 107 ZPO; Sterchi, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 25 zu Art. 107 ZPO). Nur in Ausnahmefällen, namentlich wenn eine eigentliche Rechtsverweigerung der Gerichte vorliegt, haben die Parteien gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO Anspruch auf eine ausserrechtliche Entschädigung zulasten des Kantons (BGE 138 III 471 E. 7; BGer, Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 4.2; BGer, Urteil 5A_356/2014 vom 14. August 2014 E. 4.1). Der Bundesgesetzgeber wollte die Regelung betreffend Parteientschädigung grundsätzlich den Kantonen überlassen (BGer, Urteil 5A_359/2014 vom 14. August 2014 E. 5). Im Kanton Schwyz sind laut § 83 Abs. 2 des Justizgesetzes (JG) vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110) Kosten, die keine Partei veranlasste oder die durch einen offensichtlichen Fehlentscheid entstanden, in der Regel der Gerichtskasse aufzuerlegen. Unter ausserordentlichen Umständen kann es sich rechtfertigen, gestützt auf § 83 Abs. 2 JG nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belasten (EGV-SZ 2014 Nr. A 2.1, E. 4.b = Beschluss vom 24. Dezember 2014, ZK2 2014 61 und 62). Vorliegend ist die angefochtene Verfügung aufgrund eines nicht auf Parteiantrag beruhenden Verfahrensmangels aufzuheben. Der Berufungsführer rügte die mangelnde Begründung durch die Vorinstanz mehrfach und auch die Berufungsgegnerin beantragte wegen fehlender Ausscheidung eines Betreuungsunterhalts eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, sodass sich keine der Parteien mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierte. Diese ausserordentlichen Gründe rechtfertigen ausnahmsweise die Zusprechung einer (reduzierten) Parteientschädigung.
Die Rechtsanwältinnen reichten keine Kostennote ein, sodass die Entschädigungen nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen sind § 6 Abs. 1 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar (praxisgemäss auch im Berufungsverfahren) Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Beide Parteien hatten im Gesamten gesehen in etwa den gleichen Aufwand für ihre zweitinstanzlichen Eingaben. In juristischer Hinsicht stellten sich keine besonderen Schwierigkeiten. Als angemessen erweist sich daher eine Parteientschädigung von je pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST).
Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird der Vorderrichter im neuen Entscheid zu befinden haben.
5. Sämtliche Entscheide, welche Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten behandeln, sind dem betroffenen Kind, welches das 14. Altersjahr vollendet hat, zu eröffnen (Art. 301 lit. b ZPO). Der Gesetzgeber wählte nicht die Urteilsfähigkeit eines Kindes, sondern eine fixe Altersgrenze als Kriterium für die Eröffnungspflicht. Somit ist der vorliegende Entscheid dem knapp 16-jährigen F.________, nicht aber dem knapp 12-jährigen G.________, zu eröffnen;-
beschlossen:
1. Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 5. Dezember 2017 (ZES 2017 043/044) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.00 gehen zu Lasten des Kantons. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Berufungsführer den Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.00 zurückzuerstatten.
3. Beide Parteien werden aus der Kantonsgerichtskasse mit je Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.00.
5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), F.________ (1/A), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin
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20. April 2018 kau