ZK2 2017 36 - definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, Verfahrenssistierung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 21. September 2017

ZK2 2017 36

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________ GmbH,

Klägerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

1.****C.________,

2.****U.________,

3.****E.________,

4.****F.________,

5.****G.________,

6.****H.________,

7.****I.________,

8.****J.________,

9.****K.________,

10.****D.________,

11.****N.________,

12.****O.________,

13.****P.________,

14.****Q.________,

Ziff. 1–14 Beklagte und Beschwerdegegner,

alle vertreten durch Rechtsanwalt R.________,

betreffend

definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, Verfahrenssistierung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht March vom 13. April 2017, ZGO 2014 2);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Eingabe vom 20. Januar 2014 erhob die A.________ GmbH (nachfolgend: Klägerin) beim Bezirksgericht March Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über eine Pfandsumme von Fr. 847‘193.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 16. Februar 2011 zulasten der Stockwerkeigentumseinheiten des Grundstücks GB zz (Vi-act. A/I), welche im Eigentum von C.________, U.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, D.________, N.________, O.________, P.________ und Q.________ standen (nachfolgend: Beklagte; entgegen dem Rubrum der Vor-instanz kommt U.________ und E.________ nach wie vor Parteistellung zu, da sie nur vorläufig Sicherheit leisteten [vgl. Vi-act. H/6; Vi-act. H/16]).

Am 24. November 2014 machte die Klägerin überdies eine (Werklohn-)For-derungsklage gegen die L.________ AG beim Bezirksgericht Höfe anhängig (ZGO 2015 28) und beantragte die Zusprechung einer Forderung in der Höhe von Fr. 956‘218.10 zuzüglich Zins zu 5 % über Fr. 725‘367.45 seit dem 4. Mai 2011 und über Fr. 230‘850.65 seit dem 20. Juli 2012 (Vi-act. A/VI, Beilage).

Die Beklagten ersuchten mit Eingabe vom 2. März 2017 um Sistierung des (Haupt-)Klageverfahrens auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten bis zur rechtskräftigen Erledigung des beim Bezirksgericht Höfe hängigen (Werklohn-)Forderungsprozesses (Vi-act. A/VI). Mit prozessleitender Verfügung vom 13. April 2017 entsprach der Gerichtspräsident am Bezirksgericht March diesem Sistierungsgesuch. Dagegen erhob die Klägerin am 28. April 2017 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Sistierung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (KG-act. 1). Den ihr mit Verfügung vom 2. Mai 2017 angesetzten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘500.00 leistete die Klägerin rechtzeitig (KG-act. 4). Die Beklagten teilten am 12. Mai 2017 mit, dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichteten (KG-act. 7).

2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Eine Sistierung soll nicht leichthin angeordnet werden, da sie immer eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge hat, was grundsätzlich dem Beschleunigungsgebot widerspricht (Art. 124 ZPO, Art. 29 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Es müssen objektive Gründe vorliegen, welche die Fortsetzung des Verfahrens unmöglich oder unzweckmässig machen (Frei, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N 1 zu Art. 126 ZPO; Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 2 zu Art. 126 ZPO). Die Zweckmässigkeit einer Sistierung ist insbesondere gegeben, wenn der Entscheid von einem anderen Verfahren abhängt, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist. Dadurch sollen widersprüchliche Urteile mit sich allenfalls ausschliessenden Rechtsfolgen vermieden werden (Frei, a.a.O., N 3 zu Art. 126 ZPO; Gschwend, a.a.O., N 1 zu Art. 126 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 4 zu Art. 126 ZPO). Es ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob das Ergebnis eines anderen Verfahrens tatsächlich präjudizielle Wirkung auf das zu sistierende Verfahren hat (Frei, a.a.O., N 4 zu Art. 126 ZPO). Darüber hinaus erfordert die Sistierung eine Abwägung der Interessen an der Sistierung gegenüber dem Beschleunigungsgebot. Dabei bleibt die Sistierung die Ausnahme. In Zweifelsfällen geht das Beschleunigungsgebot vor (Staehelin, a.a.O., N 4 zu Art. 126 ZPO; vgl. Frei, a.a.O., N 1 und 6 zu Art. 126 ZPO).

Vorliegend ist zu prüfen, ob das Ergebnis des beim Bezirksgericht Höfe hängigen Werklohnforderungsprozesses präjudizielle Bedeutung für das Klageverfahren auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten vor dem Bezirksgericht March hat.

a) In der Verfügung vom 13. April 2017 begründete der Vorderrichter die Sistierung des Verfahrens betreffend die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bis zur rechtskräftigen Erledigung des beim Bezirksgericht Höfe hängigen (Werklohn-)Forderungsprozesses im Wesentlichen damit, dass bei beiden Verfahren die gleiche Frage im Zentrum stehe, nämlich die Festlegung der Höhe der unbezahlten Vergütungsforderung. Zwischen der Pfandsumme und der Vergütungsforderung bestehe Akzessorietät. Die Höhe der unbezahlten Vergütungsforderung bestimme die Höhe der Pfandsumme. Es bestehe deswegen die Gefahr widersprüchlicher Urteile. Abgesehen davon mache es aus prozessökonomischer Sicht keinen Sinn, an zwei Gerichten aufwendige Prozesse über die gleiche Hauptfrage zu führen. Der Vergütungsanspruch der Klägerin werde im Urteil des Bezirksgerichts Höfe definitiv festgelegt, sodass demnach auch die Pfandsumme bemessen werden könne. Die Interessen der Klägerin seien durch die Sistierung nicht beeinträchtigt, da die Pfandrechte provisorisch im Grundbuch eingetragen blieben und eine Realisierung des Bauhandwerkerpfandrechts ohnehin nicht möglich sei, solange der Forderungsprozess am Bezirksgericht Höfe nicht rechtskräftig erledigt worden sei.

b) Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde vom 28. April 2017 geltend, der Vorderrichter hebe vor allem den grossen Umfang des sistierten Verfahrens hervor. Darin könne aber kein Grund für eine Sistierung erblickt werden (KG-act. 1, N 9 f. auf S. 5). Die im Rahmen der definitiven Eintragung des Pfandes bestimmte Summe stelle einen Höchstbetrag dar, der pfandrechtlich gesichert werde. Die Forderung gegen den Besteller könne aber, wie vorliegend, höher sein als der pfandrechtlich festgestellte Betrag und sei im darüber hinausgehenden Umfang einfach ungesichert. Der Vorderrichter beantworte nicht, weshalb sich aufgrund dieser Konstellation eine Sistierung aufdrängen solle. Vielmehr sei das akzessorische Pfand zeitlich vor der Forderungsklage festzustellen. Der Grund hierfür liege im Zweck des Grundbuchs, dingliche Rechte an Grundstücken nach aussen erkennbar zu machen. Auf den materiellen Wahrheitsgehalt des Grundbuchs sei grossen Wert zu legen. Da das vorläufige Eintragungsverfahren nur summarischer Natur sei, bestehe ein erhebliches Interesse an der definitiven Eintragung (KG-act. 1, N 15 auf S. 6 f.). Die Sistierung setze überdies konnexe Verfahren voraus. An der geforderten Übereinstimmung fehle es aber vorliegend. Im Forderungsprozess könnten weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden als im Verfahren betreffend die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Zu denken sei etwa an den nicht pfandberechtigten Schadenersatz, den die L.________ AG der Klägerin schulde (KG-act. 1, N 16. auf S. 7 f.). Eventualiter macht die Klägerin geltend, dass das jüngere Verfahren, der Forderungsprozess vor dem Bezirksgericht Höfe, zu sistieren wäre. Der Prozess hinsichtlich der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei zeitlich früher angehoben worden und sei ausserdem viel weiter fortgeschritten (KG-act. 1, N 17–20 auf S. 8 f.).

c) Bei der Begründung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird mit der Bestimmung und Eintragung der Pfandsumme der Umfang der Pfandsicherung festgelegt, jedoch nicht die Vergütungsforderung des Unternehmers selber (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Systematischer Aufbau, 3. A. 2008, N 578). Zwischen dem Baupfandrecht mit Einschluss der Pfandsumme einerseits und der Vergütungsforderung für die Bauarbeiten andererseits besteht Akzessorietät (Schumacher, a.a.O., N 580). Die Höhe der (unbezahlten) Vergütungsforderung bestimmt die Höhe der Pfandsumme. Die Forderung selber wird bei der Begründung eines Bauhandwerkerpfandrechts allerdings nicht rechtsverbindlich festgelegt. Die Bestimmung der Pfandsumme hat nicht die geringste Auswirkung auf den Bestand und die Höhe der Vergütungsforderung (Schumacher, a.a.O., N 582; vgl. BGE 111 III 8, E. 3b).

Die Pfandsumme ist der Höchstbetrag der Pfandsicherheit – unter Vorbehalt von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZGB (Schumacher, a.a.O., N 574). Die gesicherte Forderung selber ist jedoch immer mit Unsicherheiten verbunden und insofern unbestimmt. Selbst die in einem rechtskräftigen Forderungsurteil festgelegte Vergütungsforderung kann sich noch ändern. So beispielsweise zufolge der Konkursdividende, welche der Unternehmer im Konkurs seines Bestellers ausbezahlt erhält (Schumacher, a.a.O., N 583). Die Pfandsumme ist als obere Grenze der Pfandsicherheit darüber hinaus von besonderer praktischer Bedeutung, da sie beim Bauhandwerkerpfandrecht nach Ablauf der Eintragungsfrist von vier Monaten gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht mehr erhöht werden kann (Schumacher, a.a.O., N 575; vgl. Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 5. A. 2015, N 29 zu Art. 839/840 ZGB).

aa) In der Klage vom 20. Januar 2014 verlangt die Klägerin die Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts über eine Pfandsumme von Fr. 847‘193.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 16. Februar 2011. Sie führt diesbezüglich aus, der geltend zu machende Werkpreis gegenüber der L.________ AG belaufe sich auf Fr. 4‘021‘218’15. Nachdem die L.________ AG Anzahlungen im Umfang von Fr. 3‘065‘000.00 geleistet habe, verblieben offene Forderungen in der Höhe von Fr. 956‘218.10. Die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts werde für eine Teilsumme von Fr. 847‘193.50 verlangt, da diese Summe bereits im Rahmen der Anträge auf superprovisorische und provisorische Eintragung geltend gemacht worden sei und nachträglich nicht mehr geändert werden könne. Der Grund für die massive Kostenüberschreitung liege vor allem in einem ungenau ausgearbeiteten Devis, in Bestellungsänderungen vonseiten der L.________ AG und in Mehrkosten infolge Schlechtwetters, nicht deklarierten Felses im Baugrund sowie Baustopps durch die M.________ (Vi-act. A/I, N 7 f. auf S. 6 f.).

bb) Wie die Klägerin zutreffend ausführt, kann die im Verfahren betreffend Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemachte Pfandsumme von Fr. 847‘193.50 aufgrund der Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB nachträglich nicht mehr erhöht werden. Im Forderungsprozess am Bezirksgericht Höfe verlangt die Klägerin die Zusprechung eines über die geltend gemachte Pfandsumme hinausgehenden Betrages in der Höhe von Fr. 956‘218.10 nebst Zins. Angesichts dessen könnte auch bei rechtskräftiger Erledigung des Forderungsprozesses nicht ohne Weiteres auf die Höhe der Pfandsumme geschlossen werden. Insofern hat das Ergebnis des beim Bezirksgericht Höfe hängigen Werklohnforderungsprozesses keine präjudizielle Wirkung auf die im Verfahren betreffend die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts festzustellende Pfandsumme. Es besteht keine Gefahr widersprüchlicher Urteile.

Gegen eine präjudizielle Wirkung spricht ausserdem, dass grundsätzlich nicht sämtliche Forderungen des Unternehmers pfandberechtigt sind. So besteht beispielsweise keine Pfandberechtigung für allfällige Schadenersatzansprüche und die Rechtsverfolgungskosten (Schumacher, a.a.O., N 445 ff.). Im Übrigen ist der Drittpfandeigentümer im Zwangsvollstreckungsverfahren an ein rechtskräftiges Urteil, welches die Forderungsklage des Unternehmers gegen seinen Besteller gutgeheissen hat, ohnehin nicht gebunden, auch wenn ein solches Urteil in der Regel eine erhebliche faktische Wirkung entfaltet, die vom Drittpfandeigentümer nicht unterschätzt werden darf. Der Pfandgläubiger müsste den Rechtsvorschlag des Drittpfandeigentümers auf dem ordentlichen Prozessweg (Art. 79 Abs. 1 SchKG) mittels einer Feststellungsklage beseitigen (Schumacher, a.a.O., N 1634). Würde die Werklohnforderungsklage vor dem Bezirksgericht Höfe gutgeheissen, wären die Beklagten demnach nicht an diesen Entscheid gebunden. Dem Ergebnis des Forderungsprozesses vor dem Bezirksgericht Höfe kann somit auch unter diesem Aspekt keine präjudizielle Bedeutung für das Verfahren betreffend Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts zugemessen werden.

3. Grundsätzlich obliegt es dem *später * angerufenen Gericht, durch die Sistierung für die Koordination des Verfahrens besorgt zu sein, sobald es vom früheren Verfahren Kenntnis erhalten hat und sofern dieses bereits weit fortgeschritten ist (Gschwend, a.a.O., N 1 zu Art. 126 ZPO; Frei, a.a.O., N 5 zu Art. 126 ZPO). Die Beklagten ersuchten mit Eingabe vom 2. März 2017 dementgegen um Sistierung des * früher * angehobenen Klageverfahrens auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten bis zur rechtskräftigen Erledigung des später eingeleiteten Werklohnforderungsprozesses (Vi-act. A/VI). Ist nicht zu erwarten, dass im fortzuführenden Verfahren früher ein Entscheid ergeht als im zu sistierenden Verfahren, ist in aller Regel von einer Sistierung abzusehen (vgl. Frei, a.a.O., N 5 zu Art. 126 ZPO). Aufgrund des Beschleunigungsgebots wäre eine Sistierung somit nur zulässig, wenn der später angehobene Forderungsprozess beim Bezirksgericht Höfe bereits weit fortgeschritten wäre. Dem ist allerdings nicht so, steht in diesem Prozess doch erst die Einreichung der Replik an (KG-act. 1, N 18 auf S. 8 mit Verweis auf Beilage 6). Dahingegen wurde im Klageverfahren auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten bereits der zweite Schriftenwechsel abgeschlossen und die Parteien haben auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichtet (Vi-act. 36, 39 und 41). In Anbetracht dessen, dass der Forderungsprozess beim Bezirksgericht Höfe weniger weit fortgeschritten ist als das Klageverfahren auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten, erscheint dessen Sistierung wenig zweckmässig.

Ferner ist die beförderliche Erledigung des vor über dreieinhalb Jahren eingeleiteten Klageverfahrens auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten stärker zu gewichten als das Interesse der Beklagten, sich durch das Abwarten des Ergebnisses der Werklohnforderungsklage zwischen der Klägerin und der L.________ AG, Prozessaufwand zu ersparen. Eine Sistierung steht im Übrigen auch den Interessen der Klägerin entgegen, da sie erst mit dem definitiven Eintrag der Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch über eine Grundpfandverschreibung verfügt und Betreibung auf Pfandverwertung einleiten kann (Thurnherr, a.a.O., N 40 und 42 zu Art. 839/840 ZGB). Im Hinblick darauf, dass eine Sistierung nur ausnahmsweise zulässig ist und in Zweifelsfällen das Beschleunigungsgebot vorgeht (Frei, a.a.O., N 6 zu Art. 126 ZPO; Gschwend, a.a.O., N 2 zu Art. 126 ZPO; Staehelin, a.a.O., N 4 zu Art. 126 ZPO), rechtfertigt sich eine Sistierung des Klageverfahrens auf definitiven Eintrag von Bauhandwerkerpfandrechten nicht.

4. Zusammenfassend besteht kein Grund, das Verfahren betreffend die definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten (ZGO 2014 2) zu sistieren. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht March vom 13. April 2017 ist ersatzlos aufzuheben. Da ein Verzicht auf Antwort auf das Rechtsmittel und auf Antrag nicht zum Verlust der Parteistellung führt (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 8 zu Art. 106 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 5 zu Art. 106 ZPO; BGE 123 V 159, E. 4b), sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 1‘500.00 ausgangsgemäss den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO), zumal sie selber um die Sistierung ersucht hatten (Vi-act. A/VI).

Die unterliegenden Beklagten haben die vollumfänglich obsiegende Klägerin für das Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. In Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Werden die Anwaltskosten wie vorliegend der Gegenpartei überbunden, befindet das Gericht über die Angemessenheit einer Kostennote (§ 6 Abs. 3 lit. a GebTRA). Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA).

Die berufsmässig vertretene Klägerin hat für das Beschwerdeverfahren eine Kostennote über total Fr. 2‘269.30 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) eingereicht (KG-act. 9 und 9/1). Aus dieser ergeben sich 6.00 Stunden für die Ausarbeitung der Rechtsschrift sowie 0.80 Stunden für Korrespondenz mit der Klientin. Der aufgeführte Zeitaufwand von 6.00 Stunden für das Ausarbeiten der neunseitigen Rechtsschrift kann nicht als angemessen bezeichnet werden, zumal lediglich knapp fünf Seiten materielle Ausführungen zur Sistierung enthalten. Darüber hinaus erscheint der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 300.00 als zu hoch. In Anwendung von § 6 Abs. 1 GebTRA und in Berücksichtigung der Bemessungskriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA mutet eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) angemessen an;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht March vom 13. April 2017 aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin in der gleichen Höhe bezogen. Die Beklagten Ziff. 1–14 haben der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 1‘500.00 zu bezahlen.

3. Die Beklagten Ziff. 1–14 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 847‘193.50.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt R.________ (15/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

25. September 2017 sl