ZK1 2023 6 - Aberkennung des Anspruchs

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 12. Dezember 2023

ZK1 2023 6

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann.

In Sachen

A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Aberkennung des Anspruchs

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Dezember 2022, ZEO 2021 66);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 23. September 2021 erhob die A.________ (nachfolgend Klägerin) beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe wie folgt Klage gegen die C.________ AG (nachfolgend Beklagte; Vi-act. I):

1. Es sei in der Betreibung Nr. zz des Betreibungsamts Bern-Mittelland gegen den Schuldner G.________ der behauptete (bestrittene) Eigentumsanspruch der C.________ AG vom 16. August 2021 an den Guthaben der verarrestierten Konten der C.________ AG bei der H.________ AG (Bank) im Arrest Nr. yy, nämlich Kontoguthaben

IBAN xx (USD-Konto),

IBAN ww (EUR-Konto), und

IBAN vv (CHF-Konto),

abzuerkennen und die Vermögenswerte in der Betreibung Nr. zz gegen den Schuldner G.________ zu belassen und das Betreibungsamt anzuweisen, die Betreibung Nr. zz unter Einschluss dieser Vermögenswerte fortzusetzen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Mit Klageant­wort vom 4. Januar 2022 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Vi-act. II). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Mai 2022 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. III-V und D2). Mit Urteil vom 9. Dezember 2022 wies der Einzelrichter die Klage ab (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 20’000.00 der Klägerin (Dispositivziffer 2) und verpflichtete diese, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 25’000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen (Dispositivziffer 3).

B. Dagegen erhob die Klägerin am 27. Januar 2023 Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. ZEO 2021 66) aufzuheben und es sei in der Betreibung Nr. zz des Betreibungsamts Bern-Mittelland gegen den Schuldner G.________ der behauptete (bestrittene) Eigentumsanspruch der C.________ AG vom 16. August 2021 an den Guthaben der verarrestierten Konten der C.________ AG bei der H.________ AG (Bank) im Arrest Nr. yy, nämlich Kontoguthaben

IBAN xx (USD-Konto),

IBAN ww (EUR-Konto), und

IBAN vv (CHF-Konto),

abzuerkennen und die Vermögenswerte in der Betreibung Nr. zz gegen den Schuldner G.________ zu belassen und das Betreibungsamt anzuweisen, die Betreibung Nr. zz unter Einschluss dieser Vermögenswerte fortzusetzen.

2. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. ZEO 2021 66) aufzuheben und zur erneuten Beschlussfassung an die Vor­instanz zurückzuweisen.

3. Es seien Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. ZEO 2021 66) aufzuheben und die Gerichtskosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und der Berufungsklägerin sei eine angemessene Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten.

Am 27. Februar 2023 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (KG-act. 8). Mit Berufungsant­wort vom 2. März 2023 beantragte die Beklagte die Abweisung der Berufung und Bestätigung des vor­instanzlichen Urteils, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin (KG-act. 11). Im Rahmen des Replikrechts reichten die Klägerin am 15. März 2023 (KG-act. 13), die Beklagte am 30. März 2023 (KG-act. 15), die Klägerin am 12. April 2023 (KG-act. 17) und die Beklagte am 19. April 2023 (KG-act. 19) eine Eingabe ein. Die letztere Eingabe wurde der Klägerin am 20. April 2023 zugestellt (KG-act. 20);-

in Erwägung:

1. a) Nach Art. 106 Abs. 2 SchKG können Dritte ihre Ansprüche anmelden, solange der Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Gegenstandes noch nicht verteilt ist. Die Geltendmachung des Drittanspruches ist an keine bestimmte Frist gebunden; sie kann grundsätzlich bis zur Verteilung des Erlöses erfolgen. Nach der Rechtsprechung muss sie jedoch innerhalb einer kurzen, den Umständen angemessenen Frist erfolgen, wobei der Dritte sein Recht verwirkt, wenn er sie böswillig verzögert oder in dieser Hinsicht grob fahrlässig handelt (BGE 144 III 198 E. 5.1.2.2). Grundsätzlich besteht kein Anlass zur Erhebung der Drittansprache, solange der Drittansprecher von der Arrestlegung bzw. der Pfändung keine sichere Kenntnis hat oder wenn der Arrestvollzug bzw. die Pfändung infolge von Rechtsmitteln noch nicht rechtskräftig ist (Staehelin/Strub, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 106 SchKG N 23). Eine um mehr als fünf Monate verzögerte Anspruchsanmeldung ist in der Regel als verspätet zu betrachten (BGer Urteil 5A_543/2015 vom 16. November 2015 E. 4.2.1 mit Hinweis auf BGE 106 III 57 E. 2; 104 III 42 E. 5). Es ist aber nicht allein auf den Zeitablauf abzustellen, sondern auch den Gründen Rechnung zu tragen, die ein Zuwarten gegebenenfalls erklären können (BGer Urteil 5A_392/2013 vom 30. August 2013 E. 4 mit Hinweis auf Urteil 5C.209/2006 vom 31. Januar 2007 E. 4.3). Wer erst nach längerem Zuwarten einen Anspruch geltend macht, muss die Gründe seines Verhaltens angeben und glaubhaft machen (Staehelin/Strub, a.a.O., Art. 106 SchKG N 23a).

b) Die Klägerin kritisiert, es seien mehr als fünf Monate, nämlich deren neun, zwischen dem Arrestvollzug im November 2020 und der Anspruchserhebung am 16. August 2021 durch die Beklagte vergangen. Die Beklagte habe bereits im Februar 2020 von der Verarrestierung erfahren und seit November 2020 Kenntnis vom Ausgang des Arrestverfahrens gehabt, so dass sie spätestens dann ihren Anspruch hätte geltend machen müssen (KG-act. 1 S. 16). Die Beklagte erwidert, der Klägerin sei bereits bei Einleitung des Arrestverfahrens bewusst gewesen, dass es sich um Vermögenswerte der Beklagten und nicht des Schuldners handle, denn sie habe ihren Anspruch auf einen umgekehrten Durchgriff gestützt. Gegen den am 24. Januar 2020 erwirkten Arrest habe nicht nur der Schuldner, sondern auch die Beklagte Einsprache erhoben, wobei sie geltend machte, es handle sich bei den verarrestierten Konti um eigene Vermögenswerte. Die Klägerin habe also, als sie zwecks Prosequierung des Arrests am 16. März 2020 Rechtsöffnung verlangt habe, gewusst, dass die Beklagte die verarrestierten Vermögenswerte für sich beanspruche. Das Regionalgericht Bern-Mittelland habe die Arresteinsprache der Beklagten am 17. November 2020 abgewiesen, worauf sie Beschwerde erhoben und wiederum geltend gemacht habe, es handle sich um eigene Vermögenswerte. Die Klägerin habe mithin die unveränderte Position der Beklagten gekannt. Zu diesem Zeitpunkt sei das Rechtsöffnungsverfahren sistiert gewesen. Das Obergericht des Kantons Bern habe die Beschwerde am 25. Mai 2021 abgewiesen. Die Beklagte habe sich gegen einen Weiterzug an das Bundesgericht entschieden. Die Klägerin selbst habe erst am 14. Juli 2021 die Wiederaufnahme des Rechtsöffnungsverfahrens verlangt. Die Erklärung der Beklagten gegenüber dem Betreibungsamt vom 16. August 2021 sei schliesslich zu einem Zeitpunkt erfolgt, als sie noch nicht mit Verwertungshandlungen habe rechnen müssen. Erst nach dem Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 24. August 2021 sei das Rechtsöffnungsverfahren beendet worden und die Klägerin habe am 31. August 2021 das Fortsetzungsbegehren gestellt (KG-act. 11 S. 6 ff.).

c) Unbestritten ist, dass die Klägerin am 23. Januar 2020 ein Arrestgesuch gegen den Schuldner G.________ betreffend die fraglichen Bankverbindungen stellte und das Regionalgericht Bern-Mittelland am 24. Januar 2020 einen Arrestbefehl erliess (Vi-KB 14 und 15). Im Gesuch machte sie geltend, dass die Vermögenswerte der Beklagten, insb. die Bankguthaben bei der H.________ AG (Bank), als dem Schuldner gehörend zu betrachten seien, weil dieser die Konti zufolge Sphärenvermischung wie eigenes Geld verwendet habe und daher gestützt auf die Rechtsprechung zum (umgekehrten) Durchgriff verarrestierbar seien (Vi-KB 14 S. 7 ff.). Mit Entscheiden vom 17. November 2020 wies das Regionalgericht Bern-Mittelland die Arresteinsprachen des Schuldners und der Beklagten ab (Vi-KB 17 und 18, vgl. auch Vi-BB 1). Ebenso steht fest, dass die Beklagte am 30. November 2020 gegen den sie betreffenden Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern erhob (Vi-BB 2), welche mit Entscheid vom 25. Mai 2021 abgewiesen wurde (Vi-KB 19). Mit Eingabe vom 16. August 2021 meldete die Beklagte beim Betreibungsamt Bern-Mittelland betreffend die drei Konti Widerspruch an (Vi-KB 20). Der Zahlungsbefehl gegen den Schuldner datiert vom 20. Februar 2020 (Vi-KB 23). Mit Verfügung vom 23. April 2020 sistierte die Präsidentin des Regionalgerichts Bern-Mittelland das von der Klägerin gegen G.________ eingeleitete Rechtsöffnungsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Arresteinspracheverfahrens (Vi-KB 24). Mit Verfügung vom 4. August 2021 wurde das Rechtsöffnungsverfahren wieder aufgenommen (Vi-KB 25).

d) Aus diesem Verfahrensablauf ergibt sich, dass das von der Beklagten eingeleitete Rechtsmittelverfahren gegen den Arrestentscheid mit Entscheid vom 25. Mai 2021 endete bzw. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen in Rechtskraft erwuchs. Vor dem endgültigen Abschluss des Arrestverfahrens war sie aber nicht gehalten, ihren Drittanspruch beim Betreibungsamt geltend zu machen. Dass die Beklagte den Abschluss des Rechtsmittelverfahrens rechtsmissbrauchsfrei abwarten durfte, gilt hier umso mehr, weil die Klägerin selber davon ausging, dass es sich bei den fraglichen Konti bei der H.________ AG (Bank) an sich um Vermögenswerte der Beklagten handelt, welche aber nach ihrem Standpunkt im Sinne eines (umgekehrten) Durchgriffs als dem Schuldner gehörend zu betrachten sind. Anders gesagt durfte die Beklagte bei dieser Ausgangslage die ihr als Drittansprecherin zustehenden Rechtsbehelfe im Rahmen des Arrestverfahrens ausschöpfen, bevor sie Widerspruch anmeldete. Die Anmeldung eines Widerspruches zu diesem Zeitpunkt wäre weder für die Klägerin von Vorteil gewesen, weil sie ja bereits Kenntnis von den Eigentumsverhältnissen hatte, noch hätte sich ein solches Vorgehen aus verfahrensökonomischer Sicht aufgedrängt, zumal das Rechtsöffnungsverfahren bis zum Abschluss des Arrestverfahrens ohnehin sistiert war und folglich, wie die Vor­instanz zu Recht erwog, einstweilen keine Verwertungshandlungen bevorstanden (angefocht. Urteil E. 1.3). Schliesslich ist nicht ersichtlich und dargetan, dass die Anmeldung des Anspruchs im August 2021 die Rechte der Klägerin tangiert hätte; insbesondere macht sie nicht geltend, sie habe deswegen unnötige Handlungen vornehmen müssen oder es seien ihr vermeidbare Kosten entstanden (vgl. zit. BGer Urteil 5A_543/2015 E. 4.2.1). Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz eine Verwirkung des Eigentumsanspruchs verneinte.

2. a) Ein aktienrechtlicher Durchgriff bedeutet die (ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen Person. Ein Durchgriff kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbstständigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche Identität besteht und wenn die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt. Der häufigste Fall ist die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person durch einen beherrschenden Aktionär, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen. Man unterscheidet den direkten und den umgekehrten (Haftungs-)durchgriff. Bei ersterem wird das Vermögen des beherrschenden Aktionärs in Anspruch genommen für Schulden der Gesellschaft. Beim umgekehrten Durchgriff andererseits haftet das Gesellschaftsvermögen für Schulden des Aktionärs (BGE 145 III 351 E. 4.2 mit Hinweis auf insb. BGE 144 III 541 E. 8.3.1.-8.3.4 = Pra 2019 Nr. 98). Die erste Voraussetzung des Durchgriffs ist die wirtschaftliche Identität von juristischer Person und dem Schuldner. Die zweite Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person. Diese Voraussetzung erfüllt zunächst die Gründung einer juristischen Person zu missbräuchlichen Zwecken. Es genügt aber auch die missbräuchliche Verwendung bzw. die missbräuchliche Berufung auf die Trennung zwischen juristischer Person und beherrschender Person. Zur Annahme von Rechtsmissbrauch müssen geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter vorliegen. Typische Fallgruppen sind namentlich die Sphären- und Vermögensvermischung, das heisst die ungenügende Beachtung der Selbständigkeit der juristischen Person gegenüber der beherrschenden Person, die Fremdsteuerung, zum Beispiel durch Verfolgung von Sonderinteressen der beherrschenden Person zulasten der juristischen Person, oder die Unterkapitalisierung der juristischen Person in einer Weise, dass ihre Lebensfähigkeit gefährdet ist (BGer Urteil 5A_ 330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2; BGE 144 III 541 E. 8.3.2).

b) Die Parteirollenverteilung des Betreibungsamts hat keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung im Widerspruchsprozess. Entsprechend den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB hat grundsätzlich der Drittansprecher die Tatsachen zu beweisen, aus denen er seinen Anspruch am umstrittenen Vermögenswert ableiten will. Demgegenüber obliegt es dem bestreitenden Schuldner oder Gläubiger, gegen das Recht des Drittansprechers Einreden zu erheben und die den Einreden zugrundeliegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Es ist der volle Beweis zu erbringen; Glaubhaftmachung genügt nicht (Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. A. 2018, § 19 S. 195 f.; Staehelin/Strub, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 109 SchKG N 28; BGer Urteil 5A_584/2007 vom 13. Februar 2008 E. 3). Soweit Rechtsmissbrauch geltend gemacht wird, hat diejenige Partei, die sich darauf beruft, diesen zu beweisen. Denn der Rechtsmissbrauch gilt als rechtsaufhebende Tatsache, für welche die Beweislast bei der Gegenpartei des Rechtsinhabers liegt (BGE 144 III 541 E. 6.2.2.2 = Pra 2019 Nr. 98). Daraus folgt, dass die Klägerin den (vollen) Beweis für diejenigen Tatsachen zu erbringen hat, aus welchen sich die von ihr behauptete rechtsmissbräuchliche Verwendung der rechtlichen Selbständigkeit der Beklagten ergeben sollen.

c) aa) Die Vor­instanz erwog zur Begleichung von zivil- und strafrechtlichen Verteidigungskosten durch die Beklagte, es sei nicht ausschlaggebend, ob diese eine arbeitsvertragliche (Fürsorge-)Pflicht zur Übernahme treffe. Die Kosten stünden vielmehr in einem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Schuldners für die Beklagte und somit nicht in dessen alleinigen Sonderinteresse. Die Tätigkeit des Schuldners basiere auf Dienstleistungsverträgen zwischen der Klägerin und der Beklagten. Es sei nachvollziehbar, dass die Beklagte ebenfalls ein Interesse am positiven Ausgang des Verfahrens habe. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Entscheid für die Kostenübernahme bereits bei Prozessbeginn im Jahr 2014 erfolgt sei, mithin zu einem Zeitpunkt als der Verfahrensausgang noch offen gewesen sei (angefocht. Urteil E. 4.3).

bb) Die Klägerin macht geltend, zivilrechtlich unzulässige sowie strafbare Handlungen würden nie in „Verrichtung der geschäftlichen Tätigkeit“ erbracht gelten. Es bestehe weder ein Anspruch qua Fürsorgepflicht nach Art. 328 i.V.m. Art. 327a OR noch würden objektive Gründe für die Kostenübernahme durch die Beklagte sprechen. Die bewusst und vorsätzlich begangenen Handlungen des Schuldners („fraud“) hätten gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verstossen. Es liege keine Situation vor, in welcher der Schuldner unverschuldet und aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit mit einer Situation konfrontiert gewesen sei, die den Beizug von Anwälten rechtfertigen würde. Die Vor­instanz habe verkannt, dass das Verhalten des Schuldners, welches nun auch eine strafrechtliche Verurteilung nach sich gezogen habe, unter keinem Titel vom Gesellschaftszweck der Beklagten erfasst sein könne. So habe der Commercial Court am High Court of Justice mit Haupturteil vom 11. Juli 2018 festgestellt, dass der Schuldner hinsichtlich der E.________-Transkationen keine echte Arbeit geleistet habe („There is no record of any such work by Conquest or Mr G.________ [outside F.________] in the disclosed documents“; Vi-KB 10, Rz 245). Der Schuldner habe sich in Absprache mit den anderen Beschuldigten finanzielle Vorteile zugeschanzt, ohne die Klägerin zu informieren oder darüber abzurechnen. Dieses Vorgehen lasse erkennen, dass er keinesfalls im Interesse der Beklagten und der Klägerin gehandelt habe, jedoch klar gewusst habe, dass sein Verhalten nicht rechtmässig gewesen sei. Das englische Gericht habe denn auch ein gutgläubiges rechtmässiges Verhalten des Schuldners verworfen (vgl. Vi-KB 10, Rz. 251 [„Thus, I conclude that like Mr I.________, Mr G.________ was subjectively dishonest in relation to E.________. This is a case where in the words of Lord Hoffmann in Twinsectra: “he knew perfectly well he was helping to pay away money to which the recipient was not entitled””] und Rz. 253). Ein offensichtlich unrechtmässiges Verhalten könne nie dem Zweck der Beklagten als Vermögensverwalterin entsprechen. Auch gäbe es betreffend die Kostendeckung zugunsten des Schuldners und Verwaltungsrats kein einziges Dokument, welches dies prüfen oder bestätigen würde. Der Entscheid zur Kostendeckung habe nirgends einen Niederschlag gefunden. Letztlich habe die Finanzierung der Rechtsvertretungskosten nur im Interesse des Schuldners, nicht aber im Gesellschaftsinteresse der Beklagten gestanden (KG-act. 1 S. 20 ff.). In ihrer Noveneingabe vom 27. Februar 2023 führte die Klägerin sodann aus, zwischenzeitlich sei im Strafverfahren gegen den Schuldner wegen Betrugs („Conspire to commit fraud by abuse of position“) vor dem Londoner Southwark Crown Court das Strafmass bekannt geworden. Das Strafgericht habe erkannt, dass das Dazwischenschalten der Beklagten allein der Verschleierung der unrechtmässigen Zahlungsströme gedient habe. Auch sei der englische Richter gemäss den Sentencing Remarks vom 20. Februar 2023 überzeugt, dass der Schuldner vorsätzlich gehandelt und dass die Handlungen nichts mit dem ordentlichen Geschäft der Beklagten zu tun hätten. Der Schuldner sei zu einer Haftstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden und ihm sei die Tätigkeit als Geschäftsführer für die Dauer von fünf Jahren untersagt worden (KG-act. 8 und 8/1 Rz. 54, 58, 64 und 65).

cc) Die Beklagte erwidert, im Zentrum des englischen Zivilprozesses seien Handlungen des Schuldners gestanden, die er in Verrichtung seiner geschäftlichen Tätigkeit für die Beklagte und in ihrem Namen vorgenommen habe und auf von ihr abgeschlossenen Dienstleistungsverträgen beruhten. Dabei sei es um Finanzberatung und Entwicklung von Finanzprodukten gegangen. Auch sei es um Vergütungen an die Beklagte gegangen, welche die Beklagte infolge dieser Dienstleistungsverträge vereinnahmt habe. Es habe sich also um die Geschäfte der Beklagten und nicht um diejenigen des Schuldners gehandelt. Der Konnex zwischen der Geschäftstätigkeit der Beklagten und dem gegen den Schuldner im Jahr 2014 eingeleiteten Prozess sei somit evident. Daher bestehe auch eine Pflicht der Arbeitgeberin zur Schadloshaltung des Arbeitnehmers bzw. Schuldners, weil dieser in seiner beruflichen Tätigkeit in das Verfahren einbezogen worden sei. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ein ureigenes Interesse am Ausgang der Prozesse in England habe, denn es gehe nebst der persönlichen Reputation des Schuldners auch um ihr eigenes Ansehen und ihre Zukunft als Finanzdienstleisterin. Sodann übersehe die Klägerin die zeitliche Komponente insofern dass, selbst wenn man von zivilrechtlich oder strafrechtlich relevantem Verhalten des Schuldners ausgehen würde, diese Pflichtverletzungen frühestens mit Urteil des Commercial Court des London High Court vom Juli 2018 etabliert gewesen wären. Die Entscheidung, die Auslagen des Schuldners in Zusammenhang mit den Gerichtsverfahren in London zu tragen und ihn zu unterstützen, habe aber bereits im Jahr 2014 getroffen werden müssen, in einem Zeitpunkt also, als sich der Schuldner erstmals mit dem Prozess konfrontiert gesehen habe. Die nachträgliche Qualifizierung der Handlungen des Schuldners könnten im Jahr 2014 nicht mass­gebend gewesen sein. Was die strafrechtliche Verurteilung des Schuldners betreffe, sei gegen das erstinstanzliche Urteil am 5. Januar 2023 beim zuständigen Court of Appeal, Criminal Division, Berufung angemeldet worden. Somit gelte gemäss schweizerischem Rechtsverständnis nach wie vor die Unschuldsvermutung. Der Strafprozess habe sich darum gedreht, ob Personen, die den Libyschen Staatsfonds („J.________“ bzw. „K.________“) repräsentiert hätten, gewusst hätten, dass I.________ und L.________ als Direktoren der Klägerin, im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung für den K.________ Vermögenswerte von Drittparteien wie Banken, Retrozessionen, Finders Fees etc. über eigene offshore-Gesellschaften einbehalten hätten, wenn ja, ob die Vereinnahmung dieser Retrozessionen allenfalls rechtswidrig gewesen seien und ob der Schuldner davon Kenntnis gehabt habe und I.________ und L.________ behilflich gewesen sein soll, ihre Direktorenstellung zum Nachteil des K.________ zu missbrauchen. In Bezug auf den Schuldner sei zu prüfen gewesen, ob eine Zahlung von USD 625’000.00 an die Beklagte für tatsächlich von ihr erbrachte Dienstleistungen für das strukturierte Produkt „E.________ 2“ oder aber für die angeblich unrechtmässige Hilfestellung des Schuldners bestimmt gewesen sei. Unzutreffenderweise sei das Gericht zum Schluss gekommen, dass Letzteres der Fall sei. Ohnehin seien die Ausführungen in den Sentencing Remarks für das vorliegende Verfahren irrelevant, denn es könne daraus keine missbräuchliche Verwendung von Vermögenswerten der Beklagten abgeleitet werden (KG-act. 11 S. 10 ff.).

dd) Gemäss dem Urteil des Commercial Court am High Court of Justice geht das Gericht davon aus, dass der Schuldner mittels der Beklagten dabei half, Gelder an Empfänger zu verschieben, welche keinen Anspruch darauf hatten, wobei der Schuldner davon Kenntnis hatte, dass es sich um unrechtmässige Verschiebungen handelte, er mithin vorsätzlich handelte. Aufgrund dessen erscheint es in der Tat fraglich, ob der Schuldner gegenüber der Beklagten überhaupt einen Anspruch auf Übernahme der Rechtsvertretungskosten im Sinne von Auslagenersatz nach Art. 328 OR bzw. Art. 327a Abs. 1 OR hätte, weil dafür vorausgesetzt ist, dass es sich um Auslagen handelt, die durch die Ausführung der Arbeit bedingt waren und die Tätigkeit vertragsgemäss war (BGer Urteil 4A_479/2020 vom 30. August 2020 E. 7). Die Frage kann jedoch aus den nachstehenden Gründen offenbleiben. Die Beklagte machte nämlich geltend, sie habe entschieden, die Verteidigungskosten zu übernehmen, weil, würde das Urteil rechtskräftig, dies in der Konsequenz ihr Ende bedeuten würde, denn nur der Schuldner verfüge über das spezifische Know-how, den erforderlichen Background und die notwendige Ausbildung, um die speziellen Dienstleistungen der Beklagten im Finanzbereich anbieten zu können. Ohne den (unbestraften) Schuldner gäbe es keine geschäftliche Tätigkeit der Beklagten (Vi-act. II. S. 28 Rz. 120). Die Klägerin bestreitet diese Vorbringen nicht (KG-act. 1 S. 25 Rz. 82). Es ist also davon auszugehen, dass die Beklagte für ihr Weiterbestehen auf den Schuldner angewiesen ist und sie somit erhebliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hatte, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Übernahme der Prozesskosten durchaus auch im Interesse des sie beherrschenden Schuldners war. Ebenso ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Entscheid zur Begleichung der Prozesskosten bereits im Jahr 2014, also zu einem Zeitpunkt erfolgte bzw. erfolgen musste, als der Prozessausgang noch nicht bekannt war. Dass und weshalb diese Annahme unzutreffend wäre, legt die Klägerin nicht dar. Insgesamt lagen also aus der Perspektive der Beklagten sachliche Gründe für die Begleichung der Verteidigungskosten vor, so dass das Vorhandensein einer rechtsmissbräuchlichen Vermögensvermischung verneint werden muss. Daran ändert auch nichts, dass der Schuldner im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Beklagte zivilrechtlich zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet und strafrechtlich (erstinstanzlich, vgl. KG-act. 13 S. 3; KG-act. 15 S. 2 f.) verurteilt wurde.

d) aa) Hinsichtlich der vom Schuldner als einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat von der Beklagten bezogenen Allowance von wöchentlich EUR 500.00 erwog die Vor­instanz, diese sei nicht zweckfremd, es sei vielmehr von rechtmässigem Verwaltungsratshonorar auszugehen. Angesichts der Höhe könne nicht davon gesprochen werden, dass der Schuldner seinen Lebensunterhalt über die Beklagte finanziere, so dass keine Vermischung der Vermögenssphären vorliege. Dass der Schuldner von der Beklagten ein Darlehen zwecks Überbrückung eines finanziellen Engpasses aufgrund der Sperrung seiner Privatkonten erhalten habe, erscheine hingegen grundsätzlich zweckfremd. Immerhin sei das Darlehen später in ein Verwaltungsratshonorar umgewandelt worden, so dass der Schuldner nicht verpflichtet gewesen sei, dieses zurückzuerstatten. Eine einmalige zweckfremde Zahlung – auch ohne formellen Beschluss – über einen kurzen Zeitraum vermöge aber noch keinen Durchgriff zu rechtfertigen (angefocht. Urteil E. 4.4).

bb) Die Klägerin macht geltend, die Allowance sei zwischen 2019 und 2020 wöchentlich ausbezahlt worden, und könne daher nicht als kurzfristig betrachtet werden. Auch seien die Behauptungen in der Klageant­wort und die Aussagen des Schuldners im englischen Verfahren diesbezüglich nicht deckungsgleich. In der Klageant­wort sei behauptet worden, es habe sich zunächst um einen Überbrückungskredit gehandelt, weil der Schuldner in Russland gewesen sei und infolge der durch die Klägerin veranlassten Sperrung keinen Zugang zu seinem persönlichen Konto mehr gehabt habe. Hingegen habe der Schuldner im englischen Verfahren ausgesagt, er benötige den Betrag „zum Überleben“ („that I can survive“). Auch habe er dort ausgesagt, er bezahle seine privaten Auslagen aus der Allowance. Nirgends habe er erwähnt, es habe sich um Verwaltungsratshonorare gehandelt. Im weiteren Verlauf der Befragung habe der Schuldner erwähnt, es handle sich beim fraglichen Betrag um seinen Lohn („salary“). Die Auffassung, es handle sich um ein Verwaltungsratshonorar, sei erst später gekommen. Das zeige sich auch daran, dass die andere Verwaltungsrätin kein Honorar erhalten habe und der Schuldner erst dann ein solches geltend gemacht habe, als er privat betrieben worden sei. Mithin handle es sich um eine zweckfremde Zahlung (KG-act. 1 S. 25 ff.). Die Beklagte hält dafür, der Schuldner habe im englischen Prozess widerspruchsfrei angegeben, es handle sich um Verwaltungsratshonorare („Initially it was given to me as a loan, just – I mean I had to take that at the point where A.________ blocked my personal account and I had no access to money, and it has now translated into a director’s fee“, Vi-KB 32; bzw. „when I started receiving the allowance, it was as a loan, which was then converted […] repaid through a director’s fee in terms and booked internally and now the 500 I’m paid is paid as a director’s fee for my expenses”, Vi-KB 32 S. 35). Der Schuldner habe bestätigt, dass das Verwaltungsratshonorar in der Buchhaltung der Beklagten ordentlich erfasst werde. Als Verwaltungsrat dürfe er die erhaltenen Vergütungen für jegliche Zwecke einsetzen, also auch seine persönlichen Ausgaben decken; es könne folglich aus seinen Angaben „for my expenses“ kein Rechtsmissbrauch abgeleitet werden. Gelegentliche oder geringe Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen seien ohnehin nicht als missbräuchlich anzusehen, was auch für die kurzfristige Gewährung eines Darlehens gelten würde (KG-act. 11 S. 17 ff.).

cc) Es ist unbestritten, dass der Schuldner eine sog. Allowance in der Höhe von EUR 500.00 pro Woche von Anfang 2019 bis Februar 2020 bezog (Vi-act. II S. 26). Der Schuldner erwähnte im englischen Verfahren zum Verwendungszweck und zum Zahlungsgrund, die Allowance sei für „seine Ausgaben“ („for my expenses“) bzw. er erhalte sie, damit er „überleben“ könne („that I can survive“ bzw.), es handle sich um eine „director’s fee“ bzw. seinen Lohn („salary“). Die Klägerin erklärt nun nicht, weshalb diese Aussagen zwingend einen missbräuchlichen Bezug nahelegen würden; insbesondere macht sie nicht geltend, die Höhe des Honorars sei unangemessen. Ebenso setzt sie sich mit der Begründung der Vor­instanz, ein Verwaltungsrat sei frei, wie er die erhaltenen Honorare verwende, nicht weiter auseinander. Wohl mag der Umstand, dass der Schuldner von der Beklagten zuvor kein Verwaltungsratshonorar bezog bzw. die Allowance erst erhielt, als er keinen Zugang mehr zu seinen privaten Konten hatte, ein Indiz für eine zweckfremde Zahlung sein. In diesem Zusammenhang machte die Beklagte geltend, dass der Schuldner zunächst von der M.________ ein Verwaltungsratshonorar bezogen habe und dieses dann von der Beklagten „übernommen“ worden sei (Vi-act. II S. 26 ff.). Der Schuldner sei nämlich bis Ende 2018 intensiv für die M.________ tätig gewesen, aber es habe sich 2019 herauskristallisiert, dass diese Tätigkeit zu Ende ginge und dafür die Tätigkeit bei der Beklagten „angezogen“ habe, sodass es gesellschaftsrechtlich Sinn gemacht habe, dass der Schuldner neu von der Beklagten ein Verwaltungsratshonorar beziehe (Vi-KB II S. 27 f.). Diese Erklärung der Beklagten blieb unwidersprochen (Vi-act. IV S. 18). In der Gesamtwürdigung vermag die zeitliche Koinzidenz für sich allein jedenfalls nicht ausreichen, einen missbräuchlichen Bezug zu belegen.

e) Was die Nichteinhaltung gesellschaftsrechtlicher Vorgaben bei der Beschlussfassung im Zusammenhang mit der Allowance und insbesondere der Darlehensgewährung betrifft, erwog die Vor­instanz, dass dies zwar ein Indiz für eine unrechtmässige Vermögensvermischung darstellen könne. Jedoch seien die entsprechenden Beschlüsse keine Insichgeschäfte nach Art. 718b OR, so dass auch dieser Umstand einen Durchgriff nicht zu rechtfertigen vermöge (angefocht. Urteil E. 4.4). Die Klägerin rügt, dass bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihren Vertretern insbesondere schriftliche Verträge verlangt würden. Solche Verträge würden nicht vorliegen. Ebenfalls sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Darlehensgewährung der Beklagten (vertreten durch den Schuldner) an den Schuldner kein Selbstkontrahieren darstellen soll. Jedenfalls seien die internen Beschlussfassungsregeln nicht eingehalten worden. Zu den fraglichen Ausgaben gäbe es keine gesellschaftsrechtlichen Unterlagen, auch sei eine Rückzahlungspflicht nie thematisiert worden. Der Schuldner habe denn auch eingeräumt, dass er die Entscheidungen zur Zahlung seiner persönlichen Anwaltskosten alleine als Verwaltungsrat der Beklagten gefällt habe (KG-act. 1 S. 27 f.). Die Beklagte führt aus, Art. 718b OR komme nicht zum Tragen, weil es sich nicht um Rechtsgeschäfte zwischen der Beklagten und dem Schuldner, sondern um Beschlüsse der Beklagten selbst, gefällt durch den Verwaltungsrat, handle. Selbst wenn diesfalls von Insichgeschäften auszugehen wäre, könne Rechtsmissbräuchlichkeit nicht unterstellt werden, denn blosse formelle Versäumnisse würden einen Entscheid nicht per se missbräuchlich erscheinen lassen. Die Entscheide betreffend die geleisteten Zahlungen stünden schliesslich in der Kompetenz des Verwaltungsrates. Soweit keine Protokollierung erfolgt sei, habe dies keine Auswirkung auf deren Gültigkeit (KG-act. 11 S. 19 f.). Das Darlehen der Beklagten an den Schuldner stellt fraglos ein Insichgeschäft in dem Sinne dar, als ein Organ bzw. Vertretungsberechtigter der Gesellschaft, das heisst der Schuldner, mit sich selbst ein Rechtsgeschäft abschloss (Bühler, in: Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Art. 698–726 und Art. 731b OR, 3. A. 2018, Art. 718b OR N 1). Allerdings vermag das fragliche Rechtsgeschäft so oder so keinen Durchgriff zu rechtfertigen, zumal hierfür insbesondere auch eine gewisse Quantität an ausserordentlichen Verhaltensweisen verlangt wird, was bei einem einzelnen Vorgang nicht der Fall ist (vgl. E. 2.a vorstehend).

f) aa) Die Vor­instanz erwog schliesslich, die klägerische Behauptung, der Schuldner habe darauf geachtet, dass keine finanziellen Mittel in sein Eigentum übergegangen sei und sich so der Zwangsvollstreckung zu entziehen versucht, sei ungenügend belegt, weil nicht ersichtlich sei, ob der Schuldner überhaupt Anspruch auf diese Gelder gehabt habe. Weiter sei unbelegt geblieben, dass die Beklagte durch die Übernahme der Kosten keine Gewinne bzw. ohne diese Zahlungen Gewinne hätte erwirtschaften können. Ebenfalls sei nicht belegt, ob Dividenden an die N.________ AG ausgeschüttet worden seien oder der Schuldner eine Ausschüttung von der Holding an sich selber veranlasst habe. Daher sei nicht erstellt, dass die von der Beklagten übernommenen Zahlungen verdeckte Gewinnausschüttungen an den Schuldner darstellten (angefocht. Urteil E. 4.5 S. 26).

bb) Die Klägerin kritisiert, die Behauptungen der fehlenden ordentlichen Gewinnausschüttungen und dass infolge der Kostenübernahme der Verteidigung des Schuldners keine Gewinne an die Holdinggesellschaft, die dem Schuldner zuzurechnen sei, ausgeschüttet worden seien, seien unbestritten geblieben. Auch sei nicht bestritten worden, dass es zu keinen Ausschüttungen an den Schuldner gekommen sei. Zwar gebe es keine gesetzliche Vorschrift, welche die Ausschüttung von Dividenden zwingend vorschreibe. Indem aber der Schuldner sich bei der Beklagten beliebig bedient habe, offenbare sich bereits der Missbrauch durch Vermischung der Vermögenssphären. Ausserdem fehlten entsprechende Generalversammlungsbeschlüsse. Die Klägerin habe auch darauf hingewiesen, dass die Beklagte ohne die Prozesskosten Gewinne gemacht hätte, was von der Beklagten nicht bestritten worden sei (KG-act. 1 S. 28 ff.). Die Beklagte hält dafür, die Klägerin habe es hinsichtlich der Frage der Gewinnausschüttung bei pauschal gehaltenen bzw. unsubstanziierten Behauptungen belassen. Zudem gäbe es keinen Anspruch des Aktionärs auf Dividendenausschüttung. Eine solche wäre ohnehin an die N.________ AG geflossen, welche aber, wie auch die Beklagte selber, gegenüber dem Schuldner zu einer Ausschüttung nicht verpflichtet gewesen wäre. Die Beklagte habe bestritten, dass der Schuldner vorsätzlich verhindert haben soll, dass finanzielle Mittel in sein Eigentum übergehen. Die Behauptung der Klägerin basierten einzig auf dem Umstand, dass die Beklagte die Rechtsvertretungskosten des Schuldners bezahlt habe. Die Klägerin habe aber nicht dargelegt, dass die Beklagte Gewinn erzielt hätte, wenn sie die Rechtsvertretungskosten des Schuldners nicht bezahlt hätte. Die Vor­instanz habe zu Recht erkannt, dass keine „Machenschaften“ im Verhalten des Klägers erkennbar seien, sondern dass die Zahlungen im Kontext der World Wide Freezing Order und der darin angeordneten meldepflichtigen Grenzen betreffend Vermögenstransaktionen in England zu sehen seien und im Übrigen die am Verfahren nicht beteiligte M.________ betreffen würden (KG-act. 11 S. 22 ff.).

cc) Die Klägerin ist, wie eingangs unter E. 2.b erwähnt, für Tatsachen, die ihrer Darstellung nach einen Rechtsmissbrauch begründen, beweisbelastet. Der Umstand, dass die Beklagte wie auch die M.________ weder an die N.________ AG noch diese wiederum an den Schuldner Dividenden ausschüttete, blieb zwar unbestritten und ist daher als erstellt zu betrachten. Demgegenüber erweisen sich die klägerischen Vorbringen, wonach die Beklagte deshalb keine Gewinne auswies, weil sie die Verteidigungskosten und weitere Kosten des Schuldners beglich, zwar angesichts der hohen Zahlungen nicht als unplausibel, allerdings fehlen belastbare Hinweise dazu, namentlich sind aus den Jahren 2019 und 2020 keine Geschäftszahlen der erwähnten Gesellschaften bekannt, welche allenfalls konkrete Rückschlüsse zulassen würden. Die Klägerin stellte diesbezüglich keine Beweisanträge. Darüber hinaus anerkennt auch die Klägerin, dass eine Pflicht der Gesellschaft, ihren Aktionären Dividenden auszubezahlen, nicht besteht. Der Umstand, dass keine Dividendenzahlungen erfolgten, erlaubt somit nicht zwingend den Schluss, dass dies wegen der Zahlungen an den Schuldner nicht (mehr) möglich gewesen wäre. Die Klägerin behauptete ferner, die M.________ habe zwischen März 2020 und April 2021 GBP 262’144.00 an die Kosten der Strafverteidigung des Schuldners bezahlt. Es bestehe eine zeitliche Koinzidenz zwischen der Verarrestierung der Kontobestände der Beklagten bei der H.________ AG (Bank) im Februar 2020 und der Bezahlung der Strafverteidigungskosten ab März 2020 durch die M.________, mithin sei der Schuldner, nachdem ihm bei der Beklagten der „Hahn zugedreht“ worden sei, für die Finanzierung des Strafverfahrens auf die M.________ ausgewichen. Dabei habe der Schuldner, um den Schwellenwert der Freezing Ordner nicht zu überschreiten, dafür gesorgt, dass die Einzelzahlungen an die Kanzlei O.________ jeweils unter GBP 10’000.00 gelegen hätten. Die Kanzlei habe die Zahlungen später gegenüber den Rechtsvertretern der Klägerin offengelegt, nachdem eine weitere Zahlung von GBP 160’000.00 eingegangen sei (Vi-act. I S. 43 Rz. Rz. 125-139). Dieser „Wechsel“ von der Beklagten zur M.________ zum Zeitpunkt der Verarrestierung der Vermögenswerte des Schuldners und die Art und Weise der Zahlungen seitens der M.________ mögen zwar dafürsprechen, dass es der Schuldner war, der die Willensbildung der Beklagten und die M.________ steuerte. Allerdings ist auch damit nicht belegt, dass die Gesellschaften wegen der Zahlungen an den Schuldner keine Gewinne auswiesen. Anzumerken ist, dass die Klägerin für ihre in diesem Zusammenhang neu aufgestellte Behauptung, der Schuldner habe ab dem Jahr 2017 anstelle eines Lohnes eine monatliche „consulting fee“ von Fr. 20’000.00 in bar bezogen und dieses Geld in einem Safe in der Schweiz aufbewahrt, keine Novenberechtigung geltend macht (KG-act. 1 S. 29 Rz. 102; KG-act. 11 S. 23). Das Vorbringen ist daher unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).

g) Nach dem Gesagten ist die vor­instanzliche Gesamtwürdigung, wonach eine missbräuchliche Vermögensvermischung nicht ausreichend bewiesen ist, so dass sich ein umgekehrter Durchgriff nicht rechtfertigt, nicht zu beanstanden. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung zum Postulat der Zurückhaltung beim umgekehrten Durchgriff (vgl. dazu insb. BGE 145 III 351 E. 4.3.2 m.w.H.). Ebenso muss nicht erörtert werden, wie der unterbliebene Einbezug der Beklagten im englischen Zivilprozess in diesem Zusammenhang zu würdigen wäre (vgl. angefocht. Urteil E. 5.2).

3. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen. Ausgangsgemäss trägt die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat die Beklagte ausserdem angemessen zu entschädigen. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert mass­gebend ist (§ 11 GebTRA). Die von der Vor­instanz festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 25’000.00 blieb unbestritten, so dass hiervon auszugehen ist und das Honorar, in Nachachtung der allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand – und angesichts dessen, dass die Beklagte nebst der Berufungsant­wort weitere Stellungnahmen einreichte, pauschal auf 50 % des vor­instanzlich zugesprochenen Betrages festzulegen ist, mithin auf Fr. 12’500.00 (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil vom 9. Dezember 2022 des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe, soweit angefochten, bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 20’000.00 festgesetzt, der Klägerin auferlegt und von deren Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Die Klägerin hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 12’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 507’384.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

18. Dezember 2023 amu