Kantonsgericht Schwyz
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**Verfügung vom 9.**Februar 2024
ZK1 2023 41
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.
In Sachen
A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________ GmbH, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend
Aberkennungsklage
(Berufung gegen die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom 16. November 2023, ZGO 2023 30);-
hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Mit Verfügung vom 16. November 2023 trat der Präsident des Bezirksgerichts Höfe auf die Aberkennungsklage der A.________ vom 25. September 2023, wonach festzustellen sei, dass eine Forderung von Fr. 169’448.96 nebst Zinsen, für welche das Kantonsgericht Zug provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, nicht bestehe, zufolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses innert Nachfrist nicht ein. Die Klägerin focht mit Berufung vom 18. Dezember 2023 beim Kantonsgericht diese Verfügung rechtzeitig an und beantragt deren Aufhebung unter Zurückweisung der Verfahrensakten an die Vorinstanz mit der Aufforderung, der Klägerin letztmalig zur Leistung eines Kostenvorschusses Frist anzusetzen. Die Berufungsgegnerin verlangt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-act. 7).
2. Die Berufungsführerin macht geltend, ihr vormaliger Anwalt habe es verpasst, sie auf die im Oktober 2023 laufende Kostenvorschussfrist hinzuweisen, sondern habe ihr die entsprechende Verfügung erst im Rahmen der Nachfrist, „relativ sportlich“ ein paar Tage vor Ablauf der Nachfrist zugestellt. E.________ von der Berufungsführerin habe den hierzu zur Diskussion stehenden Kostenvorschuss zwar in seiner Agenda eingetragen, dann in einem Durcheinander mit zwei anderen Prozessen unter leichtem Verschulden „die bankentechnische Ausführung mit Tippen auf den Sendeknopf des E-banking der F.________ (Bank I)“ vergessen.
a) Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufungsführerin rügt die vorderrichterliche Sachverhaltsfeststellung, dass sie innert der Nachfrist keinen Kostenvorschuss eingezahlt habe, nicht. Sie bestreitet auch nicht, dass dieses Versäumnis die Rechtsfolge eines Nichteintretens nach sich zieht (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung ist daher mangels Geltendmachung zulässiger Berufungsgründe nicht einzutreten.
b) Im Übrigen hat sich die Partei das Verschulden ihrer Rechtsvertretung anrechnen zu lassen (etwa Hoffmann-Nowotny/Brunner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 148 ZPO N 8 m.H.). Die Berufungsführerin entschuldigt aber die angebliche Unterlassung ihres vormaligen Anwalts, sie auf die laufende Kostenvorschussfrist rechtzeitig aufmerksam zu machen, nicht, jedenfalls nicht rechtsgenügend. Auch aus diesem Grund erweist sich die Begründung der Berufung als nicht verständlich und ist auf sie nicht einzutreten (dazu etwa ZK 1 2022 17 vom 4. Mai 2023 E. 3 m.H.).
c) Ebenso wenig ist konkret nachvollziehbar dargetan, inwiefern die Berufungsführerin noch eine Berufung mit dem Thema der Fristwiederherstellung, für deren Behandlung allgemein die über die nachzuholende Prozesshandlung befindende Instanz zuständig wäre, einreichen können soll, nachdem ihr selbst nach den eigenen Darlegungen spätestens im November 2023 die Vorschussfrist, respektive das allfällige Versäumnis ihres vormaligen Anwalts (vgl. oben lit. b) bekannt war (vgl. oben vor lit. a), sodass schon vor Erlass der angefochtenen Verfügung die zehntägige Frist für eine Wiederherstellung abgelaufen war (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Davon abgesehen findet das von der Berufungsführerin gewählte Vorgehen im Aufsatz von Bastons Bulletti keine Bestätigung (vgl. F. Bastons Bulletti: in Newsletter ZPO Online 2019-13 insb. Rz 10).
3. Aus diesen Gründen ist auf die Berufung präsidial nicht einzutreten
(§ 40 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 JG). Ausgangsgemäss wird die unterliegende Berufungsführerin prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 sowie 16 Abs. 2 GebTRA);-
verfügt:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 500.00 werden der Berufungsführerin auferlegt. Die Kosten werden aus dem Vorschuss gedeckt und der Berufungsführerin der Rest von Fr. 500.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückbezahlt.
3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, die Gegenpartei für das Berufungsverfahren mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 169’448.96.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDer Gerichtsschreiber
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9. Februar 2024 amu