Kantonsgericht Schwyz
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**Beschluss vom 23.**Juli 2024
ZK1 2023 37
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Josef Reichlin, Jeannette Soro, Daniela Brüngger und Jörg Meister, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.
In Sachen
A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________, Beklagter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend
Feststellung eines Fuss- und Fahrwegrechts
(Berufung gegen die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts
Küssnacht vom 14. September 2023, ZGO 2023 1);-
hat die 1. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Der Präsident des Bezirksgerichts Küssnacht trat mit Verfügung vom 14. September 2023 auf folgendes Feststellungsbegehren der Klage des A.________ gegen C.________ vom 2. März 2023 nicht ein:
Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Fuss- und Fahrwegrecht Nr. xx zu Gunsten des Grundstücks Nr. yy Küssnacht SZ und zu Lasten der Grundstücke Nr. zz und Nr. aa Küssnacht SZ unbeschränkt und unabhängig von irgendeinem Reistrecht besteht.
Mit Berufung ans Kantonsgericht beantragt der Kläger, diese Verfügung aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, auf die Klage einzutreten und diese zu beurteilen. Eventuell sei vom Kantonsgericht die anbegehrte
Feststellung zu treffen (KG-act. 1). Der Beklagte und Berufungsgegner verlangt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf eingetreten werden könne (KG-act. 7).
2. Der Vorderrichter befand, vorliegend sei zulasten des beklagtischen Grundstücks KTN zz das Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten des klägerischen Grundstückes KTN yy unbestritten und ausgewiesen im Grundbuch eingetragen. Dem Kläger sei es unbenommen, eine Unterlassungs- oder
Leistungsklage zu erheben, sodass er nicht erst die Eigenschaft seines Fuss- und Fahrwegrechts feststellen lassen müsse, zumal eine gerichtliche Feststellung den Beklagten nicht davon abhalten könne, allenfalls weiterhin besagte Dienstbarkeit zu stören und somit das Problem nicht mit einem Feststellungsurteil gelöst werden könne. Demnach sei auf die Feststellungsklage infolge Subsidiarität nicht einzutreten (angef. Verfügung S. 5 f.).
a) Der Berufungsführer macht zusammenfassend geltend, der Vorderrichter verkenne die Bestreitung des Berufungsgegners, das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht sei unbeschränkt und unabhängig von
irgendeinem Reistrecht. Der Zweck der von ihm nachgesuchten Feststellung des somit im umfassenden Bestand und Umfang bestrittenen Fuss- und Fahrwegrecht unterscheide sich klar vom Zweck einer Leistungs- und Unterlassungsklage gegen konkrete Bestreitungen oder Blockierungen des Rechts, weshalb kein Fall der Subsidiarität vorliege. Der Berufungsgegner hält hingegen auch im Berufungsverfahren daran fest, das Fuss- und Fahrwegrecht sei nicht wie vom Kläger behauptet unbeschränkt. Ob es unabhängig vom Transport von Holz genutzt werden könne, sei im Rahmen einer Unterlassungsklage vorfrageweise feststellbar (etwa KG-act. 7 Rz 16.2 f. und 23.2; vgl. auch
Vi-act. II Rz 10.2).
b) Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Die klagende Partei muss dartun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO an der Feststellung hat, was namentlich zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und die Fortdauer der Ungewissheit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 144 III 175 E. 5; BGer 5A_373/2021 vom 28. Januar 2022 E. 2.1). Ein Feststellungsinteresse fehlt in der Regel beim Inhaber eines Rechts, wenn diesem eine Leistungs-, Unterlassungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung der Forderung zu erwirken. In diesem Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2 = Pra 98, 2009, Nr. 138; BGer 5A_373/2021 ebd.). Indessen ist zu beachten, dass die Feststellungs- und Leistungsklage verschiedene Interessen verfolgen. Letztere ist auf die Verschaffung eines Vollstreckungstitels gerichtet. Dagegen bezweckt die Feststellungsklage die autoritative Klärung der Rechtslage. Daher ist die Feststellungsklage nicht immer ausgeschlossen, wenn auf Leistung oder Gestaltung geklagt werden kann. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungs- oder Gestaltungsklage ein selbständiges Interesse an einer gerichtlichen Feststellung ergeben. Eine solche selbständige Bedeutung ist zu bejahen, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten,
sondern die Gültigkeit des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen oder wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die gerichtliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist. Die Subsidiarität gilt somit nur insofern, als die Feststellungsklage nicht einen anders gearteten bzw. umfassenderen Rechtsschutz gewährt und sie gerade dieses Schutzes bedarf (s. ZK1 2022 33 vom 24. April 2023 E. 2.b/aa m.w.H.).
aa) Vorliegend besteht aufgrund der durch den Berufungsgegner aufrechterhaltenen Bestreitung eine Ungewissheit bzw. Unsicherheit über den Umfang des Fuss- und Fahrwegrechts. Die Ungewissheit ist erheblich und unzumutbar, weil der Berufungsführer belegt geltend macht, die Abholung der Milch seines Landwirtschaftsbetriebes alle zwei Tage durch einen Milchsammellastwagen sei durch das Transportunternehmen wegen fehlender Lastwagentauglichkeit der Zufahrt zufolge veränderter Strassenverhältnisse nach der Erstellung eines Baukrans auf KTN zz (dazu KG-act. 7 Rz 18.3) moniert
worden (dazu KB 10 f.). Ob das eingeklagte Fuss- und Fahrwegrecht eine lastwagentaugliche Zufahrt umfasst, ist nicht im Rahmen des Eintretens, sondern in der Sache zu beurteilen.
bb) Bewilligt wurde die vorliegende Klage im Schlichtungsverfahren noch für weitere Begehren betreffend die Entfernung des Baukrans (KB 3), die der Kläger jedoch im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufrechterhielt, weil die Schräglage der temporären Baustrasse zwischenzeitlich verbessert bzw. derart behoben worden sei, dass zur Sicherstellung des Wegrechts der Baukran nicht mehr entfernt werden müsse (Vi-act. I Ziff. 9). Der Beklagte bestritt, irgendwelche Veränderungen vorgenommen zu haben
(Vi-act. II Rz 13.1). Dennoch sind sich die Parteien einig, dass die temporäre Baustrasse im prozessrelevanten Zustand die Ausübung des Wegrechts nicht hindert, mithin dem Kläger keine sofort einreichbare Leistungs-, Unterlassungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung des Wegrechts bzw. der Durchfahrtsmöglichkeit für Milchsammellastwagen zu erwirken. In diesem Sinne steht der Grundsatz der Subsidiarität einer Feststellungsklage mithin nicht entgegen. Abgesehen davon dient die Feststellungsklage zur richterlichen Auslegung der Dienstbarkeit ebenso gut wie die hier zurzeit nicht (mehr) erforderliche Beseitigungsklage. Die dem Berufungsführer nicht zumutbare Ungewissheit (vgl. oben lit. aa) kann durch die richterliche Feststellung von Bestand und Inhalt des Rechts beseitigt werden (dazu Bohnet/Droese, ZPO Präjudizienbuch, 2. A. 2023, Art. 88 ZPO N 4). Denn der Berufungsführer bedarf aufgrund der Bestreitungen des Umfangs des Wegrechts durch den Berufungsgegner eines umfassenden Rechtsschutzes seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und ist nicht auf eine Unterlassungsklage in einem künftigen Störungsfall zu verweisen. Er hat ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung des Umfanges des Wegrechts bzw. der Behebung der diesbezüglichen Ungewissheit in den Rechtsbeziehungen der Parteien in Bezug auf die zukünftige Handhabung der Dienstbarkeit (vgl. dazu BGer 4A_170/2022 vom
25. Juli 2022 E. 3.1 m.H.).
cc) Soweit der Berufungsgegner geltend macht, die Fortdauer der Ungewissheit sei dem Berufungsführer nicht unzumutbar, weil eine alternative
Zufahrtsmöglichkeit bestehe und ihm die rechtliche Möglichkeit fehlen würde, auf die eingeklagten belasteten Grundstücke zu gelangen, sind diese Behauptungen bestritten. Sie müssen in der Sache geklärt werden und wurden durch den Vorderrichter im angefochtenen Nichteintreten ebenso wenig wie das angebliche Fehlen der Passivlegitimation des Berufungsgegners hinsichtlich des eingeklagten belasteten Grundstücks KTN aa berücksichtigt. Auf diese Behauptungen ist hier demnach nicht näher einzugehen, indes das Verfahren ohne Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Klage und den Sachverhalt noch gar nicht beurteilte (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
3. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache bzw. das Verfahren an die erste Instanz zurückzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem unterliegenden Berufungsgegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, den Berufungsführer angemessen zu entschädigen
(Art. 95 Abs. 1 und 106 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA), wobei die Parteien und die Vorinstanz von einem Streitwert über Fr. 30'000.00 ausgehen (KG-act. 1 Ziff. 2 und KG-act. 7 Ziff. 12 i.V.m. angef. Urteil S. 6);-
beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem
Berufungsgegner auferlegt. Sie werden vom geleisteten Vorschuss von Fr. 3‘000.00 bezogen und der Berufungsgegner wird verpflichtet, dem Berufungsführer Fr. 1‘500.00 Gerichtskostenersatz zu leisten. Der Vorschussrest von Fr. 1‘500.00 wird dem Berufungsführer aus der Kantonsgerichtskasse zurückbezahlt.
3. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, den Berufungsführer mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 93 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt über Fr. 30‘000.00.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv)
Namens der 1. Zivilkammer
Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDer Gerichtsschreiber
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24. Juli 2024 kau