ZK1 2023 20 - Forderung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 14. Dezember 2023

ZK1 2023 20

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 18. April 2023, ZGO 2022 20);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) A.________ (Berufungsführer) reichte beim Bezirksgericht Horgen am 6. April 2017 gegen C.________ (Berufungsgegnerin) unbestrittenermassen Klage mit den folgenden Rechtsbegehren ein (vgl. auch Vi-KB 7, S. 2; Vi-KB 9, S. 2):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 1’688’200 zuzüglich 8% MWSt auf CHF 776’200 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% auf

a. CHF 285’000 seit 7. Oktober 2016;

b. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 399’000 seit 2. November 2016;

c. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 354’000, zuzüglich 8% MWSt auf CHF 126’000, seit 30. November 2016; sowie

d. auf einem zusätzlichen Teilbetrag CHF 650’200 zuzüglich 8% MWSt seit 28. Dezember 2016.

2. Es sei festzustellen, dass der Kläger Anspruch auf einen Anteil von 40% an sämtlichen Provisionen und ähnlichen Einkünften hat, die der Beklagten im Zusammenhang mit Immobiliengeschäften zustehen, die von der E.________ GmbH oder sonstwie im Zusammenhang mit dem Aufbau eines Schweizer Liegenschaftsportfolios für Herrn F.________ (i) nach dem 28. Dezember 2016 getätigt worden sind, oder (ii) in der Zukunft getätigt werden, oder (iii) am oder vor dem 28. Dezember 2016 getätigt worden sind, hinsichtlich derer bis zum 28. Dezember 2016 aber keine Provisionen oder ähnliche Zahlungen geleistet worden sind.

3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWSt zu Lasten der Beklagten.

Mit Replik vom 15. Mai 2018 zog der Berufungsführer sein Feststellungsbegehren (Klagebegehren Ziffer 2) unter der Anmerkung zurück, das Gericht habe anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit diesem kaum durchdringen werde (Vi-BB 6 N 2; siehe auch Vi-KB 7, S. 3, 8 und 55).

b) Am 7. September 2022 gelangte der Berufungsführer mit folgender Klage an das Bezirksgericht Höfe (Vi-act. A/I):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 72’000.00 zuzüglich 8% MwSt. zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 14. Februar 2017.

2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MwSt. zu Lasten der Beklagten.

Mit beschränkter Klageant­wort beantragte die Berufungsgegnerin Nichteintreten auf die Klage, eventualiter sei diese vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (Vi-act. A/II). Am 22. November 2022 setzte der vor­instanzliche Gerichtspräsident dem Berufungsführer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Nichteintretensantrag. Der Berufungsgegnerin nahm er die Frist zur Einreichung einer umfassenden Klageant­wort einstweilen ab (Vi-act. D1). Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2023 ersuchte der Berufungsführer um Eintreten auf die Klage und Ansetzen einer Frist für die Einreichung einer umfassenden Klageant­wort an die Berufungsgegnerin, unter Festhalten an seinen bisherigen Anträgen (Vi-act. D2). Hierzu replizierte Letztere am 17. Februar 2023 (unaufgefordert) mit unveränderten Rechtsbegehren (Vi-act. D3).

c) Mit Verfügung vom 18. April 2023 trat der vor­instanzliche Gerichtspräsident auf die Klage nicht ein (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 2’500.00 dem Berufungsführer (Dispositivziffer 2) und verpflichtete diesen, der Berufungsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen (Dispositivziffer 3).

d) Dagegen erhob der Berufungsführer am 19. Mai 2023 fristgerecht Berufung mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1, nebst prozessualen Anträgen):

1. Es sei die vor­instanzliche Verfügung vollumfänglich aufzuheben, und die Klage sei zur materiellen Beurteilung und Durchführung des Verfahrens an die Vor­instanz zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWSt. zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Mit Berufungsant­wort vom 21. Juni 2023 ersuchte die Berufungsgegnerin um Nichteintreten auf die Berufung, eventualiter um deren vollumfängliche Abweisung und Bestätigung der Verfügung vom 18. April 2023, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (KG-act. 7). Am 30. Juni 2023 nahm der Berufungsführer (unaufgefordert) Stellung mit dem Antrag, es sei auf die Berufung einzutreten, unter Beibehaltung seiner bisherigen Rechtsbegehren (KG-act. 9).

2. Die Berufungsgegnerin geht von einem formell mangelhaften Berufungsbegehren aus, weil der Berufungsführer weder Anträge in der Sache stelle noch ausdrücklich beantrage, welchen (prozessualen) Entscheid der Vorderrichter aus seiner Sicht fällen sollte (vgl. KG-act. 7 N 10 ff.). Der Berufungsführer verneint die Erforderlichkeit eines Antrags in der Sache, weil sich die Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf die Richtigkeit der Beurteilung der Nichteintretensfrage durch den Vorderrichter beschränke und im Falle der Gutheissung der Berufung ausschliesslich ein kassatorischer Entscheid in Betracht komme. Davon abgesehen ergebe sich nicht nur aus dem Rechtsbegehren Ziff. 1 der Berufung, sondern auch in aller Deutlichkeit aus der Berufungsbegründung, dass der Vorderrichter aus seiner Sicht auf die Klage hätte eintreten müssen (vgl. KG-act. 9 N 5 ff.).

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittel­instanz schriftlich und begründet einzureichen. Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 f.; Beschluss ZK1 2022 4 vom 22. März 2022 E. 2). Daraus folgt, dass die klagende Partei für die Durchsetzung ihrer Forderung ein (reformatorisches) Begehren in der Sache stellen muss. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem die Rechtsmittel­instanz nicht reformatorisch entscheiden könnte, wenn sie die Rechtsauffassung des Rechtsmittelklägers teilen würde. Mithin ist die Zulässigkeit des Rechtsbegehrens nicht an diesem selbst zu messen, sondern an den vorgetragenen Beanstandungen. So genügt beispielsweise ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag, wo eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in seinem Teilgehalt des Anhörungsrechts gerügt wird (BGer, Urteil 5A_775/2018 vom 15. April 2019 E. 3.4; Verfügung ZK1 2021 17 vom 4. November 2021 E. 3; siehe auch Hungerbühler/‌Bucher, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 311 ZPO N 20). Fällte die erste Instanz wie vorliegend einen Nichteintretensentscheid, beurteilte sie die Klagebegehren materiell überhaupt nicht, weshalb die Berufungsinstanz die Sache im Fall der Gutheissung der Berufung an die erste Instanz zurückweisen muss (BGer, Urteil 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 4.3.2). In Anbetracht dessen ist der blosse Aufhebungsantrag verbunden mit dem Rückweisungsantrag als genügend anzusehen. Aus dem Rechtsbegehren geht, erst recht bei einer Auslegung im Lichte der Begründung (vgl. KG-act. 1 N 28, 53 und 57; BGE 137 III 617 E. 6.2), hervor, dass der Vorderrichter auf die Klage eintreten und diese materiell beurteilen soll. Auf die Berufung ist folglich einzutreten.

3. Der Vorderrichter beschränkte das Verfahren auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und gelangte zum Schluss, dass auf die Klage wegen des Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht einzutreten sei (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO; vgl. angef. Verfügung E. 1 und 7.1).

a) Laut seinen Erwägungen erfolgte der Klagerückzug nach Eintritt der Fortführungslast, vorbehaltlos und ohne Zustimmung der Berufungsgegnerin. Der heute geltend gemachte Provisionsanspruch werde sachlich und zeitlich durch das zurückgezogene Feststellungsbegehren erfasst. Eine abgewiesene positive Feststellungsklage schliesse eine darin enthaltene, nachfolgende Leistungsklage aus. Mit dem Rückzug des Feststellungsbegehrens gemäss Art. 65 ZPO gelte dieses als materiell abgewiesen und dem diesem entstammenden Leistungsbegehren stehe das Vorhandensein einer abgeurteilten Sache entgegen. Werde ein Begehren im Hinblick auf einen drohenden Nichteintretensentscheid nach Eintritt der Fortführungslast ohne Vorbehalt und ohne Zustimmung der Gegenpartei zurückgezogen, sei dies als „gewöhnlicher“ Klagerückzug nach Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO mit Abweisungswirkung einzuordnen. Ein Rückzug sei ein Rückzug. Vorbehältlich eines Willensmangels in Bezug auf den Akt des Rückzugs seien die Beweggründe für einen Rückzug für dessen Wirkung irrelevant. Es wäre dem Berufungsführer unbenommen gewesen, den Entscheid des Gerichts abzuwarten. Die Vorfrage des Vorliegens der Prozessvoraussetzungen könne schliesslich nicht verbindlich beant­wortet werden, weil es aufgrund des Klagerückzugs gerade zu keinem Entscheid des Gerichts über das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen komme. Aus dem Vorbringen, dass ein Klagerückzug nur dann Wirkungen eines rechtskräftig abgewiesenen Sachentscheids habe, wenn bei diesem die Prozessvoraussetzungen vorlägen, könne der Berufungsführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Verfahrensablauf lasse die vom Berufungsführer wiedergegebene Auffassung eines Teils der Lehre somit als untauglich erscheinen.

b) Gemäss Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e ZPO tritt das Gericht auf eine Klage ein, sofern die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der strittige Anspruch mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt wieder zur Beurteilung unterbreitet wird und sich erneut dieselben Personen gegenüberstehen (BGE 144 I 11 E. 4.2). Die Identität des Streitgegenstandes beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem ihnen zugrundeliegenden Lebenssachverhalt (BGE 144 III 452 E. 2.3.2). Bei der Prüfung der Identität der Begehren ist nicht ihr Wortlaut, sondern ihr Inhalt mass­gebend. Das neue Begehren ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn es in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird. Andererseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund resp. auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen gründen (BGE 144 I 11 E. 4.2).

c) aa) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet den unbestritten gebliebenen vorderrichterlichen Erwägungen nach ein vom Berufungsführer behaupteter Provisionsanspruch aus dem Immobiliengeschäft „G.________“ im Kanton Zürich, im Rahmen dessen im April 2016 unter Beteiligung der E.________ GmbH ein Kaufvertrag über Grundstücke inklusive werkvertraglicher Abreden zu geplanten Bauwerken mit einem Volumen von insgesamt Fr. 18’000’000.00 geschlossen worden sei (vgl. angef. Verfügung E. 4.2/b mit Verweis auf Vi-KB 12). Der Berufungsführer hatte bereits am 6. April 2017 Klage beim Bezirksgericht Horgen eingereicht und nebst einem letztlich gutgeheissenen Leistungsbegehren im Umfang von Fr. 1’688’200.00 (zzgl. MWST und Verzugszins; vgl. Vi-KB 6 und 11) auch das eingangs erwähnte Feststellungsbegehren gemäss Ziffer 2 hinsichtlich weiterer Provisionsansprüche gestellt. Gegenstand seiner dortigen Vorbringen war unter anderem ebenfalls der „Kaufvertrag G.________“ und ein angeblicher Provisionsanspruch aus diesem von Fr. 77’760.00 (Vi-KB 9 N 64 ff.). Der Berufungsführer zog das Begehren mit Replik indes wieder zurück (vgl. Vi-BB 6 N 2). In seiner Berufung fasst der Berufungsführer die vorderrichterlichen Erwägungen betreffend Prüfung des Vorliegens eines identischen Streitgegenstands (vgl. insb. angef. Verfügung E. 4.2) zusammen, ohne diese zu beanstanden und den gezogenen Schluss, dass der heute geltend gemachte Provisionsanspruch sachlich und zeitlich vom zurückgezogenen Feststellungsbegehren erfasst und rechtshängig gemacht worden sei (vgl. angef. Verfügung E. 4.3), in Abrede zu stellen. Der Berufungsführer rügt jedoch eine unrichtige Anwendung von Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO und weist darauf hin, dass in der Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, inwieweit ein Klagerückzug, und insbesondere der Rückzug eines Feststellungsbegehrens, in seiner Wirkung einem rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt werden könne. Die Ansicht, wonach einem Klagerückzug umfassende Rechtskraftwirkung zukommen soll, habe sich nur eine Minderheit der vom Bundesgericht zitierten Autoren angeschlossen (mit Verweis auf BGE 148 III 30). Ein Klagerückzug sei jedenfalls dann nicht mit einer positiven Rechtskraftwirkung verbunden, wenn der Rückzug aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung erfolge (KG-act. 1 N 40 ff.).

bb) Die Berufungsgegnerin erachtet den vom Berufungsführer zitierten Bundesgerichtentscheid nicht als einschlägig, weil dieser im Zusammenhang mit dem Rückzug einer negativen Feststellungsklage und einem darauffolgenden Gesuch um definitive Rechtsöffnung ergangen sei. Zudem habe das Bundesgericht das Verhältnis zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO bewusst offengelassen. Es sei indes mit dem Vorderrichter der Ansicht zu folgen, wonach Art. 65 ZPO lediglich den Zeitpunkt des Eintritts der Fortführungslast und gerade keine Einschränkung der Rechtskraftwirkungen vorsehe. Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft sei es, Rechtssicherheit und definitiven Rechtsfrieden durch einen bindenden Entscheid zu schaffen sowie sich widersprechende Entscheide zu verhindern. Ab einem gewissen Zeitpunkt bestehe eine Fortführungslast, die verhindern wolle, dass sich eine Partei immer und immer wieder mit demselben Anspruch konfrontiert sehe (vgl. KG-act. 7 N 71 ff.).

cc) Ein formell rechtskräftiges Urteil ist in einem späteren Verfahren unter denselben Parteien verbindlich. Diese materielle Rechtskraft hat eine positive und eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet sie das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung). In negativer Hinsicht verbietet sie jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (Ausschlusswirkung; ne aliter in idem, s. dazu Droese, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 65 ZPO N 5, m.N.). Es fehlt dann an der Prozessvoraussetzung von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO, wonach die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden sein darf (BGE 145 III 143 E. 5.1; Erk, Prozessvoraussetzungen, Eine Unterscheidung der Prozessvoraussetzungen im Zivilverfahrensrecht unter Berücksichtigung des Schiedsverfahrensrechts, 2022, S. 443 f.). Derselbe Streitgegenstand kann zufolge der negativen Rechtskraft nicht erneut zum Gegenstand gerichtlicher Beurteilung gemacht werden (Rusch/‌Lindholm/‌Chevalley, Die Teilklage in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZZZ 56/2021, S. 729). Die negative Wirkung greift und die zweite Klage ist – zumindest im Regelfall – prozessual unzulässig, weshalb das Gericht nicht auf sie eintritt (Droese, Res iudicata ius facit, Untersuchung über die objektiven und zeitlichen Grenzen von Rechtskraft im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2015, S. 227). Der Vorderrichter erachtete das Feststellungsbegehren mit dem Rückzug als materiell abgewiesen. Der Klagerückzug habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und komme einer Klageabweisung gleich (angef. Verfügung E. 3.1 und 5.3).

d) Gemäss Lehre erfasst die Ausschlusswirkung auch die Situation, in der mit der zweiten Klage nur noch ein Teilbetrag der im Erstverfahren rechtskräftig beurteilten Klage geltend gemacht wird oder wenn nach der rechtskräftigen Erledigung einer (positiven) Feststellungsklage eine negative Feststellungsklage mit umgekehrter Stossrichtung geführt wird. War im Erstverfahren indes eine Frage Gegenstand, die sich bei der Beurteilung des im Zweitverfahren geltend gemachten Anspruchs lediglich als Vorfrage stellt, liegt kein Fall der Ausschlusswirkung vor, sondern der Präjudizialitäts- bzw. Bindungswirkung. Dementsprechend ist die zweite Klage zulässig, aber das im Erstverfahren ergangene Urteil der materiellen Beurteilung des Gerichts zugrundzulegen (BGer, Urteil 4A_197/2022 vom 25. November 2022 E. 2.6). Heisst das Gericht eine negative Feststellungsklage gut, wird rechtskräftig festgestellt, dass die Schuld nicht besteht, weshalb der unterlegene angebliche Gläubiger keine Forderungsklage mehr für dieselbe Schuld einreichen kann. Die negative materielle Rechtskraftwirkung des Entscheids steht der Zulässigkeit der Forderungsklage entgegen (BGE 142 III 210 E. 3; Bastons Bulletti, Klage auf negative Feststellung einer Forderung und Zwangsvollstreckung: Ist ein Klagerückzug von einer Abweisung zu unterscheiden?, in: ZPO Online 2021-N26, Rz 5aa). Weist das Gericht eine negative Feststellungsklage demgegenüber ab, kommt die Weigerung, das Nichtbestehen der Schuld festzustellen, der rechtskräftigen Feststellung gleich, dass diese Schuld besteht (die doppelte Verneinung entspricht einer Bejahung); der Schuldner kann diesfalls nicht auf die Feststellung zurückkommen und auch nicht in einem anderen Verfahren das Bestehen der Schuld bestreiten (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 5ab, m.N. *). * Eine spätere Leistungsklage ist nicht ausgeschlossen (BGE 123 III 414 E. 5).Inwieweit dem Klagerückzug materielle Rechtskraft zukommt, wenn das Verfahren auf negative Feststellung mit einem Klagerückzug endet, ergibt sich indes nicht ohne Weiteres aus dem Gesetzestext und wird in der Lehre kontrovers diskutiert (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). Anerkannt ist, dass die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft auf einen solchen Rückzug anwendbar ist, wie sich dies explizit aus Art. 65 ZPO ergibt (und sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind). Demzufolge kann der Kläger die Feststellung nicht erneut verlangen (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a; siehe auch Droese, a.a.O., S. 228 inkl. Fn 1170, wonach die Ausschlusswirkung in der ZPO in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO und Art. 65 ZPO eine positive Normierung erfuhr). Jedoch ist fraglich, ob der Rückzug einer rechtskräftigen Feststellung des Bestehens der Schuld gleichkommt, die für jeden Richter verbindlich wäre, der in einem späteren Verfahren vorfrageweise über das Bestehen der Forderung entscheiden müsste (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). In BGE 148 III 30 führte das Bundesgericht die Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit der Klagerückzug inhaltlich einem rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt werden könne, auf, liess zuletzt aber offen, wie es um das Verhältnis von Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO steht (vgl. E. 3.4 und 3.6). Dem braucht indes nicht näher nachgegangen zu werden, weil sich die Frage der positiven Wirkung der materiellen Rechtskraft naturgemäss nur beim (vorgängigen) Rückzug einer negativen Feststellungsklage stellt (Bastons Bulletti, a.a.O., Rz 6a). Im Gegensatz zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage stellt die Abweisung einer positiven Feststellungsklage den Nichtbestand des strittigen Rechts oder Rechtsverhältnisses fest (Droese, a.a.O., S. 321 inkl. Fn 1575). Wird das Nichtbestehen eines vertraglichen Anspruchs festgestellt, greift die Ausschlusswirkung der Rechtskraft des Feststellungsentscheids und auf die neue Klage ist nicht einzutreten (Droese, a.a.O., S. 220 Fn 1134). Erhebt ein Kläger vor Gericht diejenigen Forderungen gegen einen Beklagten, deren Nichtbestand das Erstgericht rechtskräftig feststellte, ist der neue Anspruch trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten inhaltlich nicht verschieden, sofern sich der mass­gebende Sachverhalt nicht veränderte (vgl. BGE 142 III 210 E. 5). Nach einer abgewiesenen positiven Feststellungsklage ist eine Leistungsklage hinsichtlich desselben Anspruchs damit ausgeschlossen (Zingg, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 59 ZPO N 81; LGVE 2009 I Nr. 30 E. 4.5). Vorliegend ist die Identität des Streitgegenstands wie erwähnt unbestritten. Mit der Verneinung der Forderung erübrigt sich im späteren Prozess eine entsprechende Prüfung, weshalb die Ausschlusswirkung des Rückzugs der positiven Feststellungsklage der späteren Leistungsklage entgegensteht. Der Bindungswirkung kommt keine Bedeutung zu, weil nicht die Beurteilung des Streitgegenstands als Vorfrage, sondern ein „zweiter Prozess“ in Frage steht (vgl. auch Droese, a.a.O., S. 228 Fn 1170). Insoweit geht der Vorhalt der unrichtigen Anwendung von Art. 65 ZPO i.V.m. Art. 241 Abs. 2 ZPO fehl.

e) Weiter ist zu klären, ob der Klagerückzug beim Fehlen einer Prozessvor­aussetzung mit einem (materiellen) Rechtsverlust verbunden ist.

aa) Der Berufungsführer macht geltend, er habe bereits vor erster Instanz dargelegt, dass er vor dem Bezirksgericht Horgen das Feststellungsbegehren zurückgezogen habe, nachdem die Berufungsgegnerin und das Bezirksgericht Horgen ihn auf das Fehlen eines Feststellungsinteresses hingewiesen hätten. Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO seien mit dem überwiegenden Teil der Lehre und der einschlägigen kantonalen Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass ein Klagerückzug immer dann möglich sei, wenn es an einer Prozessvoraussetzung fehle und daher im Urteilsfalle ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre. Hätte sich der Vorderrichter mit den von ihm erwähnten Lehrmeinungen und Urteilen sowie mit seinen Beweggründen für den Rückzug des Feststellungsbegehrens gehörig auseinandergesetzt, hätte er erkennen müssen, dass dieser aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung erfolgt und damit nicht mit positiver Rechtskraftwirkung verbunden sei. Dabei übersehe dieser auch, dass es nach Lehre und Rechtsprechung gerade die Aufgabe des später angerufenen Gerichts sei, zu prüfen, ob es im früheren Verfahren tatsächlich an einer Prozessvoraussetzung gefehlt habe und ein Klagerückzug „angebrachtermassen“ möglich gewesen sei. Andernfalls wäre eine Partei gezwungen, das ganze Verfahren zu durchlaufen und den Nichteintretensentscheid abzuwarten, was dem Grundsatz der Prozessökonomie widerspräche. Dass er seinen Rückzug nicht ausdrücklich als Rückzug „angebrachtermassen“ bezeichnet habe, sei im Übrigen irrelevant. Es müsse aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben genügen, wenn angesichts der konkreten Umstände insbesondere auch für die Berufungsgegnerin klar gewesen sei, dass er das Begehren zurückgezogen habe, weil (auch) er zur Auffassung gelangt sei, dass es ihm am Feststellungsinteresse und damit an einer Prozessvoraussetzung gefehlt habe. Ebenso wenig gereiche es ihm zum Nachteil, dass er den Rückzug nicht mit einem formellen Vorbehalt der Wiedereinbringung versehen habe. Die Wiedereinbringung der Feststellungsklage sei für ihn in Ermangelung eines Feststellungsbegehrens gerade nicht zur Diskussion gestanden (KG-act. 1 N 42 ff.).

bb) Gemäss den Vorbringen der Berufungsgegnerin erfolgte der Rückzug des Feststellungsbegehrens im ersten Gerichtsverfahren weder angebrachtermassen noch mit ihrer Zustimmung, sondern aus eigenem Antrieb des Berufungsführers, vorbehaltlos, endgültig sowie nach Eintritt der Fortführungslast. Der Berufungsführer verwechsle die Arten des Rückzugs mit den inneren Beweggründen für denselben. Die von ihm zitierte Literatur und Rechtsprechung sei nicht einschlägig. Der Berufungsführer anerkenne sodann, dass er seinen Rückzug nicht ausdrücklich als „Rückzug angebrachtermassen“ bezeichnet und nicht mit einem Vorbehalt der Wiedereinbringung versehen habe, worauf er zu behaften sei. Ausserdem gebe es im Bereich des Zivilprozessrechts wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen, und es liege kein Anwendungsfall vor. Der vorbehaltslose Rückzug könne nicht durch Auslegung nach Treu und Glauben in einen Rückzug angebrachtermassen umgedeutet werden. Ebenso wenig hätten die Replik oder der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen Hinweise auf einen solchen enthalten. Auch aus ihren Verteidigungsargumenten im ersten Gerichtsverfahren könne der anwaltlich vertretene Berufungsführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil sie sich nie zur Zulässigkeit einer späteren Leistungsklage geäussert habe, ihr Verweis auf die Möglichkeit einer solchen noch vor dem Rückzug erfolgt sei und das Gericht über die Prozessvoraussetzungen entscheide. Dass Äusserungen des Bezirksgerichts Horgen den Berufungsführer zum Rückzug veranlasst hätten, werde bestritten. Schliesslich könne und dürfe sie auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ernsthaft den Standpunkt einnehmen, dass der Berufungsführer bei einem vorbehaltlosen Rückzug sowie bei einer gleichzeitig erhobenen Klage auf Bezahlung von mehr als Fr. 1.6 Mio. auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche verzichte (vgl. KG-act. 7 N 22, 40 f., 43, 46 f., 53, 66 ff. und 84 ff.).

cc) Die Zustellung der Klage an die beklagte Partei löst die Fortführungslast aus. Die Klage kann dann nicht mehr ohne Rechtskraftwirkung zurückgezogen werden, es sei denn, die beklagte Partei stimmt zu (Art. 65 ZPO) oder die Klage wird wegen mangelnder Zuständigkeit oder falscher Verfahrensart („angebrachtermassen“) zurückgezogen (Art. 63 ZPO; Richers/‌Naegeli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 222 ZPO N 1). Der Berufungsführer behauptet weder, dass er das Feststellungsbegehren vor der Zustellung der Klage an die Berufungsgegnerin zurückgezogen habe, noch beanstandet er im Berufungsverfahren, dass der Vorderrichter das Vorliegen einer Zustimmung Letzterer verneint habe (vgl. angef. Verfügung E. 3.2/a und c). Er weist aber wie erwähnt darauf hin, dass der Rückzug infolge Fehlens einer Prozessvoraussetzung, dem Feststellungsinteresse, erfolgt und damit nicht mit einem materiellen Rechtsverlust verbunden sei. In Lehre und Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass der rechtskraftfreie Klagerückzug nicht nur zulässig sein müsse, wenn es an der Zuständigkeit oder am richtigen Verfahren mangle, sondern überall, wo sonst ein Nichteintretensentscheid wegen Fehlens anderer Prozessvoraussetzungen erginge (vgl. Droese, a.a.O., Art. 63 N 12 und Art. 65 ZPO N 12 mit Verweis auf OGer BE, Entscheid ZK 15 614 vom 23. März 2016 E. 16 [= CAN 2016 Nr. 65, S. 206], HGer ZH, Beschluss HG190210 vom 5. Juni 2020 E. 6.1 [= ZR 119/2020 Nr. 38] sowie Berger-Steiner, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 22, und wonach dies zumindest als Postulat de lege ferenda zweifellos erwägenswert sei; siehe auch Domej, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 59 ZPO N 7 und 27, wonach Art. 63 Abs. 1 und 2 und Art. 65 ZPO dies zwar nur für den Fall der Klage beim unzuständigen Gericht oder in der falschen Verfahrensart ausdrücklich vorsähen, man hieraus aber nicht auf einen Ausschluss in anderen Fällen zu schliessen habe). Nach einer Lehrmeinung, auf die der Berufungsführer verweist, gibt es auch Fälle, in denen die Klage ohne Rechtsverlust, d.h. ohne materielle Rechtskraftwirkung, zurückgezogen werden könne. Nebst dem Klagerückzug vor Zustellung der Klage an die beklagte Partei oder mit Einwilligung der beklagten Partei zur Wiedereinreichung (mit Verweis auf Art. 65 ZPO) nennt sie den Klagerückzug „angebrachtermassen“, bei dem eine Klage unter dem Vorbehalt der Wiedereinreichung zurückgezogen werde. Das sei in denjenigen Fällen möglich, in denen es an einer Prozessvoraussetzung fehle, sodass die Klage mittels Nichteintretensentscheids zurückgewiesen werden müsste. Näher geht der Autor hierauf aber nicht ein (Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 241 ZPO N 18). Das Mietgericht Zürich hält in dem vom Berufungsführer zitierten Beschluss vom 29. Oktober 2020 fest, dass ein Klagerückzug ohne Rechtskraftwirkung nach der Zustellung der Klage an die Gegenpartei nur noch möglich sei, wenn eine Prozessvoraussetzung fehle oder die Beklagte dem Rückzug zustimme. Es spricht ebenfalls allgemein vom Fehlen einer Prozessvoraussetzung, ohne dies näher zu erläutern (ZMP 2020 Nr. 12). Laut einer anderen vom Berufungsführer erwähnten Ansicht in der Lehre hat ein Klagerückzug in Ausnahmefällen auch nach Zustellung der Klageschrift an den Beklagten keine Abstandsfolge. So gehe mit dem Rückzug der Klage bei mangelhafter Eingabe (Art. 132 ZPO) oder fehlender Prozessvoraussetzung bzw. falscher Verfahrensart (Art. 63 ZPO) der jeweilige Prozess unter Kostenfolge zu Ende, nicht aber die Anspruchsverwirkung einher (Sutter-Somm/‌Hedinger, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 15). Die Autoren nehmen einzig Bezug auf Art. 63 ZPO. Nach einem weiteren Autor hat der Klagerückzug nach Eintritt der Rechtshängigkeit die gleichen Wirkungen wie der die Klage abweisende Sachentscheid, sofern die Prozessvoraussetzungen vorlägen. Weiter führt er aus, dass die klagende Partei nicht die gerichtliche Entscheidung abzuwarten brauche, wenn es an einer Prozessvoraussetzung, z. B. bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 bzw. 65 ZPO), fehle, sondern sie könne von sich aus die Klage zwecks Verbesserung des Mangels unter Vorbehalt ihrer späteren Wiedereinbringung zurückziehen, welcher Entscheid des Gerichts nicht materiell rechtskräftig werde (Staehelin, in: Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, § 12 N 18, § 23 N 2 und § 24 N 11). Als Beispiel wird auch hier nur die Unzuständigkeit des Gerichts angefügt. Weitere Autoren erwähnen ebenfalls nur einen Klagerückzug „angebrachtermassen“ gestützt auf Art. 63 ZPO (Sykora, Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020, N 17.21; Leuenberger/‌Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N 7.38 und 7.62; Baumgartner/‌Dolge/‌Markus/‌Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationalen Zivilprozessrechts, 10. A. 2018, § 40 N 112; Richers/‌Naegeli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 241 ZPO N 36; Gschwend/‌Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 241 ZPO N 35; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 65 ZPO N 5 und Art. 241 ZPO N 6; Kriech, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], a.a.O., Art. 241 ZPO N 6; siehe auch HGer ZH, Beschluss HG210181 vom 22. März 2022 E. 3.4.9, in: ZR 121/2022 Nr. 33, S. 129; Erk, a.a.O., S. 447). Ein Teil der Lehre sieht die Möglichkeit eines Rückzugs unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung explizit nur bei fehlender Zuständigkeit bzw. bei der Wahl des falschen Verfahrens vor (Müller-Chen, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], a.a.O., Art. 65 ZPO N 9).

dd) Ob es im früheren Verfahren an einer Prozessvoraussetzung mangelte oder die Voraussetzungen eines Rückzugs „angebrachtermassen“ vorlagen, prüft das spätere Gericht (Leumann/Liebster, a.a.O., Art. 241 ZPO N 18; Staehelin, a.a.O., § 23 N 22; OGer BE, Entscheid ZK 15 614 vom 23. März 2016 E. 15 [= CAN 2016 Nr. 65, S. 206]; siehe auch Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 63 ZPO N 10). Ein Rückzug „angebrachtermassen“ bedeutet den Rückzug einer Eingabe unter Vorbehalt der Wiedereinbringung, um dem bevorstehenden Nichteintretensentscheid zuvorzukommen (Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 63 ZPO N 10). Selbst wenn bejaht würde, dass eine nach Eintritt der Fortführungslast zurückgezogene Klage generell erneut anhängig gemacht werden könne, sofern im Verfahren über die erste Klage im Urteilsfall ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre, hat der Ansprecher im Verfahren vor dem neu angerufenen Gericht die entsprechenden Tatsachenbehauptungen vorzutragen. Mit Blick darauf sollte der Grund für den Rückzug bereits in der Rückzugserklärung explizit angemerkt werden (Berger-Steiner, a.a.O. Art. 65 ZPO N 22). Der Kläger hat konkret auszuführen, welche Wirkungen er der Erklärung zumisst. An die Form und den Inhalt der Erklärung sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, es müssen aber alle Beteiligten erkennen können, dass ein Rückzug zwecks Klage am zuständigen Gericht (bzw. generell zwecks Wiedereinbringung) erfolgt (ZR 119/2020 S. 183). Will sich der Kläger später auf die fehlende Abstandsfolge seines Rückzugs berufen, sollte er dies also bereits in seiner Rückzugserklärung unmissverständlich kundtun (Droese, a.a.O., Art. 65 ZPO N 8). Zu unterscheiden ist zwischen dem Rückzug der Streitsache, also einem Rückzug der Klage nach Eintreten der Fortführungslast mit Abstandsfolgen, und dem Rückzug des Verfahrens, einem Rückzug, der nur das aktuelle Verfahren beendet (ZR 119/2020 Nr. 38, S. 183). Auch dem vom Berufungsführer zitierten Entscheid des Berner Obergerichts lag ein Rückzug unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zugrunde. Ebenso behielt sich die Klägerin in dem dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2022 zugrunde liegenden Rückzug die Geltendmachung sämtlicher Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der Höhe des von der Beklagten zu leistenden Mietzinses in separaten Verfahren ausdrücklich vor (wobei das Handelsgericht schliesslich das Vorliegen eines Rückzugs angebrachtermassen mit der Begründung ablehnte, dieser sei einzig aus prozessökonomischen Gründen erfolgt, weil die Klägerin das Erstverfahren habe vorantreiben wollen, ZR 121/2022 E. 3.4.8 f., S. 129).

Prozesshandlungen der Parteien sind nach Treu und Glauben auszulegen und sind daher so zu verstehen, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv aufgefasst werden dürfen (BGE 105 II 149 E. 2a; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 ZPO N 7a; Hurni, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 ZPO N 18). Gemäss den vorderrichterlichen Erwägungen ist ein anlässlich des Rückzugs gemachter Vorbehalt nicht ersichtlich, nachdem der Berufungsführer nach eigenen Angaben das Feststellungsbegehren zurückgezogen haben solle, weil das Gericht kein Feststellungsinteresse erkannt haben solle. Ebenso wenig sei aus den Ausführungen des Berufungsführers in seiner Replik ein Vorbehalt zu erkennen (angef. Verfügung E. 3.2/b). In seiner Klage erklärte der Berufungsführer, anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 habe das Bezirksgericht Horgen deutlich gemacht, dass es das Feststellungsbegehren für aussichtslos halte, weil es ihm unbenommen sei, eine Leistungsklage zu erheben, sobald weitere Provisionen eingegangen sein würden. Das Gericht habe sich damit der Argumentation der Berufungsgegnerin in der Klageant­wort angeschlossen. Er habe daher im Rahmen der Replik das Feststellungsbegehren angebrachter Weise zurückgezogen (Vi-act. A/I N 17 mit Verweis auf den Beschluss und das Urteil vom 23. Oktober 2019 E II./7. [Vi-KB 7], wonach der Berufungsführer das Feststellungsbegehren gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 vom 6. April 2017 mit Replik vom 15. Mai 2018 zurückgezogen habe). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2019 nahm das Bezirksgericht Horgen vom Rückzug des Klagebegehrens Ziffer 2 Vormerk (Vi-KB 7, S. 55). Gemäss der von der Berufungsgegnerin eingereichten Replik des Berufungsführers vom 15. Mai 2018 zog dieser sein Feststellungsbegehren lediglich unter der Anmerkung zurück, das Gericht habe anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017 klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit diesem kaum durchdringen werde (Vi-BB 6 N 2). Weder erklärte er, das Begehren infolge befürchteten Fehlens einer Prozessvoraussetzung, konkret des Feststellungsinteresses, zurückgezogen zu haben, noch, dass er die Klage in diesem Punkt „wiedereinbringen“ wolle. Ebenso wenig lässt sich dem Entscheid des Bezirksgerichts Horgen Entsprechendes entnehmen. Der Berufungsführer verweist auf seine Ausführungen in der Stellungnahme vor dem Vorderrichter, wonach er gemäss Replik (N 2) das Feststellungsbegehren ausschliesslich aufgrund des fehlenden Feststellungsinteresses und im Hinblick auf den durch das Bezirksgericht Horgen in Aussicht gestellten Nichteintretensentscheid zurückgezogen habe (vgl. KG-act. 1 N 20, 27 f. und 49). Die Berufungsgegnerin bestreitet durchgehend, dass das Bezirksgericht Horgen einen Nichteintretensentscheid in Aussicht gestellt habe, und macht geltend, dass der Rückzug aus solchen Äusserungen ohnehin nicht zu einem Rückzug angebrachtermassen uminterpretiert werden könnte (Vi-act. D3 N 16 f.; KG-act. 7 N 43 und 46 f.). Selbst wenn, insbesondere aufgrund des von der Berufungsführerin in ihrer Klageant­wort mangels Vorliegens eines Feststellungsinteresses verlangten Nichteintretens (vgl. Vi-KB 10 S. 2 und N 14 ff.; siehe auch Vi-act. D2 N 7 ff.), davon auszugehen wäre, dass der Berufungsführer das Feststellungsbegehren aus den von ihm geltend gemachten Gründen zurückzog, liesse sich hieraus nach Treu und Glauben kein Vorbehalt ableiten: Einerseits lässt die Formulierung des Rückzugs dies nicht zu. Andererseits lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Berufungsgegnerin unter anderem auf die Möglichkeit der Einreichung einer späteren Leistungsklage hinwies (vgl. KG-act. 1 N 19 und 51), kein entsprechender Schluss ziehen, weil die Berufungsgegnerin im Zeitpunkt der Einreichung der Klageant­wort noch nichts über den später folgenden Rückzug wissen konnte. Vielmehr stand dieser Hinweis im Zusammenhang mit dem hinsichtlich des zweiten Rechtsbegehrens beantragten Nichteintreten. Der auf dem Fehlen einer Prozessvoraussetzung beruhende Nichteintretensentscheid hätte von vornherein keine materielle Rechtskraft entfaltet (BGer, Urteil 5A_2/2019 vom 1. Juli 2019 E. 3.2), weshalb einer späteren Leistungsklage keine res iudicata entgegengestanden wäre. Der Berufungsgegnerin kann insoweit somit kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden (vgl. Art. 52 ZPO). Bei der Frage, ob der Kläger nach dem Rückzug einer positiven Feststellungsklage eine entsprechende Leistungsklage erheben kann, handelt es sich überdies um eine Rechtsfrage. Die später angerufene Instanz prüft von Amtes wegen, ob auf die Leistungsklage einzutreten ist. Aufgrund des vom Berufungsführer gleichzeitig erhobenen und letztlich gutgeheissenen Leistungsbegehrens über mehr als Fr. 1.6 Mio. erscheint ein Verzicht auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche entgegen der Argumentation des Berufungsführers denn auch nicht abwegig, wie die Berufungsgegnerin überzeugend darlegt. Folglich ist gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben weder davon auszugehen, dass der Berufungsführer eine erneute (identische) Klage oder eine entsprechende Leistungsklage (vgl. hierzu auch oben E. 3d) einzureichen beabsichtigte, noch kann der Berufungsgegnerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob ein Rückzug ohne Abstandsfolge generell bei Fehlen einer Prozessvoraussetzung über den Wortlaut von Art. 63 ZPO hinaus möglich ist. Ebenso erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auf das Feststellungsbegehren ohne Rückzug nicht einzutreten gewesen wäre oder ob ein Klagerückzug „angebrachtermassen“ tatsächlich möglich war.

f) Nach dem Gesagten liegt kein Klagerückzug „angebrachtermassen“ ohne Abstandsfolge vor. Der Vorderrichter trat damit zu Recht aufgrund des Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht auf die Klage ein.

4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Ausgangsgemäss werden die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 dem Berufungsführer auferlegt und dieser darüber hinaus verpflichtet, die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Bei einem Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 wie dem vorliegenden beträgt das Grundhonorar Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00 (vgl. § 8 Abs. 2 GebTRA). Das Honorar im Berufungsverfahren beträgt 20 bis 60 % dieses Ansatzes, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert mass­gebend ist (§ 11 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Aufwand der Rechtsvertretung der Berufungsgegnerin bestand im Wesentlichen in der Ausfertigung der 25-seitigen Berufungsant­wort (KG-act. 7), die sich zwar auf die Frage des Vorliegens einer res iudicata beschränkte, sich jedoch als juristisch schwierig erweist. Hierfür erscheint eine im mittleren Bereich angesetzte Entschädigung von Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom 18. April 2023 bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden dem Berufungsführer auferlegt und vom Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 72’000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R; unter Beilage der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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18. Dezember 2023 amu