ZK1 2023 2 - Aufhebung der Spielsperre

Kantonsgericht Schwyz

1

**Beschluss vom 30.**Mai 2023

ZK1 2023 2

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, a.o. Gerichtsschreiber MLaw Alen Draganovic.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer,

gegen

B.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin,

betreffend

Aufhebung der Spielsperre

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 12. Januar 2023, ZEV 2022 59);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Der Kläger beantragte am 12. Oktober 2022 bei der Vor­instanz die sofortige Aufhebung der von der Beklagten verhängten Spielsperre und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Vi-act. A/Ia und A/IIb). Die Vor­instanz wies mit Urteil vom 12. Januar 2023 sowohl die Klage als auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 500.00 (angef. Urteil, Dispositivziff. 1-3).

b) Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 16. Januar 2023 Beschwerde beim Kantonsgericht und stellte für das Rechtsmittelverfahren erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 17. Januar 2023 wurde die Beschwerde des Klägers bis auf Weiteres als Berufung entgegengenommen und dem Kläger (nachfolgend Berufungsführer) Gelegenheit gegeben, seine Rechtsmittelschrift innert laufender Rechtsmittelfrist zu verbessern (KG-act. 2). Ausserdem erhielt der Berufungsführer mit dieser Verfügung das Formular „Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege“ sowie Gelegenheit, dieses innert fünf Tagen seit Zustellung auszufüllen bzw. ausfüllen zu lassen und dem Kantonsgericht einzureichen (KG-act. 2). Es folgten diverse Schreiben vom und an den Berufungsführer in Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. KG-act. 4, 5, 8, 11, 13 und 14; siehe dazu auch KG-act. 15, E. 1). Der Berufungsführer ergänzte seine Rechtsmittelschrift mit Eingabe vom 21. Januar 2023 (KG-act. 9). Die Beklagte (nachfolgend Berufungsgegnerin) beantragte mit Berufungsant­wort vom 25. Januar 2023, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen (KG-act. 12). Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 wurde das Gesuch des Berufungsführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (KG-act. 15).

2. a) Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Mass­nahmen anfechtbar (Art. 308 Abs.1 lit. a und b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).

b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit dem Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit respektive Angelegenheit oder Sache mass­gebend, ob mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Ist dies der Fall, liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (BGE 139 II 404, E. 12.1; 118 II 528, E. 2c; 116 II 379, E. 2a). Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen verfolgen die Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke (BGE 135 II 172, E. 3.1 mit Hinweisen). In seiner publizierten Praxis beurteilte das Bundesgericht zahlreiche nicht auf Geldleistungen lautende Begehren als vermögensrechtlich, so etwa betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen (BGE 116 II 379, E. 2b; 74 II 43), Klagen auf Feststellung oder Unterlassung unlauteren Wettbewerbs (BGE 104 II 124, E. 1; 82 II 77) oder die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümer (BGE 140 III 571, E. 1.1). Als nichtvermögensrechtlich sind demgegenüber Streitigkeiten über ideelle Inhalte zu betrachten, über Rechte, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwerts nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt nicht, um eine Streitsache als eine solche nichtvermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen (BGE 139 II 404, E. 12.1; 108 II 77, E. 1a). Nach der Rechtsprechung ist etwa die Klage wegen Verletzung von Namens- oder Persönlichkeitsrechten eine nichtvermögensrechtliche Zivilstreitigkeit, sofern sie sich auf etwas anderes als Vermögensleistungen bezieht (BGE 127 III 481 E. 1a; 110 II 411, E. 1; 102 II 161, E. 1; zum Ganzen BGE 142 III 145, E. 6.1).

c) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum damals geltenden Spielbankengesetz steht für die Anfechtung der Spielsperre und damit verbunden dem Eintrag im Register, das deren Wirkung zum Schutz der betroffenen Person faktisch auf alle anderen Spielbanken ausdehnt, der zivilrechtliche Rechtsweg in dem Sinne offen, als der betroffene Spieler geltend machen kann, dass er durch die schweizweite Spielsperre in widerrechtlicher Weise in seiner Persönlichkeit bzw. seinem Ruf verletzt wird (Art. 28 ZGB). Die Widerrechtlichkeit hat der Zivilrichter dabei nach Mass­gabe der Voraussetzungen von Art. 22 SBG zu beurteilen. Daneben steht es der betroffenen Person frei, mittels des Rechtsbehelfs der Aufsichtsanzeige an die ESBK zu gelangen und diese auf allfällige Missstände bei der Anordnung von Spielsperren durch eine bestimmte Spielbank hinzuweisen und insofern eine aufsichtsrechtliche Kontrolle im Lichte der konzessionsrechtlichen Vorgaben auszulösen (BGer Urteil 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016, E. 7.4.2 m.w.H.). Das Bundesgericht führte darüber hinaus in Bezug auf die Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz aus, dass das bisherige System der Anfechtung der Spielsperre auf dem Zivilweg übernommen werde (BGer Urteil 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016, E. 7.5; vgl. BBl 2015 8387, S. 8471).

d) Nachdem der Gesetzgeber ausdrücklich am bisherigen System der Anfechtung der Spielsperre auf dem Zivilweg festhielt, lässt sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Spielbankengesetz ohne Weiteres auf das Geldspielgesetz vom 29. September 2017 (BGS) übertragen. Dem betroffenen Spieler steht der zivilrechtliche Rechtsweg gegen eine Spielsperre im Sinne von Art. 80 BGS mithin insofern offen, als er geltend machen kann, dass er durch die schweizweite Spielsperre in widerrechtlicher Weise in seiner Persönlichkeit verletzt werde (Art. 28 ZGB). Weil die Anfechtung der Spielsperre auf dem zivilrechtlichen Weg somit die Verletzung von Persönlichkeitsrechten beschlägt und sich nicht auf Vermögensleistungen, sondern lediglich die Aufhebung der Spielsperre bezieht (siehe E. 2b), ist sie als nichtvermögensrechtliche Zivilstreitigkeit zu betrachten, weshalb die Berufung im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO unabhängig von einem Streitwert zulässig ist. Die vom Berufungsführer als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom 16. Januar 2023 ist daher als Berufung entgegenzunehmen.

3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Fehlt die Begründung, so tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (ZK1 2022 17 vom 4. Mai 2023, E. 3 m.w.H.). Weil das Berufungsverfahren ein eigenständiges Verfahren ist und nicht der Vervollständigung des vor­instanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen dient (BGE 142 III 413, E. 2.2.2 m.w.H.), muss der Berufungsführer aufzeigen, inwiefern er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Den Begründungsanforderungen genügt es daher nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedenzugeben oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 4A_396/2019 vom 16. Januar 2020, E. 3.3.1 m.w.H.; ZK1 2021 15 vom 24. März 2021, E. 2.b, und ZK1 2020 5 vom 18. August 2020, E. 2 je m.w.H.). Vielmehr muss der Berufungskläger im Einzelnen die vor­instanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, dass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen bzw. mühelos verstanden werden kann (BGer 5A_89/2021 vom 29. August 2022, E. 3.3 m.w.H.; BGer 4A_255/2021 vom 22. März 2022, E. 3.1.6 m.w.H.). Bei der Beurteilung von Anträgen und Begründungen von Laien sind insofern tiefere Anforderungen zu stellen, als es genügt, wenn sich aus der Formulierung herauslesen lässt, wie die Berufungsinstanz entscheiden soll und aus der Begründung zumindest rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach der Auffassung des Berufungsführers unrichtig sein soll (OGer ZH, Urteile LF140079-O/U vom 11. November 2014, E. 4 und RU140034-O/U vom 3. Juli 2014, E. 2; ZK1 2019 43 vom 30. September 2020, E. 2a).

a) Aus der Berufungsschrift vom 16. Januar 2023 und der Ergänzung vom 21. Januar 2023 wird ersichtlich, dass der Berufungsführer zumindest sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der ihm von der Berufungsgegnerin auferlegten Spielsperre beantragt (KG-act. 1 und 9). Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts, weil die Vor­instanz die Begründung der Berufungsgegnerin explizit nicht untersucht habe. Das „Casinoverbot“ sei ursprünglich mit „EL-Bezüger“ und „Überschuldung“ begründet worden. Auf seine Intervention hin sei „EL-Bezüger“ gestrichen worden. Er habe bewiesen, dass bei ihm keine Überschuldung vorliege, was aber von der Vor­instanz absichtlich ignoriert worden sei. Ausserdem komme er all seinen Zahlungsverpflichtungen rechtzeitig nach und könne jeden Monat noch Fr. 1’000.00 für seine Schwester aus EL- und AHV-Leistungen bezahlen (zum Ganzen KG-act. 1 und 9).

b) Die Vor­instanz ging im angefochtenen Urteil ausführlich auf die Voraussetzungen einer Spielsperre im Sinne von Art. 80 BGS sowie die finanziellen Verhältnisse des Berufungsführers ein und kam zusammenfassend zum Schluss, dass der Berufungsführer seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkomme. Insgesamt sei der Berufungsführer zahlungsunfähig. Vor diesem Hintergrund stünden auch die relativ geringen Spieleinsätze von maximal Fr. 100.00 pro Abend in keinem Verhältnis zu seiner finanziellen Situation. Somit sei die Spielsperre zu seinem Schutz aufrecht zu erhalten. Weil der Berufungsführer seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkomme, könne offengelassen werden, ob Überschuldung vorliege (angef. Urteil, E. 1 ff. und E. 4).

Der Berufungsführer legt nicht ausreichend konkret dar, inwiefern die von der Vor­instanz für eine Spielsperre als erfüllt betrachteten Voraussetzungen nicht gegeben seien. Insbesondere geht er nicht auf die von der Vor­instanz erwähnten, von ihm seit Jahren nicht getilgten Verlustscheinschulden ein, die ein Vielfaches seiner monatlichen Ausgaben betrügen und die er gemäss eigenen Vorbringen nicht bezahle, sondern verjähren lasse (angef. Urteil, E. 4). Dies hätte sich jedoch aufgedrängt, weil die Vor­instanz gerade daraus schliesst, dass der Berufungsführer seinen finanziellen Verpflichtungen in bedeutendem Umfang und dauerhaft nicht nachkomme (angef. Urteil, E. 4), was einen Grund für eine Spielsperre gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a BGS darstellt. Die blosse Behauptung des Berufungsführers, er komme all seinen Zahlungsverpflichtungen rechtzeitig nach und könne jeden Monat noch Fr. 1’000.00 für seine Schwester aus EL- und AHV-Leistungen bezahlen, genügt den inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung auch bei juristischen Laien nicht, weil er sich nicht ausreichend konkret mit den vor­instanzlichen Erwägungen auseinandersetzt. Ob die Begründung der Spielsperre ursprünglich allenfalls eine andere gewesen ist, ändert daran nichts, da sowohl Spielbanken als auch Veranstalterinnen von online durchgeführten Grossspielen Personen vom Spielbetreib aussperren müssen, von denen sie aufgrund eigener Wahrnehmungen oder aufgrund von Meldungen Dritter wissen oder annehmen müssen, dass sie einen der in Art. 80 Abs. 1 oder Abs. 2 BGS genannten Gründe erfüllen, unabhängig davon, welchen oder ob sie gar mehrere dieser Gründe als gegeben erachten (vgl. Art. 80 Abs. 1 und 2 BGS). Der Vorderrichter wies den Berufungsführer an der vor­instanzlichen Verhandlung zudem explizit darauf hin, dass die Berufungsgegnerin die Spielsperre nicht nur mit einer allfälligen Überschuldung, sondern auch damit begründe, dass der Kläger seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkomme (Vi-act. D/4, S. 4 unten). Nicht relevant ist ferner, dass der Berufungsführer angeblich bewiesen habe, nicht überschuldet zu sein, weil die Vor­instanz die Frage der Überschuldung ausdrücklich offenliess. Auf die Berufung ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten.

4. Im Übrigen wäre die Berufung aus den folgenden Gründen ohnehin abzuweisen:

Der Berufungsführer verlangte mit seiner Klage die Aufhebung der von der Beklagten verhängten Spielsperre, welche diese gestützt auf Art. 80 Abs. 1 lit. a BGS aussprach (Vi-act. A/Ia und A/III). Gemäss Art. 80 Abs. 1 BGS sperren die Spielbanken und die Veranstalterinnen von online durchgeführten Grossspielen Personen vom Spielbetrieb aus, von denen sie aufgrund eigener Wahrnehmungen oder aufgrund von Meldungen Dritter wissen oder annehmen müssen, dass sie überschuldet sind oder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen (lit. a) oder Spieleinsätze tätigen, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen (lit. b). Die Spielsperre muss auf Antrag der betroffenen Person aufgehoben werden, wenn der Grund dafür nicht mehr besteht (Art. 81 Abs. 1 BGS).

Die Berufungsgegnerin begründete die Spielsperre des Berufungsführers mit einer Anzeige der Pfändung einer Forderung gegenüber dem Berufungsführer durch das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 11, dem langen Schuldscheinregister des Berufungsführers sowie damit, dass er über keine Vermögenswerte verfüge und Ergänzungsleistungen beziehe (Vi-act. A/III). Der Berufungsführer selbst brachte angebliche Schulden von Fr. 140’000.00 gegenüber seiner Schwester vor und anerkannte ungetilgte Verlustscheine für Forderungen im Umfang von Fr. 38’000.00 (angef. Urteil, E. 4; Vi-act. D/4, S. 6 unten; vgl. Vi-KB 6-9). Die Schulden gegenüber der Schwester tilge er zwar mit monatlichen Zahlungen von Fr. 1’000.00 (bzw. allenfalls tilgte er diese bereits, weil er gemäss seinen Kontoauszügen den genannten Betrag jedenfalls seit dem 7. November 2022 nicht mehr bezahlte [vgl. Beilagen zum Formular „Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege]), doch gab er zu Protokoll, die Forderungen aus den Verlustscheinen nicht durch Bezahlung abzubauen, sondern lediglich darauf zu warten, dass diese verjähren. Auch kleinere Beträge bezahle er nicht, weil er dies nicht wolle, da er sonst sein Leben lang bezahlen müsse (Vi-act. D/4, S. 5 und S. 7 oben). Damit ist erstellt, dass der Berufungsführer seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt. Er verweigert absichtlich die Bezahlung der genannten Verlustscheinforderungen. Darüber hinaus ist der Berufungsführer unbestrittenermassen AHV- und EL-Bezüger und verfügt über kein wesentliches Vermögen (vgl. angef. Urteil, E. 4; vgl. Formular „Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege“ inkl. Beilagen). Vor diesem Hintergrund erscheinen auch die von ihm vorgebrachten Spieleinsätze von maximal Fr. 100.00 pro Abend (Vi-act. D/4, S. 4 oben) in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen und Vermögen. In Anbetracht all dessen erscheint eine Spielsperre sowohl nach Art. 80 Abs. 1 lit. a BGS als auch nach Art. 80 Abs. 1 lit. b BGS gerechtfertigt.

5. Zusammenfassend ist auf die Berufung nicht einzutreten. Ausgangsgemäss und unter Berücksichtigung des abgewiesenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 15) sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem unterliegenden Berufungsführer aufzuerlegen. Der Berufungsgegnerin ist wegen geringen Aufwands angesichts der anderthalbseitigen Berufungsant­wort sowie mangels Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. KG-act. 12);-

beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.00 werden dem Berufungsführer auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Berufungsführer (1/R), die Berufungsgegnerin (1/R) und an die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer a.o. Gerichtsschreiber

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31. Mai 2023 kau