ZK1 2022 39 - Forderung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 23. November 2023

ZK1 2022 39

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG, Beklagte und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 23. August 2022, ZEO 2022 89);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. C.________ reichte aufgrund seines Unfalls auf der Baustelle der Beklagten am 13. Dezember 2011 am 15. Januar 2020 gegen die E.________ AG eine Teilklage beim Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz mit dem Antrag ein, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine (verbleibende) Genugtuung in der Höhe von Fr. 18’900.00 zuzüglich Zinsen von 5 % seit dem Unfalltag zu bezahlen (ZEV 2020 4 Vi-act. 1). Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Widerklageweise verlangte sie die Feststellung, dass dem Kläger gegen sie keine Forderung aus dem Unfall zustehe. Ausserdem stellte sie den Verfahrensantrag, den Fall an das Kollegialgericht im ordentlichen Verfahren zu überweisen und einstweilen auf die Frage der Haftung dem Grundsatz nach zu beschränken, insbesondere ohne Schadensberechnung und -bemessung (ZEV Vi-act. 7). Am 15. Oktober 2020 überwies der Einzelrichter den Fall an den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren (ZEO 2020 89) und beschränkte die Frage der Haftung dem Grundsatz nach, d.h. insbesondere ohne Schadensberechnung und -bemessung (ZEV Vi-act. 16 = ZEO Vi-act. 1).

B. Im ordentlichen Verfahren wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (ZEO Vi-act. 6 und 12). Die Parteien reichten weitere Stellungnahmen ein (ebd. Vi-act. 17 und 21). Der Vorderrichter holte bei der F.________ AG eine schriftliche Auskunft (ebd, Vi-act. 22 und 32) sowie nach der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 2021 mit Zeugenbefragungen (ebd. Vi-act. 38) ergänzende Auskünfte (ebd. Vi-act. 41 f. und 44) ein. Nach den Schlussvorträgen (ebd. Vi-act. 48 f.) stellte der Einzelrichter mit Zwischenentscheid vom 23. August 2022 fest, dass die inzwischen in A.________ AG umfirmierte (ebd. Vi-act. 38 f.) Beklagte für den Unfall des Klägers vom 13. Dezember 2011 dem Grundsatz nach haftet.

C. Gegen den Zwischenentscheid reichte die Beklagte beim Kantonsgericht Berufung ein. Sie beantragt:

1. Der Zwischenentscheid des Bezirksgerichts Schwyz vom 23. August 2022 (Geschäfts-Nr. ZEO 2020 89) sei aufzuheben und die Klage vom 15. Januar 2020 sei abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.

2. Eventualiter sei der Zwischenentscheid des Bezirksgerichts Schwyz vom 23. August 2022 (Geschäfts-Nr. ZEO 2020 89) aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten.

Der Kläger beantragt mit der Berufungsant­wort, die Berufung abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen, eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (KG-act. 7). Die Beklagte nahm nochmals Stellung (KG-act. 13);-

und in Erwägung:

1. Soweit die Berufungsführerin die Gutheissung ihrer Widerklage beantragt, stellt sie zwar nicht bloss ein kassatorisches, sondern ein quasi formell reformatorisches, auf eine Erledigungsart gerichtetes Rechtsbegehren, aber keinen Antrag in der Sache bzw. hinsichtlich des konkreten Feststellungsgegenstands, der im Falle der Gutheissung zum Urteil erhoben werden könnte (vgl. BGer 4A_555/2022 vom 11. April 2023 E. 2.5 - 2.8). Auf das Begehren ist mithin nicht einzutreten, zumal sich der Berufungsbegründung hierzu keine Ausführungen entnehmen lassen, namentlich nicht dazu, inwiefern der angefochtene Entscheid unrichtig und abzuändern wäre (vgl. auch BJM 4/2023 S. 242 ff.). Hier ist selbst unter Einbezug der Widerklage weder die Zulässigkeit noch die Zweckmässigkeit der Beschränkung des Prozessthemas und des Zwischenentscheids über die grundsätzliche Haftung bei einer Teilklage auf Genugtuung von Fr. 18’900.00 und einer negativen Feststellungswiderklage zu prüfen.

2. Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen (Art. 328 Abs. 1 OR). Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer die Mass­nahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden kann (ebd. Abs. 2). Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Arbeitgeber für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1 OR). Die Vertragsverletzung kann sich nicht nur aus Handlungen, sondern auch aus Unterlassungen ergeben, insb. aus der Nichterfüllung von Schutzpflichten (Portmann/Rudolph, BSK, 7. A. 2020, Art. 328 OR N 53). Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Eine Haftung nach Art. 41 setzt kumulativ den Nachweis eines Schadens, eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen schädigendem Verhalten und Schaden, der Widerrechtlichkeit der Schädigung und (im Unterschied zu Art. 97 Abs. 1 OR) eines Verschuldens des Schädigers voraus (Kessler, BSK, 7. A. 2020, Art. 41 OR N 2c m.H.).

Die Berufungsführerin hält es für unrichtig, dass der Vorderrichter befand, der von einer Personalverleihungsfirma der Beklagten vermittelte Kläger könne sich auf ein angeblich „faktisches Arbeitsverhältnis“ gemäss Art. 320 Abs. 2 OR auf Art. 97 i.V.m. Art. 328 OR mit der Folge berufen, dass er ihr angebliches Verschulden nicht nachweisen müsse. Sie macht geltend, zwischen ihr und dem Kläger würde kein Vertrag bestehen, weshalb sie ausschliesslich ausservertraglich haften und der Kläger mithin ihr, was ihm indes misslungen sei, ein Verschulden beweisen müsste (KG-act. 1 Rz 58 f.).

a) Beim Personalverleih wird die verliehene Person aufgrund eines Vertrages mit dem Verleiher für einen Dritten (Einsatzbetrieb) tätig. Der Arbeitsvertrag besteht mit dem Verleiher, nicht mit dem Einsatzbetrieb (BGE 145 III 63 E. 2.2.1 S. 66 m.H.). Mit den Begriffen „faktisches Arbeitsverhältnis“ bzw. „faktischer Arbeitgeber“ umschreibt die bundesgerichtliche Praxis die Stellung des Einsatzbetriebs während des Verleihs eines Arbeitnehmers in Abgrenzung zu anderen Vertragsverhältnissen (BGer 4A_134/2022 vom 16. September 2022; BGE 148 II 203) oder in Abgrenzung des bewilligungspflichtigen Personalverleihs von anderen Dienstleistungen (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018). Diese Entscheide sind mithin betreffend die anzuwendenden Haftungsgrundlagen, namentlich hinsichtlich der Beweislast in Bezug auf das Verschulden, ebenso wenig direkt einschlägig, wie das Urteil, in welchem die Arbeitgeberstellung eines Einsatzbetriebes bezüglich eines Regressrechts des Unfallversicherers nach Art. 75 ATSG verneint wurde (BGE 145 III 63).

b) Der Vorderrichter qualifizierte das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bzw. die Anspruchsgrundlagen denn auch nicht abschliessend aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Vielmehr stellte er darauf ab, bereits in der Verfügung vom 15. Oktober 2020 ausgeführt zu haben, dass dem Einsatzbetrieb als „faktischer“ Arbeitgeber das Weisungsrecht aber auch die Fürsorgepflicht zustehe. Diese Verfügung sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen und die arbeitsrechtlichen Bestimmungen analog anzuwenden (angef. Zwischenentscheid E. 3.4 f.). Zutreffend macht die Berufungsführerin geltend, dass in dieser Verfügung jedoch nur über die Überweisung in das ordentliche Verfahren entschieden wurde. In der materiellen Qualifikation des Rechtsverhältnisses beruht die Verfügung auf einer prima-facie-Prüfung nach kantonalem Organisationsrecht (ZEO Vi-act. 1 E. 2.3) und ist daher, namentlich auch in Bezug auf die Beweislast beim Verschulden, in der Sache nicht verbindlich, zumal in tatsächlicher Hinsicht das Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen war. Damit beurteilte der Vorderrichter die rechtlichen Grundlagen des Falles nicht abschliessend.

c) Der Vorderrichter hat die von der Berufungsführerin für ihren Standpunkt einer Haftung nach Art. 41 ff. OR angerufene Lehrmeinung (dazu Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 321 e OR N 5) zur Kenntnis genommen. Er erwog auch die Lehrmeinung betreffend einen Vertrag zu Gunsten Dritter, der dem Arbeitnehmer im Rahmen der Fürsorgepflicht ein direktes Forderungsrecht einräumen soll, scheint sich dann jedoch ohne weitere Rücksicht auf das konkret streitige Verhältnis allgemein betrachtet der weiteren Lehre anzuschliessen, die mit dem Bundesgericht ein den Nachweis des Verschuldens nicht erforderliches quasiarbeitsvertragliches Verhältnis annimmt (angef. Zwischenentscheid E. 3.4). Hier bleibt festzuhalten, dass der Verleiher nicht vollständig aus seinen Pflichten als Arbeitgeber entlassen wird. Vielmehr trägt er die Verant­wortung für die Auswahl des für den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers und übernimmt gegenüber den Kunden die Verant­wortung für die Qualität der von seinen Angestellten zu erbringenden Dienstleistungen, womit es zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion und des Weisungsrechts zwischen Einsatzbetrieb und Personalverleiher kommt (dazu BGer 4A_134/2022 vom 16. September 2022 E. 3.2.3 und E. 5.1.1 f. m.H.). Da in diesem Verhältnis der Personalverleiher als Arbeitgeber (vgl. auch BB 4) den Lohn bezahlt, kann schliesslich nicht ohne Weiteres gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR ein faktisches Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien abgeleitet werden. Das tatsächliche Verhältnis zwischen den Parteien kann ohne den “von Amtes wegen“ beantragten Beizug des Vertrages zwischen dem Kläger und dem Personalverleiher (vgl. ZEO Vi-act. 12 Beweismittelverzeichnis) nur gestützt auf den Vertrag zwischen dem Personalverleiher und dem Einsatzbetrieb (KB 4) nicht geklärt werden. Somit kann das Verhältnis zufolge unvollständigen Sachverhalts (dazu vgl. unten Weiteres E. 3 f.) auch rechtlich nicht beurteilt werden und ist die Sache schon deswegen an den Vorderrichter zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; weitere Rückweisungsgründe s. insbesondere unten E. 3.b und c).

3. Der Vorderrichter stellte fest, dass der Kläger am 13. Dezember 2011 Querträger fortlaufend von oben montierte, die über den auf die aufgestellten Deckenstützen angebrachten Jochträger ausgebreitet waren (angef. Zwischenentscheid E. 2). Das bestreitet die Berufungsführerin nicht. Ob der Kläger sich vor dem Absturz auf schon montierten oder noch flachliegenden, nicht befestigten Querträgern bewegte, bleibt in dieser Erwägung noch offen. Der Vorderrichter lastete der Beklagten wegen eines allenfalls mangelhaften Trägers dann keine Verletzung von Art. 328 OR an (ebd. E. 6.1), ging in diesem Zusammenhang jedoch in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass der Kläger nicht von montierten Schalungsplatten, sondern von noch flachliegenden Querträgern aus in der Mitte rückwärts arbeitete (ebd. E. 6.1.7.1). Auch diese tatsächlichen Festlegungen lassen die Parteien im Berufungsverfahren unbestritten (insbes. KG-act. 7 II/A/3). Insofern sind die Rügen der Berufungsführerin an den vor­instanzlichen Erwägungen zur Beweisvereitelung (ebd. E. 4.3) durch die Beseitigung des inkriminierten Trägers nicht mehr mass­gebend und ist auf dieses Thema nicht weiter einzugehen, zumal der Vorderrichter zur Beurteilung der weiteren Schutzpflichten (Instruktion und der Absturzsicherung) den Träger nicht als beweisrelevant erachtete (ebd. E. 4.3.3).

a) Der Vorderrichter ging davon aus, eine Absturzhöhe von mindestens 2.5 m sei unbestritten (angef. Zwischenentscheid E. 2 und E. 6.3.3). Diese Feststellung erweist sich als falsch, nachdem die Beklagte in der Duplik (ZEO Vi-act. 12 Rz 37 ff., insbes. Rz 43) eine Absturzhöhe von weniger als 2.5 Meter geltend machte. Fraglich ist die Relevanz dieses Feststellungsfehlers des Vorderrichters, da nach Art. 15 aBauAV (SR 832.311.41 Bauarbeiterverordnung Stand 1. November 2011, vgl. auch angef. Zwischenentscheid E. 6.3.2) schon ab einer Absturzhöhe von mehr als 2 m ein Seitenschutz zu verwenden ist oder nach Art. 19 Abs. 1 aBauAV entsprechende gleichwertige Schutzmass­nahmen zu treffen sind. Entgegen den Rügen der Berufungsführerin (KG-act. 1 Rz 70 und KG-act. 13 Rz 10) ging der Vorderrichter auf ihr in der Duplik vorgebrachtes Argument des fehlenden Kausalzusammenhanges (ebd. Rz 63 f.) ein und erwog, der Unfall hätte durch Sicherungsmass­nahmen wie eine Seilsicherung oder ein Schutznetz mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vermieden werden können (angef. Zwischenentscheid E. 7.5; dazu indes Weiteres unten E. 4).

b) Ferner rügt die Berufungsführerin die Feststellung des Vorderrichters sei falsch, dass der Kläger kein „gelehrter“ Schaler gewesen sei, weshalb eine „enge“ Weisungs- und Instruktionspflicht bestanden habe (KG-act. 1 Rz 20; angef. Zwischenentscheid E. 6.2.12.2: kein gelernter Schaler, weshalb umso höhere Anforderungen an die Instruktion und Überwachung zu stellen sei).

aa) Der Berufungsgegner bestreitet die Kritik der Berufungsführerin nicht, die Parteien hätten vor­instanzlich nicht geltend gemacht, dass er kein gelernter Schaler sei. In der Tat stellte die Beklagte den klägerischen Behauptungen der mangelhaften oder fehlenden Instruktion die Berufserfahrung des Klägers entgegen und substanzierte damit dessen angeblich kausalrelevantes Selbstverschulden (ZEV Vi-act. 7 Rz 46 f.). Dies bestritt der Kläger nicht, sondern machte nur geltend, die Arbeiten nach den Weisungen der Beklagten durchgeführt zu haben. Zudem liege kein grobes Selbstverschulden vor, da ein Fehltritt auf einer gefährlichen Baustelle immer passieren könne (ZEO Vi-act. 6 N 71 m.H. auf BGer 4A_189/2015 vom 6. Juli 2015 E. 4.5). Die Berufserfahrung des als Schaler der Beklagten entliehenen Klägers war daher unbestritten. Der Vorrichter durfte diese daher nicht infrage und deswegen erhöhte Anforderungen an die Instruktion stellen. Vielmehr hätte er sich dazu äussern müssen, inwiefern die Beklagte überhaupt Anlass hatte, bei dem als Schaler entliehenen Kläger die Berufserfahrung zu überprüfen und sich allenfalls als weisungs- bzw. fürsorgepflichtig in Bezug auf das Vorgehen bei den Schalungsarbeiten zu betrachten. Daran ändert die Annahme eines „faktischen Arbeitsverhältnisses“ nichts, weil dennoch davon auszugehen ist, dass zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb kein Vertragsverhältnis besteht und der Verleiher für die gute Auswahl des Arbeitnehmers für die vorgesehenen Arbeitsleistungen haftet (BGer 4A_134/2022 vom 16. September 2022 E. 3.2.2 m.H.; Portmann/von Kaenel, Fachhandbuch Arbeitsrecht, 15.6 Alina 2). Insbesondere ist in solchen Verhältnissen nicht ohne weitere Begründung anzunehmen, dass mit dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht nach Art. 321d OR – wovon der Vorderrichter ausgeht (angef. Zwischenentscheid E. 6.2.2 ff.) – eine Weisungspflicht bzw. Informationspflicht im Sinne von Art. 6 VUV (Verordnung über die Unfallverhütung SR 832.20) des Einsatzbetriebes einhergeht, handelt es sich doch beim Kläger nicht einfach um einen Arbeitnehmer eines anderen Betriebs, falls der Personalverleiher für seine Auswahl für die vorgesehenen Arbeitsleistungen haftet. Nachdem der Vorderrichter das konkrete Verhältnis zwischen den Parteien bislang wenig berücksichtigte (vgl. oben E. 2), ist hier nicht mehr weiter auf dasjenige zwischen dem Verleiher und der Beklagten einerseits und dem Kläger andererseits einzugehen. Dass der Kläger seitens der Beklagten angewiesen worden wäre, bei den Schalungsarbeiten von den flachliegenden Querträgern aus rückwärts zu arbeiten, stellte der Vorderrichter nicht fest.

bb) Soweit der Berufungsgegner weiter geltend macht, die Berufungsführerin setze sich nicht mit den vor­instanzlichen Ausführungen auseinander, wonach der Polier gegenüber ihm weisungsbefugt gewesen sei, bleibt nach dem eben Gesagten unklar, ob die Befugnis zugleich eine Verpflichtung setzt. Es kommt hinzu, dass bei der Berufung auf die allgemeine Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR in Bezug auf Handlungspflichten Zurückhaltung geboten ist (Portmann/Rudolph, BSK, 7. A. 2020, Art. 328 OR N 2). Dies umso mehr als es sich vorliegend nicht um eine Aufnahme des Klägers in die Arbeitsorganisation der Beklagten aufgrund dessen Wunsches (dazu ebd. N 6), sondern durch Personalverleihung handelt. Auch insoweit bleiben daher die vor­instanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zur Annahme von Instruktionspflichten der Beklagten hinsichtlich des Vorgehens bei Schalungsarbeiten in wesentlichen Teilen unvollständig bzw. erweisen sich mangels entsprechenden Parteibehauptungen als unzulässig. Im Übrigen ist nicht der Polier eingeklagt und die Vor­instanz prüfte die Klage insoweit nicht (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO), ob die Beklagte für dessen Verhalten haftbar wäre (Art. 55 OR, vgl. entsprechende Rügen des Berufungsgegners KG-act. 7 N 30 und 49).

c) Auch aufgrund der Herstellerempfehlungen kann nicht ohne Weiteres auf eine unzulässige Duldung der Montage von oben (so aber der angef. Zwischenentscheid E. 6.2.11) und mithin auf eine Fürsorgepflichtverletzung der Beklagten geschlossen werden. Der Vorderrichter führt gestützt auf die Herstellerangaben aus, dass die Montage 2011 von unten möglich und empfohlen, indes der Aufbau der Schalungsplatten von oben ebenfalls möglich gewesen wäre (ebd. E. 6.2.8). Die Anwenderinformationen des Herstellers sehen denn auch die Variante eines Aufbaus von oben mit dem Hinweis vor, dass gemäss lokalen Vorschriften oder einer Gefährdungsbeurteilung dabei eine persönliche Schutzausrüstung gegen den Absturz erforderlich sein kann (ZEO Vi-act. 44 S. 17). Diese Aufbauweise war mithin nicht grundsätzlich untersagt. Mass­geblich ist daher, ob die Beklagte als Einsatzbetrieb den Kläger instruieren musste, dass er bei der Montage von oben sich nicht in der Mitte auf den noch flachliegenden Querträger fortbewegen darf, sondern von schon mit Schalungsplatten hochgestellt versteiften Querträgern aus zu arbeiten und ab einer unbestrittenen Höhe von mindestens 2 m (vgl. oben lit. a) eine Schutzausrüstung zu tragen hatte. Dabei handelt es sich um eine im Verlauf des konkreten Baufortschritts ergebende situative Entscheidungssituation, in der entgegen dem Vorderrichter nicht ohne Weiteres auf der Hand liegt, eine Unterlassung wegen Zeitdrucks oder wirtschaftlichen Aspekten zu vermuten bzw. eine bewusste Inkaufnahme der Beklagten anzunehmen und eine Verant­wortung des berufserfahrenen Klägers (vgl. oben lit. b) auszuschliessen. Damit erhält die Frage der Beweislast in Bezug auf das Verschulden je nach Qualifikation des Verhältnisses zwischen den Parteien (vgl. dazu oben E. 2) zusätzliches Gewicht.

Folglich ist der Sachverhalt in wesentlichen Teilen bezüglich der von der Vor­instanz bejahten Sorgfaltspflichtverletzungen zu vervollständigen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Der Vorderrichter wird nochmals beurteilen müssen, ob die behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen bewiesen sind. Dabei ist insbesondere zu prüfen, inwiefern im konkreten Verhältnis situativ tatsächlich eine der Beklagten zurechenbare Unterlassung von Instruktionen und angemessenen Schutzmass­nahmen als erstellt betrachtet werden kann. Die Rüge der Berufungsführerin, der Vorderrichter habe in Verletzung der Verhandlungsmaxime die Seitensicherungsmöglichkeiten untersucht und bejaht, braucht hier mit dem Hinweis (zu dem unten E. 4) nicht eingegangen zu werden, dass entsprechende Schutzmass­nahmen nicht nur nach dem Stand der Technik anwendbar, sondern den jeweiligen Betriebsverhältnissen auch angemessen (vgl. oben E. 2 vor lit. a) sein müssen. Die Relevanz ihrer Einwände bezüglich unrichtiger Gleichsetzung von Träger- und Montagegabeln und der Sicherheit bzw. Zulässigkeit einer Montage von oben zur Zeit des Unfalls kann ebenfalls offengelassen werden. Wie gesagt kann die Nichtanwendung der vom Hersteller als sicherste Methode empfohlene Montage von unten nicht ohne Weiteres als Pflichtwidrigkeit gelten, wenn erstens die Herstellerempfehlungen eine Montage von oben nicht ausschliessen und zweitens die geltend gemachten Umstände der Personalverleihung zu berücksichtigen sind (vgl. dazu etwa ZEV Vi-act. 7 Rz 6 und 110 f.; ZEO Vi-act. 12 Rz 5 ff.; KG-act. 1 Rz 6, 8 f., 12, 47 und 54 ff.).

4. Zwischen der nicht gehörigen Erfüllung bzw. hier den Pflichtverletzungen und dem Schaden muss ein adäquater kausaler Zusammenhang bestehen, welcher den natürlichen voraussetzt, wobei es sich beim natürlichen um eine Tatfrage und beim adäquaten um eine Rechtsfrage handelt (Wiegand, BSK, 7. A. 2020, Art. 97 OR N 41 m.H.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 328 OR N 53; vgl. auch angef. Zwischenentscheid E. 7.2 m.H.). Der Vorderrichter hält aufgrund der beiden durch ihn bejahten Schutzpflichtverletzungen den Kausalzusammenhang für erstellt (angef. Zwischenentscheid E. 7.4 f.), ohne die natürlichen und adäquaten Komponenten des Kausalzusammenhangs zu kennzeichnen. Nachdem die beiden Schutzpflichtverletzungen nach dem Gesagten vorläufig nicht als erstellt gelten, entfällt die Grundlage für diese Begründung des Kausalzusammenhangs. Ohnehin ist hier auf Folgendes hinzuweisen: Soweit sich die Begründungen der Kausalzusammenhänge zirkulär in denjenigen der Sorgfaltspflichtverletzungen erschöpfen, vermag das angefochtene Urteil keine über die Darstellung blosser Ursachen hinausgehenden Zusammenhänge darzutun. Es ist insbesondere infrage zu stellen, ob der Vorderrichter alle relevanten Bedingungen in das Weg- bzw. Hinzudenken miteinbezog, die den Absturz als „Erfolg“ der Sorgfaltspflichtverletzungen, respektive entsprechender Unterlassungen hätten entfallen lassen, zumal er das konkrete Verhältnis zwischen den Parteien nicht abschliessend unter der Vermutung eines Verschuldens der Beklagten beurteilte (oben E. 2) und ein Selbstverschulden des Klägers mangels Berufserfahrung unzulässig ausschloss (oben E. 3.b). Die vorderrichterliche Kausalitätsprüfung erscheint zudem unsicher, weil unbestritten ist, dass der Kläger vor seinem Absturz sich in der Mitte des Gerüsts aufhielt (vgl. oben E. 3 vor lit. a). Dass ein Fehltritt des Klägers nach der Meinung des Zeugen G.________ nicht möglich wäre, weil der neuwertige, äusserlich nicht erkennbar defekte (vgl. angef. Zwischenentscheid E. 6.1.7 und 6.1.9) Doka-Träger gebrochen sei, als sich der Kläger darauf bewegt habe (ebd. E. 4.3.2.2 in fine und E. 6.1.8 f.), liegt zwar auf der Hand, erscheint indes nicht geradezu zwingend. Unabhängig davon wäre ein Absturz in der Mitte mit einem nach Art. 15 f. aBauAV ab einer Absturzhöhe von 2 m vorgeschriebenen *Seiten * schutz bzw. durch Ersatzmass­nahmen nach Art. 19 Abs. 1 aBauAV indes nicht ohne Weiteres zu vermeiden gewesen.

5. Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der Berufung, soweit auf das Rechtsmittel einzutreten ist, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den Vorderrichter insbesondere zur Feststellung der Personalverleihumstände und allenfalls der Absturzhöhe sowie zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung der unbestrittenen Berufserfahrung des Klägers und abschliessender Beurteilung des Verhältnisses zwischen den Parteien zurückzuweisen. Somit sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf Fr. 2’500.00 (§ 34 GebO) und die Parteientschädigung je unter Berücksichtigung der unterbliebenen Thematisierung der Widerklage (vgl. oben E. 1) auf Fr. 1’500.00 festzusetzen (§ 11 i.V.m. §§ 2, 3, 6 Abs. 1 und 8 GebTRA) und die Verteilung dieser zweitinstanzlichen Prozesskosten dem Vorderrichter zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es braucht mithin nicht weiter auf das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege eingegangen zu werden. Auf die Belehrung einer nur bei einem für eine allfällige arbeitsrechtliche Streitigkeit von über Fr. 15’000.00 zulässige (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) Beschwerde in Zivilsachen innert 30 Tagen wird vorliegend verzichtet, da selbst im Falle einer Gutheissung der Beschwerde kein Endentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG herbeigeführt werden kann, ist das angefochtene Urteil schon ein, wenn auch nach Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO bloss anfechtbarer Zwischenentscheid;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die Sache in Aufhebung des angefochtenen Urteils im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen Fr. 2’500.00 und die Parteientschädigung auf je Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) werden dem Vorderrichter zur Verteilung überlassen.

3. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und mit den Akten an die Vor­instanz (2/R) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDer Gerichtsschreiber

Versand

18. Dezember 2023 amu