ZK1 2022 29 - Firmen- und Markenrecht sowie unlauterer Wettbewerb

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 26. Juni 2024

ZK1 2022 29

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann.

In Sachen

**1.**tempoX Personaldienstleistungen AG, Albisriederstrasse 252, 8047 Zürich,

**2.**tempoX GmbH, Aegeristrasse 27, 6300 Zug,

**3.**tempoX Personal AG, Mellingerstrasse 20, 5400 Baden, Klägerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt A.________,

gegen

Tempo Swiss AG, Summelenweg 91, 8808 Pfäffikon SZ, Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

Firmen- und Markenrecht sowie unlauterer Wettbewerb

(Direktprozess);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Der Unternehmenszweck der tempoX Personaldienstleistungen AG und der tempoX Personal AG besteht in der Personalvermittlung und dem Personalverleih (KG-act. 1/4 und 1/8). Die tempoX GmbH ist im Bereich Arbeitsvermittlung, Personalverleih und Erbringung von Dienstleistungen im Facility Management tätig (KG-act. 1/5-7). Die Tempo Swiss AG bezweckt die Personalvermittlung und den Personalverleih (KG-act. 1/9).

B. Am 16. Juni 2022 erhoben die tempoX Personaldienstleistungen AG, die tempoX GmbH und die tempoX Personal AG (nachfolgend Klägerinnen) beim Kantonsgericht Schwyz wie folgt Klage gegen die Tempo Swiss AG (nachfolgend Beklagte; KG-act. 1):

1. Es sei der Beklagten zu verbieten, sich und/oder ihre Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalvermittlung, Personalverleih sowie weitere Dienstleistungen im Personalsektor mit Tempo Swiss zu bezeichnen;

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu ändern;

3. Die Verpflichtungen und Verbote gemäss Rechtsbegehren Ziffern 1-2 seien unter Androhung der Bestrafung der verant­wortlichen Organe und geschäftsführenden Personen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB für den Zuwiderhandlungsfall aufzuerlegen;

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

Mit Klageant­wort vom 22. August 2022 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerinnen (zzgl. MWST; KG-act. 4). Nach Rücksprache mit den Parteien wurde die auf den 6. Dezember 2022 anberaumte Instruktionsverhandlung verfahrensleitend abzitiert und ein zweiter Schriftenwechsel mit Novenschluss angeordnet (KG-act. 7, 11 und 12). Mit Replik vom 31. März 2023 und Duplik vom 17. August 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (KG-act. 15 und 22). Im Rahmen des unbedingten Replikrechts reichten die Klägerinnen am 4. September 2023 eine Stellungnahme zur Duplik ein (KG-act. 28). Auf Anfrage der Verfahrensleitung verzichteten die Parteien vollständig auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (KG-act. 23, 24 und 29);-

in Erwägung:

1. Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum einschliesslich der Streitigkeiten betreffend Nichtigkeit, Inhaberschaft, Lizenzierung, Übertragung und Verletzung solcher Rechte, Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma und solche nach dem UWG mit einem Streitwert von mehr als Fr. 30’000.00 ist das Kantonsgericht als einzige kantonale Instanz zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. a, c und d ZPO i.V.m. § 19 Abs. 1 EGzOR). Die Klägerinnen stützen ihre Rechtsbegehren auf das Firmen-, das Marken- und das Lauterkeitsrecht und beziffern den Streitwert auf schätzungsweise Fr. 100’000.00 (KG-act. 1 S. 4). Die Beklagte anerkennt diese Bezifferung (KG-act. 4 S. 3 f.). Es ist somit auf den von den Parteien übereinstimmend genannten Streitwert abzustellen (Art. 91 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 91 ZPO N 6). Mithin ist die sachliche wie im Übrigen auch die örtliche Zuständigkeit (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 36 ZPO) des Kantonsgerichts gegeben.

2. a) Die Firma einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft muss sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Gesellschaften in der Rechtsform der AG, der GmbH und der Genossenschaft deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR), ansonsten kann der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen (vgl. Art. 956 Abs. 2 OR; BGE 131 III 572 E. 3). Mit Handelsgesellschaften sind insbesondere Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung gemeint (Siffert, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Geschäftsfirmen, Art. 944-956 OR, 2017, Art. 951 OR N 12 und Art. 956 OR N 11). Das Recht zum ausschliesslichen Gebrauch einer Firma ist an die Priorität der Eintragung im schweizerischen Handelsregister geknüpft; auf die Eintragung einer Firma in einem ausländischen Register kann nicht abgestellt werden (Altenpohl, in: Honsell/‌Vogt/‌Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A. 2016, Art. 951 OR N 2 und Art. 956 N 2; Siffert, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Geschäftsfirmen, Art. 944-956 OR, 2017, Art. 951 OR N 12 und Art. 956 OR N 16).

Die Klägerinnen 1 und 3 wie auch die Beklagte sind Aktiengesellschaften und die Klägerin 2 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sodass der firmenrechtliche Ausschliesslichkeitsgrundsatz in der vorliegenden Konstellation zum Tragen kommt. Die Klägerin 1 ist unbestrittenermassen seit dem 22. Dezember 2006 im Handelsregister eingetragen und firmiert seit dem 1. Juli 2014 als „tempoX Personaldienstleistung AG“ (zuvor „TempoX Personaldienstleistung AG“ bzw. „TempoJob AG“). Die Klägerin 2 ist seit dem 22. Februar 2010 als „tempoX GmbH“ eingetragen und die Klägerin 3 seit dem 28. Oktober 2013 als „tempoX Personal AG“ (KG-act. 1 S. 5 f.; KG-act. 4 S. 4 f.). Damit geniessen die Firmen der Klägerinnen Priorität gegenüber der Beklagten, deren Firma erst seit dem 20. Oktober 2021 im Handelsregister eingetragen ist.

b) aa) Ausschliesslichkeit heisst, dass sich jüngere von älteren eingetragenen Firmen so hinreichend unterscheiden müssen, dass keine Verwechslungsgefahr im Rechtsverkehr entsteht (KUKO OR-Kuprecht/Hofstetter, Art. 951 OR N 4, m.N.). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben. Das bedeutet, dass die Zeichenähnlichkeit im Wesentlichen nach denselben Kriterien beurteilt wird. Je nach Zeichenart bestehen allerdings unterschiedliche Beurteilungsgrundlagen, so knüpft beispielsweise das Markenrecht an den Registereintrag an, das Lauterkeitsrecht hingegen an die tatsächliche Gebrauchslage etc. (BGE 128 III 401 E. 5; 127 III 160 E. 2a; 126 III 239 E. 3a; Joller, in: Noth/‌Bühler/‌Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. A. 2017, Art. 3 MSchG N 71 f.; Müller/Simon, Handbuch Kollidierende Kennzeichen, 2. A., AD.________ 2024, N 274 ff.). Weil Handelsgesellschaften und Genossenschaften ihre Firma grundsätzlich frei wählen können, sind gemäss der Praxis des Bundesgerichts an die Unterscheidbarkeit der Firmen im Allgemeinen strenge Anforderungen zu stellen. So sind Firmen auch gegenüber Unternehmen geschützt, die in einer anderen Geschäftsbranche tätig sind (mithin gilt im Firmenrecht kein Branchenprinzip). Die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen sind noch strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund an die gleichen Kundenkreise wenden. Entsprechendes gilt bei geografischer Nähe der Unternehmen. Ob sich zwei Firmen hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis haften bleiben namentlich diejenigen Firmenbestandteile, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen. Solche Bestandteile haben daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung. Dies trifft insbesondere für reine Fantasiebezeichnungen zu, die in der Regel eine stark prägende Kraft haben. Umgekehrt verhält es sich bei gemeinfreien Sachbezeichnungen. Die Gefahr der Verwechslung besteht, wenn die Firma eines Unternehmens für die eines anderen gehalten werden kann (unmittelbare Verwechslungsgefahr) oder wenn bei Aussenstehenden der unzutreffende Eindruck entsteht, die Unternehmen seien wirtschaftlich oder rechtlich miteinander verbunden (mittelbare Verwechslungsgefahr). Der Firmenschutz soll jedoch nur diejenigen Verwechslungen verhindern, denen der durchschnittliche Firmenadressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit unterliegt (BGer, Urteile 4A_617/2021 vom 23. August 2022 E. 3.1.2-3.1.4 und 4A_170/2019 vom 24. September 2019, je zum Ganzen und mit Hinweisen). Dem Umstand, dass die Bildung neuer Bezeichnungen durch die wachsende Zahl von Firmen immer schwieriger wird, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Umständen auch ein verhältnismässig schwacher individualisierender Zusatz – etwa ein solcher, der auf die Tätigkeit Bezug nimmt – bei der jüngeren Firma, die aus einer identischen oder ähnlichen Bezeichnung besteht, genügen kann (Altenpohl, in: Honsell/‌Vogt/‌Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A. 2016, Art. 951 OR N 11 f.; Siffert, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Geschäftsfirmen, Art. 944-956 OR, 2017, Art. 951 OR N 40; Oertli, in: Roberto/‌Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaften, 3. A. 2016, Art. 951 OR N 19).

Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit sind die Firmen als Ganzes zu vergleichen, wobei eine allfällige grafische Gestaltung der Firma keine Rolle spielt. Mass­geblich sind v.a. diejenigen Bestandteile, die der Firma ihr charakteristisches Gepräge geben. Aus dem blossen Gebrauch des wesentlichen Merkmals einer älteren Firma als Bestandteil einer jüngeren Firma ergibt sich nicht schon per se eine Verwechslungsgefahr. Eine solche erscheint aber indiziert, wenn die jüngere Firma dieselbe oder ähnliche stark prägende Firmenbestandteile enthält wie die ältere. Die daraus resultierende fehlende deutliche Unterscheidbarkeit kann nicht allein durch die Hinzufügung schwacher Elemente kompensiert werden. Im umgekehrten Fall, also wenn die ältere Firma lediglich Gemeinsamkeiten oder Ähnlichkeiten im Hinblick auf schwache, nicht prägende Firmenbestandteile der früheren Firma aufweist, ist die Verwechslungsgefahr nur schwach indiziert, sodass relativ geringfügige Unterschiede genügen, um eine deutliche Unterscheidbarkeit herbeizuführen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Firmen sind das Schriftbild, der Klang, die Stellung und der Sinngehalt des beanstandeten Zeichens innerhalb der zu vergleichenden Firmen mass­geblich und zu gewichten. Typischerweise kennzeichnungskräftige Firmenbestandteile sind insbesondere Fantasiewörter, Elemente mit stark individualisierender Sinnesassoziation, nicht gebräuchliche Familien- und Eigennamen, Abkürzungen und Buchstaben, wenn sie originell sind und wie Fantasieworte ausgesprochen werden können bzw. als Akronyme infolge Verkehrsgeltung stark individualisierend sind, sowie Fantasiebezeichnungen mit besonderer Schreibweise oder Klangfarbe der Firma. Als kennzeichenschwache Firmenbestandteile gelten die Bezeichnung der Rechtsform, Worte des sprachlichen Gemeingebrauchs mit wenig Fantasiegehalt („integra“, vgl. BGer, Urteil 4C.31/2003 vom 1. Mai 2003 E. 1.2), Hinweise auf den geschäftlichen Tätigkeitsbereich, Akronyme ohne Verkehrsgeltung sowie Ortsbezeichnungen (zum Ganzen Altenpohl, in: Honsell/‌Vogt/‌Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A. 2016, Art. 951 OR N 7 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Ob Verwechslungsgefahr besteht, ist im Firmenrecht im Gegensatz zum Markenrecht nicht nur aus Sicht der Abnehmer bestimmter Waren oder Dienstleistungen zu prüfen, mass­gebend ist vielmehr, wie das allgemeine Publikum die Firma verstehen darf (BGer 4A_617/2021 vom 23. August 2022 E. 3.3, zum Ganzen).

bb) Die Klägerinnen bringen vor, die Klägerinnen 1 und 2 würden ihre Dienstleistungen in der gesamten Deutschschweiz anbieten, die Klägerin 2 primär im Grossraum T.________ (Zweigniederlassung U.________) und im Bezirk V.________ (Zweigniederlassung W.________). Alle beteiligten Parteien seien in den Bereichen des Personalverleihs und der Arbeitsvermittlung tätig (die Klägerin 2 erbringe zusätzlich Dienstleistungen im Bereich Facility Management), sodass sich deren Geschäftszwecke überschneiden würden. Die Beklagte habe sich die Firmenbezeichnung in Anlehnungsabsicht bewusst gegeben, was sich auch daran zeige, dass sie ihr Firmendomizil in unmittelbarer Nähe der Zweigniederlassung der Klägerin 2 in W.________ gewählt habe. Die Beklagte habe zwei zuvor für die Zweigniederlassung in W.________ tätig gewesene Mitarbeiter, nämlich C.________ und D.________, abgeworben. Insbesondere C.________ habe versucht, weitere Mitarbeiter der Klägerin 2 abzuwerben. Es bestehe Verwechslungsgefahr zwischen den Firmen der Klägerinnen und der deutlich jüngeren Firma der Beklagten. Der Hauptbestandteil der Zeichen der Klägerinnen bestehe aus „Tempo“ und „X“. Das Zeichen der Beklagten bestehe aus dem Element „Tempo“ und werde durch „Swiss“ ergänzt. Die übrigen Zusätze „Personal“, „Personaldienstleistung“ und die Rechtsform seien nicht zu berücksichtigen. Die Betonung liege jeweils auf „Tempo“. Spreche man die beiden Firmen laut aus, liessen sich kaum Unterschiede zwischen „tempoX“ und „Tempo Swiss“ wahrnehmen, es bestehe eine starke akustische Ähnlichkeit. Dies gelte auch für das Schriftbild. In beiden prägenden Bestandteilen sei „tempo“ enthalten, wobei es sich um eine Abkürzung für „temporär“ handle. Der Buchstabe „X“ bei den klägerischen Firmen habe keine Bedeutung und sei daher nicht beachtenswert. Die Ähnlichkeit der Schriftbilder habe bereits zu Verwechslungen geführt; so sei wiederholt korrekt an die Beklagte adressierte Post fälschlicherweise der Klägerin 2 zugestellt worden. Das Angebot der Klägerinnen richte sich an ein breites Zielpublikum, das heisst sämtliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bau-Hauptgewerbe und Bau-Nebengewerbe (KG-act. 1 S. 6 ff.).

cc) Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr. Sie führt aus, dem zentralen Firmenindex sei zu entnehmen, dass 30 weitere Unternehmen den Begriff „tempo“ enthielten, so insbesondere: Y.________ AG mit Sitz in Z.________ (Zurverfügungstellen temporärer und festangestellter Arbeitskräfte aus allen Berufen, in unmittelbarer Nähe zur Klägerin 3), AA.________ AG mit Sitz in AB.________ (Vermittlung temporärer Angestellten und Festangestellten, in unmittelbarer Nähe zur Klägerin 3), AC.________ AG mit Sitz in AD.________ (Vermittlung und Verleih von Personal), AE.________ AG mit Sitz in AD.________ (Dienstleistungen im Bereich Personalmanagement), AF.________ (Arbeitsvermittlung und Personalverleih), AG.________ mit Sitz in AH.________ (Arbeitsvermittlung und Personalverleih) etc. Der Begriff „tempo“ weise somit keine besondere Prägekraft auf. Das Wort existiere in der deutschen und der italienischen Landessprache und stelle keinen Fantasiebegriff dar. Es treffe nicht zu, dass der Firmenbestandteil „tempo“ auf die Tätigkeit des Personalverleihs und die Personalvermittlung hinweise. Der Begriff werde im allgemeinen Sprachgebrauch auch als Synonym für Geschwindigkeit verwendet. Es sei naheliegend, dass damit betont werden solle, dass die Arbeitgebenden rasch, das heisst mit „Tempo“, mit entsprechenden Mitarbeitern bedient würden. Es bestehe eine hinreichende Unterscheidbarkeit, denn die Klägerinnen würden ausschliesslich Kleinbuchstaben verwenden, während die Beklagte auf ihrer Homepage nur Grossbuchstaben benütze. Weiter sei „tempoX“ als Einheit konzipiert, während „Tempo Swiss AG“ aus drei einzelnen Bestandteilen bestehe. Der Unterschied sei vom allgemeinen Publikum auch phonetisch wahrnehmbar. Die Beklagte offenbare zudem mittels „since 2021“, dass die Gesellschaft erst seit dem Jahr 2021 bestehe. Bei den Firmen der Klägerin steche die verwendete grüne Farbe des „X“ ins Auge, während dies bei der Beklagten rot und dunkelblau sei. Die Klägerinnen würden sich somit eindeutig von der Firma der Beklagten abheben. Irrelevant sei, dass vormalige Mitarbeiter der Klägerin 2 nunmehr für die Beklagte tätig seien. Sodann würden sich die Domizile der Klägerin 2 und der Beklagten an unterschiedlichen Verkehrsachsen befinden. Ansonsten lägen die Domizile der Parteien in vier verschiedenen Kantonen. Bestritten werde, dass wiederholt Briefe an die falsche Zustelladresse geliefert worden seien, es handle sich vielmehr um einen einmaligen Fehler der Post (KG-act. 4 S. 4 ff.; KG-act. 22 S. 8 ff.).

dd) Die statutarischen Zwecke der Klägerinnen 1 und 3 und der Beklagten überschneiden sich mit demjenigen der Beklagten (Personalvermittlung und Personalverleih); die Klägerin 2 erbringt neben ihrer Tätigkeit im Bereich Facility Management ebenfalls Dienstleistungen in der Arbeitsvermittlung und dem Personalverleih, sodass auch im Verhältnis der Klägerin 2 und der Beklagten von weitgehend übereinstimmenden Geschäftsfeldern auszugehen ist. Der Sitz der Klägerinnen befindet sich in den Kantonen Zürich, Zug und Aargau (KG-act. 1/4, 1/5 und 1/8). Zudem verfügt die Klägerin 2 über je eine Zweigniederlassung in AI.________ (AJ._______strasse xx; KG-act. 1/6) und eine solche in U.________ (KG-act. 1/7). Inwieweit dort tatsächlich Dienstleistungen angeboten werden, was die Beklagte ohne nähere Begründung bestreitet (KG-act. 4 S. 4; KG-act. 22 S. 8), erscheint im vorliegenden Kontext nicht entscheidend und kann daher offenbleiben. Denn so oder so blieb unbestritten, dass zumindest die Klägerinnen 1 und 3 sowie die Beklagte ihre Dienstleistungen in der gesamten Deutschschweiz anbieten und somit sowohl bezüglich der Geschäftsbereiche als auch in geografischer Hinsicht im Wettbewerb stehen. Darüber hinaus sind die Klägerin 2 und die Beklagte, die ihren Sitz im Kanton Schwyz unter der Domiziladresse AK.________weg yy hat (KG-act. 1/9), im Bezirk V.________ tätig. Es trifft zu, dass sich die Klägerin 2 und die Beklagte in W.________ am selben Ort und in einer gewissen räumlichen Nähe befinden (KG-act. 15 S. 17), jedoch, wie die Beklagte zu Recht anführt, an unterschiedlichen Verkehrsachsen (KG-act. 4 S. 6; KG-act. 4/6). Vor diesem Hintergrund, also dass die Prozessparteien konkurrieren und sich auch ihre Tätigkeit geografisch überschneidet und zwar in Bezug auf die gesamte Deutschschweiz als auch spezifisch auf den Bezirk V.________, ist nach der Rechtsprechung für die Frage der Unterscheidbarkeit grundsätzlich ein strengerer Massstab anzulegen. Trotzdem dürfen keine überhöhten Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden, dies mit Blick auf die immer schwieriger werdende Bildung neuer Firmen (vgl. E. 2b/aa vorstehend).

ee) Wie unter E. 2b/aa zuvor dargelegt, ist für die Frage der Unterscheidbarkeit nicht bloss auf die Kreise, mit denen die Unternehmen geschäftlich verkehren abzustellen, sondern es ist der Eindruck des allgemeinen Publikums mass­gebend. Was den aus dieser Sicht zu beurteilenden Gesamteindruck betrifft, gehen die Klägerinnen davon aus, dass die prägenden Bestandteile ihrer Firmen aus „tempo“ einerseits und „X“ anderseits bestehen, wobei nach ihrer Auffassung das „X“ keine Bedeutung haben soll und daher nicht zu beachten ist. Die Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, „tempoX“ stelle einen einzigen Begriff dar bzw. dieser sei als Einheit konzipiert.

In Bezug auf die Bedeutung des bei den Firmen der Klägerinnen und auch derjenigen der Beklagten am Anfang stehenden Elements „tempo“ halten die Klägerinnen dafür, der Begriff stehe für die Abkürzung von „temporär“, wobei sie der Auffassung sind, es handle sich nicht um eine Fantasiebezeichnung bzw. sie bringen vor, es liege keine reine Sachbezeichnung vor, der Begriff solle lediglich Assoziationen mit „temporär“ wecken (KG-act. 15 S. 20). Die Beklagte betrachtet „tempo“ als einen in der deutschen und italienischen Sprache verwendeten Ausdruck, wobei dieser ihrer Ansicht nach im allgemeinen Sprachgebrauch als Synonym für Geschwindigkeit verwendet werde. Weil sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagten im Bereich des Personalverleihs tätig sind, ist naheliegend, dass das allgemeine Publikum „tempo“ als Abkürzung für „temporär“ versteht, auch wenn die Klägerinnen dies nicht näher mit Belegen untermauern. Mit der beklagtischen Argumentation, es solle damit zum Ausdruck gebracht werden, dass Arbeitgebende „mit Tempo“, das heisst zeitnah, die von ihnen gesuchten Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellt erhalten, setzen sich die Klägerinnen nicht auseinander, bestreiten aber wie erwähnt, dass es sich bei „tempo“ um eine reine Sachbezeichnung handelt (KG-act. 15 S. 20). Das Bundesgericht erwog betreffend „integra“, der Ausdruck lehne sich an Wörter des allgemeinen Sprachgebrauchs an und sei geeignet, Assoziationen zu verschiedenen Wörtern wie „integral“, integriert“ etc. zu wecken. Es könne nicht von einer reinen Sachbezeichnung ausgegangen werden, vielmehr enthalte der Firmenbestandteil „integra“ einen gewissen, allerdings geringen Fantasiegehalt (zit. Urteil 4C.31/2003 E. 1.2). Ähnlich wie „integra“ ist „tempo“ grundsätzlich dem allgemeinen Sprachgebrauch zuzuordnen, unabhängig davon, ob es sich nun um eine Abkürzung für „temporär“ handelt oder ob der Ausdruck als Hinweis auf eine speditive Dienstleistung verstanden werden soll. In beiden Fällen wäre in Anlehnung an die zitierte Rechtsprechung zwar nicht von einer reinen Sachbezeichnung auszugehen, aber, weil es sich um einen Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs handelt, kommt dem Firmenelement höchstens geringer Fantasiegehalt zu. Dass der Fantasiegehalt überwiegt, belegen die Klägerinnen nicht, im Gegenteil, sie räumen selbst ein, es handle sich um eine Abkürzung für „temporär“. „Tempo“ ist folglich als kennzeichenschwacher Firmenbestandteil einzuordnen.

Betrachtet man die Firma der Beklagten, leistet die Grossschreibung als Variante der grafischen Gestaltung keinen Beitrag zur Unterscheidbarkeit. Dasselbe gilt für die verwendeten Farben (blau und rot bei der Beklagten). Ohnehin ausser Acht zu lassen sind Elemente, die nicht Teil der Firma sind („since 2021“). Im Weiteren enthält die Firma der Beklagten lediglich eine Gebietsbezeichnung („Swiss“) und die Bezeichnung der Rechtsform, Elemente also, die kennzeichenschwach sind.

Zu prüfen ist die Unterscheidbarkeit weiter anhand der Kriterien des Schriftbildes und des Klanges der sich gegenüberstehenden Firmen. Die Beklagte hält dafür, dass ein wahrnehmbarer phonetischer Unterschied bestehe und sich das Schriftbild deutlich unterscheide (KG-act. 4 S. 8). Festzuhalten ist zunächst, dass auch hier weder die Grossschreibung noch die für das „X“ verwendete Farbe (grün) eine Rolle spielt, wie die Klägerinnen zu Recht ausführen (KG-act. 15 S. 19). Die Klägerinnen erklären weiter, das „X“ sei für die Frage der Verwechslungsgefahr im Firmenrecht nicht von Bedeutung und selbst wenn dies der Fall wäre, würde trotzdem der erste Wortteil „tempo“ herausstechen. Auch sei das Schriftbild von „tempoX“ und „Tempo Swiss“ ähnlich, denn „X“ und „Swiss“ würden nicht in Erinnerung bleiben. Im akustischen Verkehr würden sich „tempo-iks“ und „tempo-swis“ gegenüberstehen. Der Wortanfang sei identisch, in der Vokalfolge e-o-i würden die Firmen ebenfalls übereinstimmen. Beide Firmen würden mit dem „iks“ bzw. „is“ mit einem stimmhaften Frikativ enden (KG-act. 15 S. 19 f. Rz. 45 und 49 mit Hinweis auf Rz. 25). Die Beklagten bestreiten dies und halten fest, es sei falsch, von einem „ersten Wortteil“ zu sprechen, denn es insinuiere, es gäbe einen zweiten Wortteil, was unzutreffend sei, weil es zwischen „tempo“ und „X“ keinen Abstand gebe (KG-act. 22 S. 11). Des Weiteren stünden sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen akustisch „tempoks“ und „tempo-swiss“ gegenüber. Es sei nicht nachgewiesen, dass „tempox“ nicht als einsilbiges Wort gesprochen werde (KG-act. 22 S. 6). Die Klägerinnen sind der Auffassung, das „X“ sei firmenrechtlich unbeachtlich, weil es nicht in der Erinnerung des Publikums haften bleibe. Allerdings ist das „X“ unstrittig Teil der im Handelsregister eingetragenen Firmen, es besteht also kein Grund, es nicht in Würdigung des Gesamteindrucks einfliessen zu lassen. Darüber hinaus erklären die Klägerinnen nicht, weshalb das „X“ beim Publikum a priori keinen bleibenden Eindruck hinterlassen soll. Was nun das Schriftbild anbelangt, so ist aufgrund der Verwendung des „X“ unmittelbar augenfällig, dass sich die Firmenteile „tempoX“ und „Tempo“ – diese Letztere eben ohne dieses „X“ – deutlich voneinander unterscheiden. Hinsichtlich des Klanges bestreitet die Beklagte, dass die Firma der Klägerinnen als „tempo-iks“ ausgesprochen wird. Die hierfür nach den allgemeinen Regeln von Art. 8 ZGB beweisbelasteten Klägerinnen offerieren aber keine Beweise dafür, dass ihre Firmen auf diese Weise ausgesprochen werden. Entsprechend tragen sie diesbezüglich die Folgen der Beweislosigkeit. Wenn aber nicht feststeht, dass sich, wie die Klägerinnen behaupten, in akustischer Hinsicht „tempo-iks“ und „tempo-swis“ gegenüberstehen, ist eine Ähnlichkeit unter diesem Aspekt nicht erwiesen.

ff) In der Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass das prägende Element, also „tempo“, in den sich gegenstehenden Firmen identisch ist. Die Beklagte legte aber dar, dass das Zeichen insbesondere im Geschäftsfeld des der Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs von 30 weiteren Unternehmen verwendet wird (vgl. E. 2b/cc vorstehend), was die Klägerinnen nicht bestritten. Somit handelt es sich bei „tempo“ um einen in der Branche durchaus häufig gebrauchten Firmenbestandteil. Daher kommt ihm, wie bereits vorstehend unter E. 2b/ee ausgeführt, als einem kennzeichenschwachen Firmenbestandteil keine besondere Prägekraft zu. Folglich kann bereits eine verhältnismässig geringfügige Änderung ausreichen, um genügend Abstand zur älteren Firma zu schaffen, auch wenn vorliegend wegen der geografischen Nähe der beteiligten Unternehmen an die Unterscheidbarkeit an sich höhere Anforderungen zu stellen sind. Die nur schwach kennzeichnenden Zusätze „Swiss“ und die Rechtsform vermögen zwar nur einen geringen Beitrag an die Unterscheidbarkeit zu leisten. Allerdings ist an dieser Stelle wiederum zu berücksichtigen, dass die Firmen der Klägerinnen nebst dem prägenden Zeichen „tempo“ zusätzlich das zuvor unter E. 2b/ee behandelte Element des „X“ aufweisen, das sich bei der Beklagten nicht findet und im Schriftbild und der Aussprache einen wesentlichen Unterschied begründet. Aus diesem Grund und dem erwähnten Umstand, dass den älteren Firmen der Klägerinnen eher wenig Prägekraft zukommen, ist der Abstand zwischen den älteren Firmen und derjenigen der Beklagten noch als gewahrt anzusehen und damit Verwechslungsgefahr zu verneinen. Zwar behaupten die Klägerinnen, die Post habe wiederholt an die Beklagte adressierte Briefe der Klägerin 2 zugestellt. Erwiesen ist aufgrund von KG-act. 1/11, dass zwei an die Beklagte adressierte Schreiben an die Klägerin 2 gingen. Darüber hinaus sind keine weiteren Falschzustellungen erstellt, es kann also, wie die Beklagte vorbringt, von zwei Einzelfällen ausgegangen werden, die zwar ein Indiz für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr darstellen können, aber mangels stärkerer Häufung nicht derart ins Gewicht fallen, dass sie eine Verwechslungsgefahr entgegen des vorstehend Gesagten begründen. Die Klägerinnen führen in diesem Zusammenhang weiter an, es sei eine für die Beklagte bestimmte E-Mail an C.________ (einem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin 2, nunmehr für die Beklagte tätig) an die E-Mail Domain @tempox.ch gesandt worden (KG-act. 1 S. 9). Auch hier handelt es sich um einen Einzelfall. Zudem ist der Beklagten insofern zuzustimmen, dass als Ursache der Fehlzustellung jedenfalls nicht ausschliesslich die Domain @tempox.ch bzw. @temposwiss.ch in Frage kommt, sondern zumindest auch der jeweils gleichlautende Empfängername C.________ (KG-act. 4 S. 9 f.). Ob und wie eine allfällige Autovervollständigung eine Rolle spielt, ist nicht entscheidend (KG-act. 4 S. 10; KG-act. 15 S. 20 f.), denn so oder so vermag auch dieser einzelne Fehlversand mangels Erheblichkeit das Gesamtergebnis, wonach Verwechslungsgefahr zu verneinen ist, nichts zu ändern. Für die Beurteilung der firmenrechtlichen Verwechslungsgefahr schliesslich nicht relevant sind die von Seiten der Klägerinnen angestrengten Strafverfahren gegen ehemalige Mitarbeitende (KG-act. 15 S. f.). Zusammengefasst vermögen die Klägerinnen einen auf Art. 956 Abs. 2 OR gestützten Unterlassungsanspruch nicht zu begründen.

3. a) Die Klägerinnen stützen ihren Verbotsanspruch alsdann auf das Markenschutzgesetz. Nach Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Absatz 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen. Art. 3 Abs. 1 MSchG ist die zentrale Norm, um bei Kollisionen zwischen Zeichen den Schutzumfang einer Marke zu bestimmen, und kommt insb. auch bei Verletzungsklagen wie vorliegend zur Anwendung (Joller, in: Noth/‌Bühler/‌Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. A. 2017, Art. 3 MSchG N 2). Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz unter anderem Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, sodass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Eine solche besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Dies ist der Fall, wenn zu befürchten ist, dass die mass­gebenden Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeiten der Zeichen irreführen lassen und Waren oder Dienstleistungen, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet. Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck mass­gebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen (BGer 4A_154/2023 vom 17. Juli 2023 E. 2.1.1 mit Hinweis auf 128 III 96 E. 2a, 441 E. 3.1; 127 III 160 E. 2a; 122 III 382 E. 1, 128 III 441 E. 3.1). Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unterscheiden oder verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGer 4A_12/2015 vom 25. August 2015 E. 5.2.1 insb. mit Hinweis auf BGE 128 III 96 E. 2a; 122 III 382 E. 1; 128 III 441 E. 3.1). Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Kennzeichnungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren einprägte. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchsetzten (zit. Urteil 4A_12/2015 E. 5.2.1 insb. mit Hinweis auf 122 III 382 E. 2a).

Was die für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zu bestimmenden mass­geblichen Verkehrskreise anbelangt, ergeben sich diese aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der älteren Marke. Sie bilden die aktuellen und potentiellen Abnehmer der normativ objektiviert definierten Waren und Dienstleistungen. Zu ermitteln ist der Grad der Aufmerksamkeit dieser Verkehrskreise, wobei dieser je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich sein kann (Joller, in: Noth/‌Bühler/‌Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. A. 2017, Art. 3 MSchG N 51 ff.). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise bei Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGer 4A_265/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 8.3.1 mit Hinweis insb. BGE 126 III 315 E. 6b/bb). Es ist also von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren und Dienstleistungen richten und unter welchen Umständen sie gehandelt bzw. in Anspruch genommen werden (vgl. BGer 4A_651/2018 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.1).

b) Die Klägerinnen machen geltend, die Klägerin 1 sei Inhaberin der Schweizer Marke Nr. zz „tempoX – Menschen für Stellen“. Indem die Beklagte die Firma Tempo Swiss AG insbesondere auf ihrer Website „www.temposwiss.ch“ (KG-act. 1/13) verwende, verletze sie das Markenrecht der Klägerin 1. Zur Begründung führen sie an, der beim Publikum bleibende Gesamteindruck werde vom kennzeichnungskräftigen Bestandteil „tempo“ geprägt, der gegenüber dem lediglich beschreibenden Claim „Menschen für Stellen“ auch aufgrund der grösseren Schriftgrösse deutlich hervorgehoben werde (KG-act. 1 S. 6 und 10 f.). Die Beklagte erwidert, der wesentliche Bestandteil „tempo“ lehne sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs an, weshalb die klägerische Marke als schwach einzustufen sei. Sodann bilde das gross geschriebene und grün eingefärbte „X“ bei der klägerischen Marke einen markanten und entsprechend hervorstehenden Bestandteil. Weiter unterscheide sich das Schriftbild markant. Der Zusatz „Swiss“ mache aus dem einsilbigen „Tempo“ ein zweisilbiges Zeichen und führe sowohl akustisch wie optisch zu einem anderen Eindruck mit einer divergierenden bildlichen Wirkung. Zwischen der Marke „tempoX Menschen für Stellen“ und der beklagtischen Darstellung bestehe auch deshalb keine Verwechslungsgefahr, weil letztere Zusätze beinhalte und überdies eine grafische Gestaltung (Bauarbeiter mit verschränkten Armen) aufweise (KG-act. 4 S. 4 und 12). Die Klägerinnen halten dem entgegen, dass sich im akustischen Verkehr „tempo-iks“ und „tempo-swis“ gegenüberstünden, wobei eine Übereinstimmung bzw. Ähnlichkeit im Wortanfang und der Vokalfolge wie auch in der Endung „iks“ bzw. „is“ bestehe. Des Weiteren sei die Marke „tempoX Menschen für Stellen“ seit dem 18. Dezember 2008 als Marke eingetragen. Der Begriff „Tempo“ habe sich in der entsprechenden Branche durchgesetzt und werde eng mit den von den Klägerinnen geführten Betrieben verbunden. Aufgrund dieses über ein Jahrzehnt dauernden Gebrauchs geniesse die Marke zumindest eine normale, wenn nicht gar starke Kennzeichnungskraft. Darüber hinaus lasse die Beklagte ausser Acht, dass die Firma und insb. die Domain ausschliesslich aus Buchstaben bestehe, sodass das Publikum dort nur mit „Tempo Swiss“ in Berührung komme, dasselbe gelte für den akustischen Verkehr. „Swiss“ als geografischer Zusatz habe für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine Bedeutung (KG-act. 15 S. 14 und 21 f.). Die Beklagte macht schliesslich geltend, im akustischen Verkehr stünden sich, wie bereits zum Firmenrecht ausgeführt, „tempoks“ und „tempo-Swiss“ gegenüber. Der Begriff „tempo“ habe sich keineswegs durchgesetzt und werde nicht als mit der Marke der Klägerin verbunden wahrgenommen (KG-act. 22 S. 16 f.).

c) Aus dem von den Klägerinnen eingereichten Swissregauszug vom 13. Februar 2023 ergibt sich, dass die Klägerin 1 das Markenrecht für die Waren und Dienstleistungsklasse 35, Unternehmensberatung, Personal- und Stellenvermittlung, beansprucht (KG-act. 15/5). Zwar ist Rechtsfrage, wie der mass­gebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGer 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 3.2 mit Hinweisen). Hingegen haben die Klägerinnen Sachbehauptungen dazu aufzustellen, unter welchen Umständen ihre Dienstleistungen von den sich aus dem Dienstleistungsverzeichnis ergebenen Abnehmerkreisen in Anspruch genommen werden. Die Klägerinnen erklären zwar im Zusammenhang mit ihren firmenrechtlichen Ausführungen, sie würden sich an sämtliche Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden im Bauhaupt- und Baunebengewerbe richten (vgl. vorstehend E. 2b/bb). Allerdings fehlen konkrete Darlegungen zu den Umständen, wie diese Kreise die von den Klägerinnen angebotenen Dienstleistungen beanspruchen. Daher ist eine Prüfung des Masses der Aufmerksamkeit des nachfragenden Publikums nicht möglich und folglich kann auch die Frage der Zeichenähnlichkeit nicht beurteilt werden. Damit kann ebenso das Tatbestandselement der Verwechselbarkeit nicht erstellt werden, sodass ein allfälliger (Verbots-)Anspruch aus Markenrecht bereits in diesem Stadium scheitert. Sodann umschreiben die Klägerinnen die behauptete Durchsetzung in der Branche nicht näher und belegen diese ebenso wenig. Ohnehin wurde unter E. 2b/ee dargelegt, dass das prägende Element „tempo“ dem allgemeinen Sprachgebrauch zuzuordnen ist und ihm höchstens geringer Fantasiegehalt zukomme, sodass es sich um einen kennzeichenschwachen Firmenbestandteil handelt. In Nachachtung des Grundsatzes, wonach der Begriff der Verwechslungsgefahr im gesamten Kennzeichenrecht grundsätzlich einheitlich umschrieben wird, gelten diese Überlegungen, wenngleich unter Berücksichtigung einer abweichenden Beurteilungsgrundlage, auch im Bereich des Markenrechts (vgl. E. 2b/aa vorstehend). Es dürfte also unbesehen von den fehlenden Behauptungen als Grundlage für das zu bestimmende Mass an Aufmerksamkeit so oder so von einer schwachen Marke auszugehen sein, zumal die Klägerinnen selbst dafürhalten, der Zusatz „Menschen für Stellen“ sei lediglich beschreibend und folglich nicht kennzeichenkräftig. Dies hat aber zur Folge, dass bereits geringfügige Abweichungen beim beklagtischen Zeichen für eine genügende Unterscheidbarkeit sorgen. So weist das beklagtische Zeichen kein „X“ auf, hingegen einen, wenn auch bloss geografischen Zusatz („Swiss“), und ausserdem wird auf der Homepage die Firma mit „since 2021“ ergänzt. Mithin wurde damit eine genügende Unterscheidbarkeit geschaffen. Abgesehen davon ist fraglich, ob die Klägerinnen 2 und 3 überhaupt zur Klage aus Markenrecht legitimiert wären, weil lediglich die Klägerin 1 als Inhaberin der fraglichen Marke angeführt ist, was indessen aus den angeführten Gründen nicht weiter zu vertiefen ist.

4. a) Schliesslich stützen die Klägerinnen ihren Verbotsanspruch auf einen Verstoss gegen das Lauterkeitsrecht, namentlich gegen die Bestimmungen von Art. 2 UWG und insbesondere Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG. Unlauter und widerrechtlich ist demnach jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt insbesondere, wer Mass­nahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Ziel dieser Bestimmung ist der sog. wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz, womit der Schutz der äusserlichen, von den Konkurrenten verschiedenen Kennzeichnung eines Wettbewerbers, seines Unternehmens und seiner Leistungen gemeint ist. Sie schützt aber grundsätzlich nicht vor Nachahmung, sondern soll lediglich Fehlzuordnungen untersagen (OFK Wettbewerbsrecht II-Heizmann, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 1 f.). Im Unterschied zum Firmenrecht als Registerrecht ergibt sich die Normverletzung im UWG aus dem Verhalten des Beklagten und damit aus den tatsächlichen Gegebenheiten. Im Lauterkeitsrecht können deshalb die begleitenden Umstände eine Verwechslungsgefahr begründen oder aufheben. Mass­gebend ist somit sowohl ein Vergleich der Kennzeichen und das weitere Verhalten des Mitbewerbers (BGer 4A_617/2021 vom 23. August 2022 E. 4.1.3 mit Hinweisen; OFK Wettbewerbsrecht II-Heizmann, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 17 f.). Der Schutz eines Kennzeichens erfordert, dass ihm Kennzeichnungskraft zukommt, das heisst, wenn das Kennzeichen ermöglicht, ein Produkt seiner betrieblichen Herkunft zuzuordnen. Entweder besteht originäre Kennzeichnungskraft oder diese wird (derivativ) mittels Verkehrsdurchsetzung erlangt. Originäre Kennzeichnungskraft liegt vor, wenn von Anfang an eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart gegeben ist, wobei auf den Gesamteindruck abzustellen ist. Für die für eine derivative Kennzeichnungskraft erforderliche Verkehrsdurchsetzung ist mass­gebend, ob sich ein Zeichen im Verkehr als Folge eines intensiven oder langen und im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Alleingebrauchs durchsetzte. Im Sinne einer Faustregel ist bei einem Bekanntheitsgrad von mindestens zwei Dritteln von Verkehrsdurchsetzung auszugehen (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, in: Jung/‌Spitz [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. A. 2016, Art. 13 Abs. 1 lit. d UWG N 12 ff.; OFK Wettbewerbsrecht II-Heizmann, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 13 ff.). Mass­gebend ist das Unterscheidungsvermögen der angesprochenen Verkehrskreise und die Aufmerksamkeit, die sie gewöhnlich anwenden (OFK Wettbewerbsrecht II-Heizmann, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 18).

b) Die Klägerinnen machen geltend, nebst der Zeichenähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr sei die Beklagte weniger als einen Kilometer von der Zweigniederlassung V.________ der Klägerin 2 entfernt domiziliert und damit in derselben Region aktiv. Ferner habe die Beklagte mit C.________ (früher Co-Filialleiter der Zweigniederlassung V.________ bei der Klägerin 2) und D.________ zwei ehemalige Mitarbeitende der Klägerin 2 abgeworben, was die Verwechslungsgefahr erhöhe. Sodann komme es im akustischen Verkehr zu Verwechslungen bei Kunden. So habe die Klägerin 2 eine E-Mail einer Mitarbeiterin eines Kunden mit folgender Nachricht erhalten: „Hoi G.________, Du, arbeitet D.________ wieder bei euch? Lg F.________“. Die Mitarbeiterin des Kunden habe „Tempo Swiss“ als „TempoX“ verstanden. Die E-Mail sei nur dadurch zu erklären, das sich D.________ gegenüber der Mitarbeiterin des Kunden als Mitarbeiter der TempoX ausgegeben habe (KG-act. 1 S. 11 f.). Die Beklagte hält dem entgegen, „Tempo“ fehle es an hinreichender Kennzeichnungskraft. Die von den Klägerinnen erwähnte E-Mail zeige nur, F.________ sei bewusst gewesen, dass D.________ nicht mehr bei der Klägerin 2 gearbeitet habe. Das von ihr verwendete Wort „wieder“ erkläre, dass sie von D.________ Abgang gewusst habe, weshalb die Anfrage, ob D.________ wieder zur Klägerin 2 zurückgekehrt sei, nicht auf einer Verwechslung der beiden Unternehmen beruhen könne. Auch überzeuge nicht, wenn die Klägerinnen behaupteten, D.________ habe sich als Mitarbeiter der Klägerin 2 ausgegeben. Darüber hinaus gäben die Klägerinnen nicht den gesamten Inhalt der E-Mailkorrespondenz wieder (KG-act. 4 S. 12 ff.). Die Klägerinnen erwidern, die Beklagte beschäftige nun sogar drei ehemalige Arbeitnehmer der Klägerin 2 und C.________ habe versucht, weitere Arbeitnehmer der Klägerin abzuwerben. Durch die Verwendung ähnlicher Firmen sei Verwechslungsgefahr begründet worden. Obwohl F.________ vom Abgang D.________ gewusst habe, sei ihr wohl nicht klar gewesen, ob es sich dabei nur um eine weitere Zweigniederlassung der tempoX GmbH handle. Der Umstand, dass F.________ von „wieder“ spreche, weise darauf hin, dass die Umstände betreffend den Abgang der zwei ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin 2 nicht geklärt gewesen seien. Anders lasse es sich nicht erklären, dass eine Kundin innerhalb weniger Monate nach der Gründung der Beklagten am 20. Oktober 2021 eine Nachfrage bezüglich der Wiederverfügbarkeit eines Arbeitnehmers anstelle. Sodann hätten sich zwischenzeitlich weitere Verwechslungen ereignet. Ein Kunde habe die Büros der Klägerin 2 aufgesucht, wobei sich herausgestellt habe, dass dieser die Beklagte gesucht habe, Gleiches gelte für einen bei der Klägerin 2 eingegangenen Anruf betreffend einen Vorschuss, welche Anfrage aber die Beklagte betroffen habe (KG-act. 15 S. 23 ff.; KG-act. 15/14 und 15/15). Die Beklagte führt aus, C.________ habe nie Mitarbeitende der Klägerinnen abgeworben. Die von den Klägerinnen neu behaupteten angeblichen Verwechslungen würden darauf beruhen, dass die Klägerinnen dafür gesorgt hätten, dass bei der Google-Suche „Tempo Swiss“ auf der rechten Seite die Adresse und die Telefonnummer der Zweigniederlassung der Klägerinnen automatisch angezeigt werde. Dieses Vorgehen müsse bei Google bestellt und bezahlt werden (KG-act. 22 S. 18 ff.). Die Klägerinnen bestreiten eine gezielte Platzierung. Wenn dies der Fall wäre, bestünde eine Deklarationspflicht, allerdings fehle bei GoogleMaps ein solcher Eintrag. Der Umstand zeige aber, dass zwischen beiden Firmen Verwechslungsgefahr aufgrund der Ähnlichkeit bestehe (KG-act. 28 S. 3).

c) Wie vorstehend unter E. 4a ausgeführt, haben die Klägerinnen darzutun, dass ihrem Kennzeichen die erforderliche Kennzeichnungskraft zukommt. Allerdings ist aufgrund ihrer Darlegungen im Zusammenhang mit der von ihnen behaupteten Verletzung des Lauterkeitsrechts nicht erkennbar, ob dem Kennzeichen „tempoX“ originäre oder derivative Kennzeichnungskraft zukommen soll. So legen sie weder dar, inwiefern das Zeichen eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart aufweist, noch substanziieren sie, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hätte. Im Zusammenhang mit dem Markenrecht behaupten sie zwar, ihre Marke „tempox – Menschen für Stellen“ habe sich in der entsprechenden Branche durchgesetzt und aufgrund des über ein Jahrzehnt dauernden Gebrauchs geniesse die Marke zumindest eine normale, wenn nicht gar starke Kennzeichnungskraft (vgl. E. 3b vorstehend). Allerdings ist diese Behauptung, wie bereits dargelegt, nicht näher umschrieben und ebenso wenig mit entsprechenden Belegen untermauert (vgl. E. 3c). Insbesondere lässt sich daraus nicht ableiten, wie gross der Bekanntheitsgrad des Zeichens sein soll. Darüber hinaus fehlt es an Darlegungen zum Unterscheidungsvermögen der mass­geblichen Verkehrskreise. Somit scheitert der wettbewerbsrechtliche Schutz schon an der Bestimmung der Kennzeichnungskraft. Ohnehin ist von einem einheitlichen Verwechslungsbegriff auszugehen, was zur Verneinung der Verwechslungsgefahr führt (vgl. vorstehend E. 3c mit Hinweis auf E. 2b/aa). Zwar trifft es zu, dass die Beklagte in Bezug auf die Klägerin 2 in unmittelbarer geografischer Nähe tätig ist. Dieser Umstand und die Tatsache allein, dass bei der Beklagten ehemalige Mitarbeiter der Klägerin 2 tätig sind, begründet noch keine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr, denn, wie erwähnt, schützt das Lauterkeitsrecht grundsätzlich nicht vor blosser Nachahmung. Aus der E-Mailanfrage, ob D.________ wieder bei der Klägerin 2 tätig sei, lässt sich sodann nicht eindeutig schliessen, dass die fragliche Kundin die beiden Unternehmen tatsächlich verwechselte. Plausibel erscheint, wie die Beklagte zutreffend erwähnt, dass ihr anscheinend D.________ Abgang bekannt war und die Verwendung des Wortes „wieder“ nahelegt, dass sie sich nicht an die Beklagte, sondern an die Klägerin 2 wenden wollte, was sie dann auch tat. Anders gesagt ist nicht erstellt, dass sich die Kundin eigentlich an die Beklagte und nicht an die Klägerin 2 wenden wollte. Was die E-Mails von H.________ und I.________ an J.________ betreffend Personen betrifft, die nach der Darstellung der Klägerinnen eigentlich die Räumlichkeiten der Beklagten hätten aufsuchen wollen (KG-act. 15/14 und 15/15), vermögen diese grundsätzlich auf eine Fehlzuordnung hinzudeuten. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb die E-Mail vom 6. Oktober 2022 von H.________ betreffend K.________ (KG-act. 15/14) im Hinblick auf den vorliegenden Prozess verfasst worden sein soll, wie die Beklagte behauptet; jedenfalls vermag der Umstand, dass die Klägerinnen H.________ hierzu nicht als Zeugen offerieren, ein solches Vorgehen noch nicht zu beweisen (KG-act. 22 S. 18). Ob schliesslich die von den Klägerinnen erwähnten Personen, die fälschlicherweise die Klägerin 2 und nicht die Beklagte aufsuchten, dies wegen der fraglichen Google Ads taten, ist nicht erstellt bzw. ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den Google Ads und der Fehlzuordnung ist nirgends belegt. Es muss denn auch nicht näher untersucht werden, wie es zur Platzierung der fraglichen Ads kam. So oder so erscheint das von den Klägerinnen der Beklagten zur Last gelegte Verhalten in der Gesamtbetrachtung insbesondere in quantitativer Hinsicht nicht ausreichend, um eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zu begründen. Denn es kann lediglich von zwei Fällen gesprochen werden, in denen Personen, die sich an die Beklagte wenden wollten, versehentlich bei der Klägerin 2 vorstellig wurden; mithin kann höchstens von sporadisch auftretenden Fehlzuordnungen ausgegangen werden, die aber angesichts der fraglichen Kennzeichnungskraft der klägerischen Zeichen zu wenig ins Gewicht fallen, um eine Verwechslungsgefahr doch noch bejahen zu können.

5. Zusammenfassend ist die Klage abzuweisen. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Art. 96 ZPO i.V.m. § 34 Rz 8 und § 33 Rz 6 GebO, wonach die Ansätze des Bezirksgerichts gelten, wenn das Kantonsgericht erste Instanz ist, wobei ein Rahmen von Fr. 100.00 bis Fr. 100’000.00 vorgegeben ist. Unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 100’000.00 (vgl. E. 1 vorstehend) und des Umstands, dass kein übermässiger Aufwand entstand, bedingt auch dadurch, dass keine Hauptverhandlung stattfand, sind die Verfahrenskosten am unteren Ende des Tarifs, mithin auf Fr. 6’000.00 festzusetzen. Sie werden den unterliegenden Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerinnen haben die Beklagte zudem angemessen zu entschädigen. Es liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor, weil mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 118 II 528 E. 2c). Wie erwähnt ist von einem Streitwert von Fr. 100’000.00 auszugehen. Gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Unter Berücksichtigung, dass die Beklagte zwei Rechtsschriften einzureichen hatte, diese aber nicht übermässig umfangreich waren, wie vorstehend ausgeführt keine Hauptverhandlung stattfand, die Schwierigkeit nicht über das Übliche hinausgeht, sich der Zeitaufwand mithin in einem mittleren Bereich bewegte, andererseits die Streitsache angesichts der grundlegenden Bedeutung für die Geschäftstätigkeit der Prozessparteien wichtig erscheint und der Streitwert am oberen Ende des mass­geblichen Tarifrahmens liegt, rechtfertigt es sich, die Entschädigung dennoch im mittleren bis oberen Bereich des Tarifs anzusiedeln und diese somit ermessensweise auf pauschal Fr. 8’000.00 festzulegen (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 GebTRA);-

erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 6’000.00 festgesetzt und den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. Sie werden von den Kostenvorschüssen der Klägerinnen von je Fr. 3’000.00 (insgesamt Fr. 9’000.00) bezogen. Den Klägerinnen wird der Rest von je Fr. 1’000.00 zurückerstattet.

3. Die Klägerinnen werden verpflichtet, die Beklagte unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 8’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100’000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt A.________ (4/R), Rechtsanwalt B.________ (2/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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28. Juni 2024 amu