ZK1 2021 54 - Schadenersatz

Kantonsgericht Schwyz

1

**Urteil vom 3.**Juli 2023

ZK1 2021 54

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

In Sachen

A.________, Klägerin, Berufungsführerin und Anschlussberufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Schadenersatz

(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Ger­sau vom 30. September 2021, ZGO 2020 02);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 leitete A.________ bei der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau ein Schlichtungsverfahren ein und forderte einen Betrag von Fr. 88’138.30 nebst 5 % Zins seit dem 27. Dezember 2017. Am 23. Juli 2018 nahm die C.________ AG dazu Stellung und beantragte sinngemäss die Abweisung dieses Rechtsbegehrens. Sie erschien nicht zur mündlichen Schlichtungsverhandlung vom 24. September 2018, weshalb die Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau am 24. September 2018 die Klagebewilligung ausstellte (Vi-act. 1, KB 2).

A.________ (nachfolgend: Klägerin) reichte mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 beim Bezirksgericht Gersau gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) fristgerecht Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr den Betrag von mindestens Fr. 76’604.50 nebst 5 % Zins seit 11. Dezember 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (Vi-act. 1, S. 2 f.). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 24. April 2019 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren insoweit, als sie den Forderungsbetrag auf Fr. 62’019.50 reduzierte (Vi-act. 10, S. 2). Am 16. Mai 2019 kündigte die Vor­instanz an, dass das Verfahren vorerst auf die Frage der Prüfung der Prozessvoraussetzungen beschränkt werde (Vi-act. 12). Das Bezirksgericht Gersau trat mit Urteil vom 4. Juni 2019 auf die Klage nicht ein, auferlegte die reduzierten Gerichtskosten von Fr. 1’000.00 der Klägerin und verpflichtete diese, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Vi-act. 14). Das Kantonsgericht hiess die von der Klägerin dagegen am 11. Juni 2019 erhobene Berufung mit Beschluss ZK1 2019 26 vom 24. Februar 2020 gut, soweit es darauf eintrat, hob das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 4. Juni 2019 vollumfänglich auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen bzw. zur Prüfung des eingeklagten materiellen Anspruchs der Klägerin an die Vor­instanz zurück (Vi-act. 16 und 20).

Nach Durchführung des Verfahrens erkannte die Vor­instanz mit Urteil vom 30. September 2021 Folgendes:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin CHF 5’666.50 zuzüglich 5 % Zins seit 11. Dezember 2017 zu bezahlen.

2.a.Die Gerichtskosten werden auf CHF 8’000.00 festgelegt. Sie werden zu 90 % der Klägerin im Betrage von CHF 7’200.00 und zu 10 % der Beklagten im Betrage von CHF 800.00 auferlegt. Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO (Befreiung von den Gerichtskosten) gewährt. Die Gerichtskosten der Klägerin im Betrage von CHF 7’200.00 gehen einstweilen zulasten der Gerichtskasse.

b. Die Beklagte hat der Gerichtskasse CHF 800.00 zu bezahlen.

c. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Klägerin wird aus der Gerichtskasse reduziert mit CHF 4’500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, Sühneverfahren) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

3. Die Klägerin hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 8’100.00 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. [Rechtsmittel]

5. [Zustellung]

B. Mit Eingabe vom 12. November 2021 reichte die Klägerin fristgerecht Berufung ein mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Das Urteil der Vor­instanz vom 30.09.2021 sei aufzuheben und die Beklagte sei in teilweiser Gutheissung der Klage vom 25.10.2018 zu verpflichten, der Klägerin CHF 62’019.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 21.12.2017 zu bezahlen.

2. Die Beklagte habe vier Fünftel der erstinstanzlichen Gerichtskosten, mithin CHF 6’400.00, zu tragen und der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 23’000.00 zu bezahlen.

3. Eventualiter sei das Urteil der Vor­instanz vom 30.09.2021 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vor­instanz zurückzuweisen.

4. Subeventualiter seien

a) Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils der Vor­instanz vom 30.09.2021 aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Parteientschädigung, welche die Klägerin an die Beklagte zu leisten hat, an die Vor­instanz zurückzuweisen; sowie

b) Dispositiv-Ziffern 2a, vierter Satz, und Dispositiv-Ziffer 2c aufzuheben und der unentgeltliche Rechtsbeistand der Klägerin mit CHF 26’173.75 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5. Subsubeventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes an die Vor­instanz zurückzuweisen.

6. Der Klägerin sei die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren, unter Ernennung des unterzeichneten Rechtsanwalts zum unentgeltlichen Rechtsbeistand der Klägerin.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Kantons Schwyz, eventualiter der Beklagten.

Die Klägerin beantragte im Weiteren, das Berufungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss der beiden Berufungsverfahren STK 2021 10 und STK 2021 11, die derzeit bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Schwyz hängig seien, zu sistieren.

Am 16. Dezember 2021 reichte die Beklagte die Berufungsant­wort/Anschluss­berufung ein und stellte folgende Anträge (KG-act. 6):

1. Die Berufung vom 12. November 2021 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Das Urteil der Vor­instanz vom 30. September 2021 sei teilweise aufzuheben, indem:

1. der Schadenersatzanspruch der Klägerin auf einen Betrag von CHF 1’743.00 zzgl. Zins seit dem 11. Dezember 2017 zu kürzen sei (Dispositiv-Ziff. 1);

2. die erstinstanzlichen Gerichtskosten vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen seien (Dispositiv-Ziff. 2a und 2b);

3. die Klägerin zu verpflichten sei, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 14’952.20 inkl. Auslagen und MWST für das erstinstanzliche Verfahren zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 3).

3. Die weiteren Bestandteile des Urteilsdispositivs seien zu bestätigen, welche da lauten:

(2c.) Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Klägerin wird aus der Gerichtskasse reduziert mit CHF 4’500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, Sühneverfahren) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz zulasten der Klägerin bzw. Berufungsklägerin.

Mit Anschlussberufungsant­wort vom 1. Februar 2022 beantragte die Klägerin die Abweisung der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten und hielt an ihrem Sistierungsantrag fest (KG-act. 8).

Am 22. Februar 2022 wies die Gerichtsleitung den klägerischen Antrag auf Sistierung des Verfahrens ZK1 2021 54 ab (KG-act. 13).

Mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 reichte die Klägerin ihre Vernehmlassung zur Kostennote der Beklagten vom 6. Juli 2021 ein (KG-act. 16 f.).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-

in Erwägung:

1. Die Beklagte nimmt mit Berufungsant­wort vom 16. Dezember 2021 nicht Stellung zur Berufung der Klägerin, sondern orientiert sich erklärtermassen am Aufbau des vor­instanzlichen Urteils und führt hinsichtlich jeder Erwägung aus, ob und weshalb sie dieser zustimmt bzw. inwieweit sie diese rügt (KG-act. 6, S. 3-12 N 4-22). Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe sich klar dazu zu äussern, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten klägerischen Behauptung infrage gestellt werde (KG-act. 8, S. 4 ad Ziff. 5).

Die Berufungsant­wort dient primär dazu, der berufungsbeklagten Partei zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sie hat – unter Vorbehalt der Erhebung einer Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO – keinen Einfluss mehr auf den Streitgegenstand und ist nicht verpflichtet, eine Berufungsant­wort einzureichen. Reicht die berufungsbeklagte Partei keine Berufungsant­wort ein, obwohl ihr (wie vorliegend, KG-act. 2) unter Androhung der Säumnisfolgen Frist dazu angesetzt wurde, wird nach Art. 147 Abs. 2 ZPO das Verfahren ohne Berufungsant­wort weitergeführt. Die Berufungsinstanz ist grundsätzlich weder an die Argumente noch an die Ausführungen der berufungsklagenden Partei gebunden. Anerkennung mangels Bestreitung wird nur angenommen, wenn die berufungsführende Partei in der Berufungsschrift zulässige neue Tatsachenbehauptungen vorbringt und die Gegenseite trotz Androhung der Säumnisfolgen keine Berufungsant­wort einreicht (BGE 144 III 394 E. 4.1.1 und 4.1.2). Das Berufungsgericht entscheidet aufgrund der Akten oder lädt die Parteien zu einer Verhandlung vor (BGE 144 III 394 E. 4.1.3, m.N.). Muss also keine Berufungsant­wort eingereicht werden, besteht erst recht keine Pflicht, in einer als solche bezeichneten Eingabe einem bestimmten Aufbau zu folgen. Daher war es der Beklagten unbenommen, mit Einreichung der Berufungsant­wort/Anschlussberufung vom 16. Dezember 2021 zur Berufung nicht sich an der Berufungsschrift orientierend Stellung zu nehmen (KG-act. 6, S. 3 f. N 4).

2. Die Vor­instanz prüfte zunächst, ob die Parteien einen Pachtvertrag schlossen und der Klägerin diesbezügliche Rechtsansprüche zustehen oder ob allenfalls Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR bestehen (angef. Urteil, E. 6a S. 7). Sie kam zum Schluss, dass zufolge fehlenden Konsenses zwischen den Parteien kein Pachtvertrag zustande gekommen sei, weshalb ein Erfüllungsinteresse im Sinne eines positiven Vertragsinteresses der Klägerin zu verneinen und damit deren Forderung aus entgangenem Betriebsgewinn abzuweisen sei (angef. Urteil. E. 6b-6i S. 7-12). Weil die Klägerin weder den von der Beklagten offerierten Pachtvertrag angenommen noch den von ihr in Aussicht gestellten „einfachen Mietvertrag“ der Beklagten unterbreitet habe und es zu keiner Vertragsunterzeichnung gekommen sei, sei die Beklagte in diesem Sinne berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten. Folglich seien die Parteien vermögensrechtlich so zu stellen, als wäre der Vertrag nie abgeschlossen worden (negatives Vertragsinteresse). Sodann berechnete die Vor­instanz einen Vertrauensschaden (Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss, Vorbereitungs- und Durchführungskosten) von insgesamt Fr. 5’666.50 (angef. Urteil, E. 7 S. 12-16). Weil die Forderung der Klägerin im Sinne eines negativen Vertragsinteresses gutzuheissen sei, erübrige es sich, auf deren Schadenersatzforderung nach Art. 41 ff. OR einzugehen. Ausserdem habe die Klägerin vorerst aus Vertragsverhältnis geklagt, ansonsten hätte sie nicht das Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde im Mietwesen betr. Forderung aus Miete und Pacht angerufen. Die Klägerin habe sich erst in der Klageschrift auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR berufen (angef. Urteil, E. 8a S. 16 f.). Zudem beinhalte das Schadenersatzbegehren sowohl den Ersatz des positiven als auch des negativen Schadens, was der geltenden Differenztheorie widerspreche (angef. Urteil, E. 8c S. 17). Überdies berufe sich die Klägerin unter dem Titel des Schadenersatzes nach Art. 41 ff. OR auf die Kündigungsfrist gemäss Pachtvertrag. Deshalb werde ein aus dem Dahinfallen des Vertrags erwachsener Schadenersatzanspruch nach Art. 109 Abs. 2 OR bejaht (negatives Vertragsinteresse). Insoweit sei die Klage gutzuheissen (angef. Urteil, E. 8d S. 17 f.).

a) Die Klägerin bringt vor, die Vor­instanz habe verkannt, dass sie nie eine vertragliche Haftung nach Art. 97 Abs. 1 OR, sondern einzig und allein eine Schadenersatzforderung aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR geltend gemacht habe. Die Frage des Zustandekommens des Pachtvertrags mit Wirkung ab 1. Dezember 2017 sei nur insoweit entscheidend, als der Klägerin damit ab diesem Zeitpunkt das Recht zugestanden sei, das Pachtobjekt vertragsgemäss zu nutzen, und insofern, als die Beklagte ihr dieses Pachtrecht ab dem 11. Dezember 2017 widerrechtlich entzogen habe. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein gültiger Pachtvertrag zustande gekommen sei, sei demnach (nur) bei der Beurteilung der Widerrechtlichkeit im Rahmen von Art. 41 Abs. 1 OR relevant. Dies habe die Klägerin im vor­instanzlichen Verfahren wiederholt dargelegt. Der Umstand, dass sie sich auf das Bestehen eines rechtsgültigen Pachtvertrags berufe, lasse nicht auf eine Forderung aus Vertrag schliessen. Die Klägerin habe sich weder auf das positive noch auf das negative Vertragsinteresse berufen. Vielmehr habe sie einen Schaden aus entgangenem Gewinn und einen solchen für unnütze Aufwendungen gefordert, was unter der Anspruchsgrundlage von Art. 41 ff. OR zulässig sei. Ebenso wenig habe die Klägerin geltend gemacht, dass der Pachtvertrag über den 21. Dezember 2017 hinaus aufrechtzuerhalten sei. Sie habe lediglich bei der Frage, während welcher Dauer ihr der entgangene Gewinn als Schadenersatz zuzusprechen sei, die fiktive Weitergeltung des Pachtvertrags für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist vorgetragen (KG-act. 1, S. 5-8 N 8.1-8.5). Die Beklagte entgegnet, gegen das Vorgehen der Vor­instanz, eine Haftung aus Vertrag zu prüfen, seien keine Einwände zu erheben. Durch die Prüfung einer vertraglichen Haftung habe die Vor­instanz der Klägerin einen Gefallen getan, da sich aus Art. 41 OR überhaupt keine Schadenersatzansprüche ableiten lassen würden (KG-act. 6, S. 4 f. N 7 f.).

b) Laut Art. 202 Abs. 2 ZPO sind im Schlichtungsgesuch die Gegenpartei, das Rechtsbegehren und der Streitgegenstand zu bezeichnen, die einzig den Zweck haben, zu verifizieren, welche Streitsache rechtshängig gemacht wurde. Im Schlichtungsgesuch ist aber weder eine umfassende Darlegung des Sachverhalts noch eine rechtliche Beurteilung erforderlich (Infanger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 202 ZPO N 4). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO hat eine Klage zwingend Rechtsbegehren zu enthalten. Das Rechtsbegehren ist der Kern der Klageschrift und umschreibt den Streitgegenstand, weshalb es so präzise zu formulieren ist, dass es bei Gutheissung der Klage ohne Weiteres zum Urteilsdispositiv erhoben werden kann (Richers/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 221 N 5). Von den Rechtsbegehren ist die Begründung zu unterscheiden. Im Gegensatz zu einer Rechtsmitteleingabe muss eine Klage nicht, sondern kann eine rechtliche Begründung enthalten (Art. 221 Abs. 3 ZPO). Daraus ist abzuleiten, dass im Verlauf eines Verfahrens andere und auch neue rechtliche Standpunkte eingenommen werden dürfen, zumal das angerufene Gericht das Recht ohnehin von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO) und in der rechtlichen Würdigung eines Sachverhaltes frei ist (Art. 157 ZPO; Entscheid 400 17 308 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. Mai 2018 E. 2.7). Rechtserörterungen sind deshalb entbehrlich, weil die Qualifikation der Klage nach dem Rechtsbegehren und dem ihm zugrunde liegenden Klagegrund erfolgt. Das gilt auch für den Fall, dass dem gleichen Klagegrund mehrere private Ansprüche entspringen (z. B. Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch), der Kläger aber nur über einen Anspruch im Prozess verfügt (Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 221 ZPO N 50 f.).

c) Die Klägerin forderte mit Eingabe an die Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau vom 27. Juni 2018 einen Betrag von Fr. 88’138.30 nebst 5 % Zins seit dem 27. Dezember 2017 (Vi-act. 1, KB 2). Mit Einreichung der Klage vom 25. Oktober 2018 beim Bezirksgericht Gersau reduzierte sie den Betrag auf Fr. 76’604.50 nebst 5 % Zins seit 11. Dezember 2017 und führte aus, sie mache im vorliegenden Verfahren geltend, die Beklagte habe ihr während der Dauer des Pachtverhältnisses unrechtmässig den Zugang zum Pachtobjekt verweigert. Gestützt darauf verlange sie mit der vorliegenden Klage gegenüber der Beklagten Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 ff. OR (Vi-act. 1, S. 2 f. und 9 f.). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 24. April 2019 reduzierte die Klägerin ihr Forderungsbegehren auf Fr. 62’019.50 (Vi-act. 10, S. 2). Ebenfalls in der Replik und dem schriftlichen Schlussvortrag sprach die Klägerin wiederholt von unerlaubten Handlungen (Vi-act. 10, S. 6, 12-14, 16, 29, 33-35, 37 und 52 f.; Vi-act. 49, S. 2 N I und S. 20 f. N 2) und berief sich ausdrücklich auf Art. 41 Abs. 1 OR (Vi-act. 10, S. 16 und 38; Vi-act. 49, S. 2, S. 20 N 2 und S. 35 f.) sowie Art. 42 OR (Vi-act. 10, S. 18; Vi-act. 49, S. 2 N I und S. 38 f.). Die Klägerin stützte sich im vor­instanzlichen Verfahren zu keiner Zeit auf eine vertragliche Haftung nach Art. 97 ff. OR (vgl. insbesondere Vi-act. 1 und 10 sowie 49, S. 2 N I und S. 20 f. N 2). Die Klägerin behauptete das Vorliegen eines gültigen Pachtvertrags mit Wirkung ab 1. Dezember 2017 lediglich deswegen, als sie damit nach ihrer Auffassung berechtigt gewesen sei, das Pachtobjekt vertragsgemäss zu nutzen und die Beklagte ihr dieses Pachtrecht ab dem 11. Dezember 2017 widerrechtlich entzogen habe (Vi-act. 1, S. 8 N 9; Vi-act. 10, S. 12 f. N 4 und 4.1; Vi-act. 49, S. 2 N I und S. 20 f. N 2). Die Klägerin berief sich ausdrücklich nicht auf das positive oder negative Vertragsinteresse, sondern macht explizit Schadenersatz in Form von entgangenem Gewinn und unnützen Aufwendungen geltend (Vi-act. 1, S. 9-12 und 16; Vi-act. 10, S. 17, 18, 21, 22, 26, 29-31, 51, 52 und 54; Vi-act. 49, S. 2, 5, 8, 10, 12, 20 f. und 37-42). Auch diese Schäden fallen unter den Schadensbegriff nach Art. 41 ff. OR, weil der Rechtsbegriff des Schadens im Haftpflicht- und im Vertragsrecht der gleiche ist (BGer, Urteil 4A_63/2011 vom 6. Juni 2011 E. 5 mit Hinweis auf BGE 87 II 290 E 4a). Die Klägerin machte nie geltend, dass der Pachtvertrag über den 21. Dezember 2017 hinaus Bestand haben solle, sondern berief sich lediglich insoweit auf diesen Vertrag, als ihr bis zur nächst möglichen ordentlichen Kündigung vom 30. Juni 2018 Schadenersatz in Form von entgangenem Gewinn zu bezahlen sei (Vi-act. 10, S. 30 N 8.9; Vi-act. 49, S. 20 f. N 2 und S. 40 f. N 43.7). Machte die Klägerin somit im gesamten Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 ff. OR geltend bzw. berief sich zu keiner Zeit auf eine vertragliche Haftung nach Art. 97 ff. OR, hätte die Vor­instanz gestützt auf die Behauptungen der Parteien (auch) die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 41 OR prüfen müssen. Entscheidend ist, dass nach Auffassung der Klägerin zwischen den Parteien ein Pachtverhältnis bestand, wovon auch das Kantonsgericht ausgeht, wie noch gezeigt wird (E. 3 hinten). Daher durfte sie das Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde im Mietwesen betr. Forderung aus Miete und Pacht anhängig machen. An dieser Zuständigkeit vermag der Umstand nichts zu ändern, wonach die Klägerin ihre Forderung im vor­instanzlichen Verfahren nicht auf eine vertragliche Haftung, sondern auf eine Haftung aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR gründete.

3. Die ausservertragliche Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR verlangt zum einen Widerrechtlichkeit. Die Vor­instanz verneinte diese mit der Begründung, da zwischen den Parteien kein gültiges Pachtverhältnis bestanden habe, habe es seitens der Klägerin an einem Besitz des Pachtobjektes gefehlt, weshalb die Beklagte keinen Hausfriedensbruch habe begehen können und somit die Voraussetzungen zur Leistung von Schadenersatz aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR nicht erfüllt seien, insbesondere fehle es an der widerrechtlichen Schadenszufügung und am Kausalzusammenhang (angef. Urteil, E. 8b S. 17). Die Vor­instanz begründete das Nichtvorliegen eines Pachtverhältnisses wie folgt: Ursprünglich habe die Klägerin mit F.________ einen Pachtvertrag über das Restaurant Hotel G.________ schliessen wollen, weil geplant gewesen sei, dass Letzterer dieses der Beklagten abkaufe. Am 26. November 2017 sei es zwischen F.________, H.________ von der Beklagten und der Klägerin zu einem Streit gekommen. Darauf habe sich H.________ bereit erklärt, dass die Klägerin mit ihm wirten könne. Sie hätten konkrete Verhandlungen über einen Pachtvertrag geführt und sich dabei auf einen Pachtzins von Fr. 2’000.00 geeinigt. Bezüglich verschiedener Punkte wie Erstellung eines Inventars, Dauer des Pachtverhältnisses, Kaution, Übergabeprotokoll und Pachträumlichkeiten hätten sich die Parteien nicht geeinigt. Hinsichtlich der Vermietung von Hotelzimmern im Hotel Restaurant G.________ bzw. der zu pachtenden Räumlichkeiten habe von Anfang an zwischen den Parteien kein Konsens bestanden. Die Beklagte habe sich vorbehalten, die strittigen Punkte in einem schriftlichen Pachtvertrag zu regeln. Ein solcher sei aber nie zustande gekommen. Die Klägerin habe den Pachtzins für Dezember 2017 geleistet und sei vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017 im Restaurant Hotel G.________ als Wirtin tätig gewesen, während welcher Zeit sie keine Zimmer vermietet habe. Da zufolge fehlender Einigung zwischen den Parteien kein schriftlicher Pachtvertrag zustande gekommen sei, habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Räumlichkeiten bis am 12. Dezember 2017 zu verlassen. Bereits wenige Tage nach Aufnahme des Restaurationsbetriebs durch die Klägerin sei bezüglich der wesentlichen Vertragspunkte (unter anderem hinsichtlich Unterzeichnung eines schriftlichen Pachtvertrags und der zu pachtenden Räumlichkeiten) ein Dissens aufgetreten (angef. Urteil, E. 6c-i S. 7-12).

a)Die Klägerin bringt vor, H.________ habe sich anlässlich der Besprechung vom 26. November 2017 bereit erklärt, mit der Klägerin einen Pachtvertrag über das Hotel und Restaurant G.________ abzuschliessen. Die Parteien hätten damals mündlich einen monatlichen Pachtzins von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und einen solchen von Fr. 2’500.00 für die Sommermonate vereinbart. Hinsichtlich der Nebenkosten seien die Parteien übereingekommen, dass die Klägerin der Beklagten jeweils pauschal einen Viertel der Einnahmen aus der Vermietung der sechs Hotelzimmer im ersten Stock abtrete. Im Gegenzug übernehme die Beklagte die Nebenkosten, ergänze die fehlenden Möbel, shampooniere die Teppiche, behebe alle festgehaltenen Mängel und lasse den üblichen Service der Geräte und der Lüftung durchführen. Es sei ausdrücklich keine Pachtkaution vereinbart worden. Die Parteien hätten explizit verschiedene Mängel an der Pachtsache festgehalten, die von der Beklagten innerhalb von 14 Tagen zu beheben gewesen seien. Die Parteien hätten sich somit über alle wesentlichen Vertragspunkte geeinigt, nämlich über den Vertragsbeginn, den Pachtzins, die zu pachtenden Räume, die Nebenkosten, den Verzicht auf eine Pachtkaution und die Modalitäten der Mängelbehebung. Ausserdem hätten die Parteien ihre Leistungen in der Zeit vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017 effektiv erfüllt bzw. die Klägerin sei in dieser Zeit im Restaurant Hotel G.________ als Wirtin tätig gewesen und habe für den Monat Dezember 2017 den Pachtzins bezahlt. Dies habe zur Folge, dass die Beklagte ihre Behauptungen hinsichtlich der für sie subjektiv wesentlichen Vertragspunkte im Nachhinein konstruiert habe und sich diesbezüglich nicht mehr auf den Formvorbehalt berufen könne, wonach der Pachtvertrag nur in schriftlicher Form Wirkungen entfalte. Überdies vermöge sie die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte gar nicht zu beweisen (KG-act. 1, S. 9-20 N 11-12).

Die Beklagte wendet ein, sie habe sich ausdrücklich vorbehalten, diverse Punkte in einem schriftlichen Pachtvertrag zu regeln, was indiziere, dass zumindest sie nicht habe vertraglich gebunden sein wollen, bevor nicht ein Pachtvertrag in Schriftform abgeschlossen worden sei. An der Sitzung vom 26. November 2017 habe es nicht zu einem (mündlichen) Vertragsschluss kommen können, ansonsten wäre H.________ am 27. November 2017 nicht zur GastroSuisse nach Zürich-Affoltern gefahren, um dort einen schriftlichen Vertrag zu holen, diesen mit I.________ zu besprechen und ihn anzupassen. Der Umstand, dass die Klägerin diesen Vertrag abgelehnt und versprochen habe, selber einen einfacheren Vertrag mitzubringen, sei ein klares Indiz dafür, dass sie selbst nur an einen schriftlichen Vertrag habe gebunden sein wollen (KG-act. 6, S. 5 f. N 10 und 13). Darüber hinaus sei an dieser Sitzung auch tatsächlich kein (mündlicher) Konsens über die Essentialia negotii erzielt worden, da man sich hinsichtlich des Umfangs des Pachtobjekts nicht einig geworden sei. Es sei strittig geblieben, ob die Hotelzimmer ebenfalls Teil des Pachtobjekts gewesen seien. Zudem fehle es an einem Übergabeprotokoll. Das Inventar stelle einen wichtigen Bestandteil des Pachtobjekts dar, weil ohne dieses ein Gastrobetrieb nicht geführt werden könne. Die Parteien seien sich ebenso hinsichtlich der Dauer des Pachtverhältnisses und einer allfälligen Kaution nicht einig geworden (KG-act. 6, S. 5-7 N 11-12 und 15 f.).

b)Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend sein (Art. 1 OR). Einigten sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle (Art. 2 Abs. 1 OR). Die objektiv wesentlichen Punkte sind bei den gesetzlich geregelten Vertragstypen enthalten, für die Pacht in Art. 275 OR (Zellweger-Gutknecht, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 1 OR N 23). Demgemäss verpflichtet sich der Verpächter, dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte

oder Erträgnisse zu überlassen, und der Pächter, dafür einen Pachtzins zu leisten. Der Konsens der Parteien muss sich somit zumindest auf die Überlassung eines bestimmten nutzbaren Objekts zum Gebrauch auf Zeit mit der Erlaubnis der Fruchtziehung aus dem Objekt bzw. zur Nutzung des Objekts sowie auf die Entgeltlichkeit erstrecken (Higi, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Teilband V 2b, Die Pacht, Art. 275–304 OR, 3. A. 2000, Art. 275 N 59). Vor Vereinbarung über den zu bezahlenden Preis kann kaum jemals ein Vertragsschluss angenommen werden. Im Falle der einvernehmlich erbrachten und entgegengenommenen charakteristischen Leistung muss ein gültiger Vertrag angenommen werden (Zellweger-Gutknecht, a.a.O., Art. 1 OR N 23). Bei der gesetzlichen Vermutung nach Art. 2 Abs. 1 OR handelt es sich nur um eine beweisrechtliche Regel. Es steht einer Partei der Nachweis offen, dass ein erkennbarer Vertragswille fehlt oder eine der Parteien in einem Nebenpunkt eine Einigung forderte und dieselbe zur Bedingung seines vertraglichen Bindungswillens machte; die durch Konsens bezüglich der Essentialia begründete Vermutung der Vertragsentstehung wird dadurch beseitigt (Zellweger-Gutknecht, a.a.O., Art. 2 OR N 1). Die den Vertrag bestreitende Partei muss nicht nur einen ausdrücklichen Vorbehalt in einem Nebenpunkt beweisen, sondern auch, dass die Nicht-Einigung im fraglichen Punkt für sie Voraussetzung des Vertragsschlusses darstellte (subjektive Wesentlichkeit) und dass dies für den Gegner erkennbar war (Zellweger/Gutknecht, a.a.O., Art. 2 N 2).

c)Ursprünglich war vorgesehen, dass H.________, einziger Verwaltungsrat der Beklagten (Vi-act. 10, KB 44; Vi-act. 44, S. 14 Frage 73), das Restaurant Hotel G.________ an F.________ verkaufen und Letzterer mit der Klägerin einen Pachtvertrag abschliessen wird. Am 26. November 2017 trafen sich H.________, die Klägerin sowie F.________, J.________ (ehemaliger Partner der Klägerin) und I.________ (langjähriger Freund von H.________) zu einer „Notfallsitzung“ (Vi-act. 1, S. 4 N 1; Vi-act. 1, KB 4, S. 6 Frage 23; Vi-act. 10, KB 67, S. 1). Umstritten ist, was H.________ und die Klägerin anlässlich dieser Sitzung vereinbarten.

aa)Die Klägerin führte in der Klageschrift vom 25. Oktober 2018 und der Replik vom 24. April 2019 aus, die Parteien hätten für die Räumlichkeiten des Restaurants und Hotels G.________ einen monatlichen Pachtzins von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und einen solchen von Fr. 2’500.00 für die Sommermonate vereinbart. Es sei keine Mietkaution abgemacht worden. Die Parteien seien übereingekommen, dass die Beklagte die Nebenkosten übernehme, die fehlenden Möbel ergänze, die Teppiche shampooniere, alle festgehaltenen Mängel behebe und den üblichen Service der Geräte und der Lüftung durchführen lasse. Im Gegenzug trete die Klägerin der Beklagten jeweils pauschal einen Viertel der Einnahmen aus der Vermietung der sechs Hotelzimmer im ersten Stock ab. Die Klägerin offerierte hierfür die Urkunden Vi-KB 3 und 4, die Befragung von J.________, I.________ und F.________ als Zeugen sowie die Edition der Akten der Staatsanwaltschaft Innerschwyz in der Strafuntersuchung SUI 2018 2761 gegen H.________ (Vi-act. 1, S. 4 N 1 und S. 10 unten; Vi-act. 10, S. 3 N 1.1 und S. 24 N b).

Die Beklagte entgegnete in der Klageant­wort vom 7. Januar 2019, H.________ habe sich an der Besprechung vom 26. November 2017 bereit erklärt, direkt mit der Klägerin einen Pachtvertrag über das Restaurant Hotel G.________ abzuschliessen. Die Parteien hätten für den noch abzuschliessenden Pachtvertrag betreffend das Erdgeschoss (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse) einen monatlichen Zins festgelegt. Diverse Punkte wie die Bestimmung des Zustands des Pachtobjekts, das Kaufinventar, die Übernahme der Warenvorräte, die Dauer des Mietverhältnisses, die Mietzinskaution, das Übergabeprotokoll und das Schlüsselverzeichnis seien offengelassen worden. H.________ habe ausdrücklich festgehalten, dass das Pachtverhältnis zwingend schriftlich vereinbart werden müsse. Er habe der Klägerin versprochen, bei der GastroSuisse einen Mietvertrag zu besorgen, damit das Pachtverhältnis am 28. November 2017 abgeschlossen werden könne. Zudem habe er die Klägerin gebeten, zur Unterzeichnung einen aktuellen Betreibungsregisterauszug mitzubringen. Die Beklagte offerierte hierfür die Befragung von H.________ und der Klägerin als Partei sowie die Befragung von F.________, I.________ und J.________ als Zeugen (Vi-act. 8, S. 4 N 5 f.). In der Duplik vom 17. August 2020 bestritt die Beklagte, dass keine Mietzinskaution vereinbart worden sei (Vi-act. 30, S. 14 N 74).

bb)Die Klägerin weist auf ein von J.________ und F.________ unterzeichnetes Papier betreffend Abschluss eines mündlichen „Pacht-Mietvertrags“ unter Zeugen vom 26. November 2017 (Vi-KB 3) hin (KG-act. 1, S. 10 N 11.1). Darin werden verschiedene Mängel des Restaurant Hotel G.________ aufgelistet, die H.________ notiert habe und innert 14 Tagen behoben würden. Die Parteien hätten eine Vereinbarung für die sechs Hotelzimmer, das Erdgeschoss, das Restaurant und die Kellerräume getroffen. Hinsichtlich des Restaurants sei ein Pachtzins von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und von Fr. 2’500.00 für die Sommermonate inkl. Gross- und Klein­inventar vereinbart worden. Eine Mietkaution sei nicht abgemacht worden. J.________, I.________ und F.________ werden für den Abschluss eines mündlichen „Pacht-Mietvertrages“ betreffend das Restaurant Hotel G.________ per 26. November 2017 als Zeugen offeriert (Vi-act. 1, KB 3). J.________ und F.________ unterzeichneten dieses Schreiben. Indessen fehlen der Ort und das Datum der Unterzeichnung. Insoweit ist fraglich, ob dieses Papier mehr als bloss eine Parteibehauptung ohne Beweiswert darstellt.

cc)H.________ verfasste ein Protokoll über die Ereignisse im Zusammenhang mit der NICHT-Unterzeichnung des Mietvertrags für das Restaurant G.________. Er hielt per 26. November 2017 fest, die C.________ AG willige dazu ein, direkt mit Frau A.________ einen Mietvertrag abzuschliessen, damit alle auf morgen Montag vorgesehenen Arbeiten, Installationen und Anlieferungen vonstattengehen könnten. Sie hätten sich mündlich auf einen Mietzins für das Erdgeschoss (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse) von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und Fr. 2’500.00 für die Sommermonate plus Nebenkosten geeinigt. Alle weiteren Details (der Vertrag habe 22 Seiten) wie die Dauer des Mietverhältnisses, das Kaufinventar, die Mietzins-Kaution, das Übergabeprotokoll, die Warenvorratsübernahme, das Schlüsselverzeichnis und viele weitere wichtige Punkte seien so umfassend, dass sie nur schriftlich festgehalten werden könnten. Frau A.________ werde gebeten, ihnen am Dienstag einen Betreibungsauszug mitzubringen und H.________ verspreche, gleich morgen einen Mietvertrag bei GastroSuisse zu besorgen, damit am Dienstag alle Unterlagen zur Unterzeichnung vorlägen (Vi-act. 10, KB 67, S. 1).

dd)Anlässlich der vor­instanzlichen Parteibefragung vom 7. April 2021 erklärte die Klägerin, am Meeting vom 26. November 2017 sei mündlich unter Zeugen alles abgesprochen worden. Am 1. Dezember 2017 hätten sie starten wollen, der schriftliche Vertrag hätte später gemacht werden sollen. Einen solchen habe sie nicht unterzeichnet, weil er nicht dem entsprochen habe, was mündlich abgemacht worden sei. Zuerst habe sie das ganze Hotel Restaurant inkl. oberem Stock pachten wollen. H.________ habe ihr nur noch einen Stock geben wollen. Sie habe nur in einem Stock Hotelzimmer gehabt. Im ersten Stock seien Zimmer und im Erdgeschoss befänden sich das Restaurant und die Terrasse. Sie hätten den Zins abgemacht, wenn Zimmer vermietet würden (Vi-act. 44, S. 3-5 Fragen 5-7 und 14, S. 11 Frage 55 und S. 12 f. Frage 67). Die Zimmer habe sie erst ab 1. Januar 2018 vermieten wollen, zwei davon an Dauermieter, die anderen tageweise an Touristen (Vi-act. 44, S. 9 Frage 40). An derselben Parteibefragung führte H.________ aus, sie hätten sich einzig über den Preis geeinigt. Hätte dieser nicht gestimmt, wäre es sowieso gescheitert. Die Klägerin sei mit dem Preis von Fr. 2’000.00 für den Winter und Fr. 2’500.00 für den Sommer nur für das Restaurant einverstanden gewesen. Hotelzimmer seien keine dabei gewesen. Die Klägerin selbst habe behauptet, dass die Zimmer in einem katastrophalen Zustand gewesen seien, dass er Möbel fortgebracht habe und man in diesen Zimmern nicht habe schlafen können. Die Klägerin selbst habe aber in Zimmer 12 geschlafen (Vi-act. 44, S. 16, S. 19 Fragen 83 f. und S. 21 Frage 96). H.________ erklärte hinsichtlich der Nebenkosten, die Heizungskosten hätten Fr. 300.00 betragen. Dazu kämen noch die Kosten für Wasser, Abwasser, Kehricht, Reinigung der Treppe usw. (Vi-act. 44, S. 22 Frage 103). Auf Vorhalt seines eigenen „Protokolls“ (Vi-act. 10, KB 67, S. 9, Eintrag vom 21. Dezember 2017) bestätigte H.________ die Höhe der dort von ihm erwähnten Nebenkosten von Fr. 780.00 (Vi-act. 44, S. 22 Frage 104). Auf die Frage des Gerichtspräsidenten, was er zu seiner gleichentags erfolgten SMS an die Klägerin mit dem Inhalt „600.00 Franken und den Schlüssel mitbringen“ sagen wolle, gab er keine Ant­wort (Vi-act. 44, S. 22 Frage 105 f.). Weiter bestätigte H.________, er habe im GastroSuisse-Vertrag Nebenkosten von Fr. 320.00 eingetragen, wobei es sich dabei um einen Entwurf handle, der nicht unterschrieben sei (Vi-act. 44, S. 22 Frage 107 f.). Somit steht fest, dass H.________ über die Höhe der Nebenkosten widersprüchliche Angaben machte.

ee)Die Klägerin nimmt in der Berufungsschrift Bezug auf ihre Ausführungen im schriftlichen Schlussvortrag vom 15. Juni 2021 betreffend die Aussagen der Zeugen F.________, J.________ und I.________ anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 23. Oktober 2019 (Vi-act. 49, S. 17 f.). Die Vor­instanz habe diese Zeugenaussagen mit keinem Wort gewürdigt, weshalb sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt und die Beweise willkürlich gewürdigt habe (KG-act. 1, S. 10 f. N 11.2). Die Beklagte äussert sich nicht dazu. Die Vor­instanz befragte die von den Parteien im vor­instanzlichen Verfahren offerierten drei Zeugen F.________, J.________ und I.________ (vgl. Vi-act. 1, S. 4 N 1; Vi-act. 10, S. 3 f. N 1.1 und S. 24 N b; Vi-act. 8, S. 4 f.) deshalb nicht, weil sie auf Antrag der Klägerin vom 4. März 2021 (Vi-act. 37, S. 2 N 3) mit Verfügung vom 16. März 2021 die Strafakten, insbesondere die Einvernahmeprotokolle der Zeugen J.________, I.________ und F.________ im Strafverfahren gegen H.________, zuzog (Vi-act. 39, N 5). Die Vor­instanz ging auf diese Zeugenaussagen nicht ein. Aus ihnen ergibt sich was folgt:

F.________ sagte aus, A.________ und H.________ hätten sich irgendwie einigen können. Letzterer habe ihm, so glaube er, noch am gleichen Abend des 26. November 2017 telefonisch mitgeteilt, mit der Klägerin einen Pachtvertrag zu machen (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.01 N 160-165). H.________ habe ihm mehrmals mündlich, telefonisch und persönlich mitgeteilt, dass er sich mit A.________ geeinigt habe. Er könne bestätigen, dass ein mündlicher Pachtvertrag zustande gekommen sei (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.01 N 184-190). Man habe den Pachtzins festgelegt und den Beginn der Pacht bestimmt (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.01 N 233-240). Er könne sich noch an die Beträge von Fr. 2’000.00 im Winter bzw. Fr. 2’500.00 im Sommer erinnern (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.01 N 166-171).

J.________ erklärte, H.________ habe der Klägerin angeboten, den Pachtvertrag mit ihm abzuschliessen. Die Parteien hätten sich auf einen Preis geeinigt, damit die Klägerin das Restaurant planmässig eröffnen könne. Er wisse nicht mehr im Detail, wie hoch der Preis gewesen sei und welche Räumlichkeiten dies betroffen habe. Man habe alles per Handschlag im Beisein der Zeugen besiegelt. H.________ habe noch gesagt, jeder Part habe einen Zeugen für den Abschluss dieses Pachtverhältnisses (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.02 N 120-124, 136 f., 143 f. und 149-156).

I.________ gab zu Protokoll, am 26. November 2017 sei besprochen worden, dass die Klägerin das Restaurant Hotel G.________ von der Beklagten pachten könne, um ihr zu einer planmässigen Eröffnung des Restaurants zu verhelfen. Es seien die Höhe des Pachtzinses, die Dauer der Pacht und weitere Punkte besprochen worden. An die Zahlen könne er sich nicht mehr erinnern. Gemäss Sitzung hätte die Pacht, so glaube er, sofort beginnen sollen, zumal A.________ bereits Werbung gemacht habe für die Eröffnung und das Datum (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.03 N 90 f., 95-97 und 140-142).

ff)Im Entwurf für den Pachtvertrag wurde als Mietgegenstand ein „Gastro-Betrieb“ erwähnt; Hinweise auf die Miete von Hotelzimmern als Pachtgegenstand sind keine enthalten (Vi-act. 1, KB 8, S. 2).

gg)Zusammengefasst führte die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren aus, die Parteien hätten hinsichtlich des Restaurants und Hotels G.________ einen monatlichen Pachtzins von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und einen solchen von Fr. 2’500.00 für die Sommermonate vereinbart (vgl. E. 3c/aa vorne). An der Parteibefragung vom 7. April 2021 erklärte die Klägerin, H.________ habe ihr nur noch einen Stock im Haus G.________ zur Pacht geben wollen (vgl. E. 3c/dd vorne). Die Beklagte räumte im vor­instanzlichen Verfahren ein, dass die Parteien betreffend das Erdgeschoss (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse) einen monatlichen Zins festgelegt hätten (vgl. E. 3c/aa vorne). H.________ hielt dies bereits in dem von ihm verfassten Protokoll über die „Ereignisse im Zusammenhang mit der NICHT-Unterzeichnung des Mietvertrags für das Restaurant G.________“ fest und bemerkte überdies, die Parteien hätten sich mündlich auf einen „Mietzins“ von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und Fr. 2’500.00 für die Sommermonate plus Nebenkosten geeinigt (vgl. E. 3c/cc vorne). Denselben Pachtzins für das Restaurant G.________ gab die Beklagte anlässlich der Befragung vom 7. April 2021 zu Protokoll (vgl. E. 3c/dd vorne). Gemäss dem von J.________ und F.________ unterzeichneten Papier schlossen die Parteien am 26. November 2017 einen Pachtvertrag über sechs Hotelzimmer, das Erdgeschoss, das Restaurant und die Kellerräume im Haus G.________, wobei hinsichtlich des Restaurants ein Pachtzins von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und von Fr. 2’500.00 für die Sommermonate vereinbart worden sei (vgl. E. 3c/bb vorne). Die Zeugen F.________ und J.________ sagten am 7. April 2021 übereinstimmend aus, H.________ und die Klägerin hätten sich am 26. November 2017 mündlich auf einen Pachtvertrag einigen können. I.________ äusserte bloss, es sei besprochen worden, dass die Klägerin das Restaurant Hotel G.________ von der Beklagten pachten könne, damit Erstere das Restaurant planmässig eröffnen könne. F.________ konnte sich an die Beträge von Fr. 2’000.00 im Winter und Fr. 2’500.00 im Sommer erinnern, machte aber keine Angaben zum genauen Pachtobjekt. J.________ sprach ebenfalls von einer planmässigen Eröffnung des Restaurants durch die Klägerin und machte im Übrigen keine Ausführungen zum Pachtobjekt (vgl. E. 3c/ee vorne). Mit Ausnahme der erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin sowie des von J.________ und F.________ unterzeichneten Papiers betreffend Abschluss eines mündlichen „Pacht-Mietvertrags“ unter Zeugen vom 26. November 2017 ist aus den erwähnten Ausführungen übereinstimmend zu schliessen, dass sich der Pachtvertrag, insoweit von einem Pachtzins von Fr. 2’000.00 im Winter und Fr. 2’500.00 im Sommer die Rede war, einzig auf das Erdgeschoss (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse) und nicht auch auf weitere Stockwerke bezog. Ohnehin wurde der Inhalt dieses Papiers hinsichtlich des Umfangs des Pachtobjekts durch die Aussagen der Zeugen F.________ und J.________ nicht bestätigt, weshalb es nicht mehr als eine Parteibehauptung ohne weiteren Beweiswert ist (vgl. E. 3c/bb vorne). Die Klägerin räumte ein, dass eine Inventarliste nicht erstellt wurde (KG-act. 1, S. 16). Fraglich ist, ob das Pachtobjekt ebenfalls das Pachtinventar umfasst. Diesbezüglich steht fest, dass die Beklagte in ihrem Vertragsentwurf selber handschriftlich vermerkte, das “Mietinventar“ sei im „Mietpreis enthalten“ (Vi-act. 1, KB 8, S. 17). Welche Regelung die Parteien hinsichtlich der Nebenkosten trafen, ist weiterhin umstritten und steht nicht fest. Dieser Nebenpunkt vermag indessen nichts daran zu ändern, dass am 26. November 2017 zwischen den Parteien darüber Einigkeit bestand, dass die Beklagte der Klägerin das Erdgeschoss zu einem monatlichen Pachtzins von Fr. 2’000.00 bzw. Fr. 2’500.00 auf Zeit zum Gebrauch überlässt, da eine zeitliche Beschränkung weder behauptet noch ersichtlich ist. Insoweit sind die Essentialia für einen Pachtvertrag erfüllt und es wird gestützt auf Art. 2 Abs. 1 OR vermutet, dass die offengelassenen oder umstrittenen diversen Nebenpunkte wie die Bestimmung des Zustands des Pachtobjekts, die Übernahme der Warenvorräte, die Dauer des Pachtverhältnisses, die Pachtkaution, das Übergabeprotokoll und das Schlüsselverzeichnis die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern soll.

d)Die Beklagte behauptet, H.________ habe ausdrücklich festgehalten, dass das Pachtverhältnis zwingend schriftlich vereinbart werden müsse. H.________ führte in dem von ihm verfassten Protokoll über die Ereignisse im Zusammenhang mit der „NICHT-Unterzeichnung des Mietvertrags für das Restaurant G.________“ aus, die Parteien hätten sich mündlich auf einen „Mietzins“ von Fr. 2’000.00 für die Wintermonate und Fr. 2’500.00 für die Sommermonate plus Nebenkosten geeinigt (vgl. E. 3c/cc vorne). Das von J.________ und F.________ unterzeichnete Papier trägt den Titel „Mündlicher Pacht-Mietvertrag unter Zeugen“ (vgl. E. 3c/bb vorne). Die beiden Vorgenannten sagten anlässlich der Befragung im Strafverfahren gegen H.________ übereinstimmend aus, Letzterer und die Klägerin hätten sich am 26. November 2017 mündlich auf einen Pachtvertrag einigen können (vgl. E. 3c/ee vorne). Dies widerlegt, dass die Beklagte einen schriftlichen Formvorbehalt forderte und diesen zur Bedingung ihres vertraglichen Bindungswillens machte. Wie die Klägerin zutreffend erklärt (vgl. KG-act. 1, S. 15 N 11.8), spricht dagegen auch die Aussage von H.________ anlässlich seiner Parteibefragung vom 7. April 2021, wonach er am 30. November 2017 die Notbremse hätte ziehen und die Übung hätte abbrechen müssen und eine Eröffnung nicht hätte stattfinden sollen (Vi-act. 44, S. 17 Frage 76). An diesem belegten Befund vermag auch der ihm entgegenstehende Umstand, dass H.________ bei der GastroSuisse einen Mustervertrag einholte, um diverse Nebenpunkte in einem schriftlichen Pachtvertrag zu regeln und sodann mit I.________ zu besprechen und anzupassen, nichts zu ändern. Darüber hinaus weist die Klägerin überzeugend darauf hin, die fehlende ausdrückliche Regelung der Vertragsdauer könne damit erklärt werden, dass die Parteien stillschweigend ein unbefristetes Vertragsverhältnis vereinbart hätten, weil im nicht unterzeichneten schriftlichen Vertragsentwurf ausgeführt worden sei, der per 1. Dezember 2017 beginnende „Mietvertrag“ könne mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, erstmals per 31. Dezember 2022 (Vi-act. 1, KB 8, S. 10). Selbst wenn die Beklagte den Nachweis erbringen könnte, im Sinne einer subjektiven Wesentlichkeit die Regelung diverser Punkte in einem schriftlichen Vertrag zur Bedingung ihres vertraglichen Bindungswillens gemacht zu haben, würde es am Beweis fehlen, dass die Klägerin dies hätte erkennen können. Allein der Umstand, dass die Klägerin versprach, selbst einen einfacheren Vertrag mitzubringen, dies aber (während ihrer Tätigkeit im Gastrobetrieb G.________) unterliess, führt nicht zu einem gegenteiligen Schluss.

e)Die Klägerin gebrauchte und nutzte das Restaurant G.________ vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017 (angef. Urteil, E. 6c S. 7; KG-act. 1, S. 9 N 10; KG-act. 6 S. 5 N 9; Vi-act. 44, S. 5 Frage 16 und S. 14 Frage 74), aber nicht auch das Hotel, da sie nach ihren eigenen Aussagen erst ab 1. Januar 2018 Hotelzimmer vermieten wollte (Vi-act. 44, S. 9 Frage 40). Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin, die den Schlüssel zur Liegenschaft G.________ am 23. November 2017 erhielt (Vi-act. 1, KB 5; Vi-act. 8, S. 4), diesen auch nach der Sitzung vom 26. November 2017 behalten konnte, ansonsten hätte sie den Betrieb kaum führen können und die Beklagte behauptet nichts Gegenteiliges. Erstellt ist ebenso, dass die Beklagte der Klägerin am 2. Dezember 2017 den Erhalt von Fr. 2’000.00 für „Mietzins Pachtzins Dezember 2017“ bescheinigte und H.________ anlässlich seiner Parteibefragung nicht nachvollziehbar begründen konnte, weshalb es sich dabei um eine freiwillige Zahlung gehandelt haben soll (angef. Urteil, E. 6c S. 8; Vi-act. 1, KB 7; Vi-act. 44, S. 5 Frage 17 und S. 21 f. Fragen 98-102). Damit erbrachten die Parteien hinsichtlich des Restaurants einvernehmlich die charakteristische Leistung für einen Pachtvertrag bzw. nahmen diese einvernehmlich entgegen. Die Beklagte könnte sich daher nicht mehr auf einen (ohnehin nicht bewiesenen) schriftlichen Formvorbehalt für das Zustandekommen eines Pachtvertrags berufen, sondern verzichtete konkludent darauf (vgl. BGE 105 II 75 E. 1; BGer, Urteil 4a_70/2018 vom 20. August 2018 E. 4.5.2 mit Hinweis auf BGer, Urteil 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3).

f)Nach dem Gesagten sind die Essentialia für einen Pachtvertrag erfüllt (vgl. E. 3c/gg vorne), wird der daraus vermutete Konsens für die Entstehung eines Pachtvertrags durch keine subjektiv wesentlichen Punkte beseitigt (vgl. E. 3d vorne) und erbrachten die Parteien einvernehmlich die charakteristische Leistung für einen Pachtvertrag in Bezug auf das Erdgeschoss (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse; vgl. E. 3c/gg und 3e vorne). Daher ist auf das Zustandekommen eines Pachtvertrags zwischen den Parteien hinsichtlich des Erdgeschosses zu schliessen. Zudem räumte die Beklagte in ihren Schreiben vom 7. Dezember 2017 und 10. Dezember 2017 ein, die Parteien befänden sich im Zustand einer Gebrauchsleihe (Vi-act. 1, KB 9 und 10), und anerkannte somit zumindest, der Klägerin Räumlichkeiten zum Gebrauch überlassen zu haben (Art. 305 OR; BGer, Urteil 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 5.2). Auch die Beklagte ging also von einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin aus.

g)Die Beklagte machte im vor­instanzlichen Verfahren geltend, die Klägerin habe sie absichtlich getäuscht, da Letztere ihr bestehende Schulden in fünfstelliger Höhe verschwiegen und sie somit wahrheitswidrig im Glauben gelassen habe, sie sei zahlungsfähig und kreditwürdig. Der Beklagten stehe daher gestützt auf Art. 28 Abs. 1 OR ein Rücktrittsrecht aufgrund eines Willensmangels zu (Vi-act. 8, S. 15 N 13). Die Vor­instanz hielt in diesem Zusammenhang fest, es sei fraglich, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die im Mietvertrag der GastroSuisse vorgesehene Kaution von Fr. 15’000.00 zu bezahlen (angef. Urteil, E. 6i S. 11 und E. 7a S. 12). Die Klägerin bringt im Berufungsverfahren verschiedene Gründe vor, weshalb die Auffassung der Vor­instanz nicht überzeuge (KG-act. 1, S. 18-20 N 11.12). Die Beklagte schliesst sich der vor­instanzlichen Auffassung an (KG-act. 6, S. 7 N 15).

Wäre die Klägerin gänzlich zahlungsunfähig, hätte sie der Beklagten am 2. Dezember 2017 nicht Fr. 2’000.00 für „Mietzins Pachtzins Dezember 2017“ leisten können (vgl. E. 3e vorne). Die Beklagte vermag ihre Behauptung, H.________ habe die Klägerin gebeten, zur Vertragsunterzeichnung einen aktuellen Betreibungsregisterauszug mitzubringen (vgl. E. 3c/aa vorne), nicht zu beweisen, weil die von ihr hierfür offerierten Zeugen sich anlässlich ihrer Befragung durch die Staatsanwaltschaft Schwyz vom 23. Oktober 2019 nicht daran erinnern konnten, dass an der Sitzung vom 26. November 2017 von einem Betreibungsregisterauszug der Klägerin die Rede gewesen sei. Nach den Angaben von J.________ sei dies erst später Thema gewesen, als A.________ wegen der Aufforderung von H.________ das Restaurant G.________ habe räumen und verlassen müssen (SUI 2018 2761, U-act. 10.0.02 N 263-269; U-act. 10.0.03 N 153-155). Etwas anderes lässt sich ebenso wenig den übrigen Akten entnehmen. Hätte die Beklagte die Zahlungsfähigkeit der Klägerin damals abklären wollen, hätte sie dies gestützt z.B. auf Art. 8a SchKG (Einsichtsrecht) ohne Weiteres selbst tun können. In dem von der Beklagten eingereichten Betreibungsregisterauszug der Klägerin werden zwar vier Betreibungen aufgelistet. Indessen wurden diese nicht fortgesetzt, nachdem die Klägerin gegen sie Rechtsvorschlag erhoben hatte. Zudem sind im Registerauszug keine Verlustscheine aufgeführt (Vi-act. 8, BB 1). Es ist somit nicht ausreichend erstellt, dass die Klägerin Schulden in fünfstelliger Höhe haben soll. Unbestritten ist, dass die Beklagte den Registerauszug erst am 15. Dezember 2017 einholte, nachdem die Klägerin das Pachtobjekt mit Zustimmung der Beklagten bereits während zehn Tagen genutzt und gebraucht hatte, die Beklagte mit Schreiben vom 10. und 12. Dezember 2017 der Klägerin den Zutritt zu den Räumlichkeiten nur noch in Anwesenheit von H.________ erlaubt und ihr Frist bis 12. bzw. 15. Dezember 2017 angesetzt hatte, das Restaurant G.________ zu räumen (Vi-act. 1, KB 10 f.). Damit brachte die Beklagte konkludent zum Ausdruck, dass sie vor und während der Pachtausübung der Klägerin keinen Betreibungsregisterauszug benötigte. Die Beklagte entdeckte ihren behaupteten und von der Klägerin bestrittenen Willensmangel mit Einholung des Betreibungsregisterauszugs vom 15. Dezember 2017. Den Rücktritt vom Vertrag erklärte sie erst mit Klageant­wort vom 7. Januar 2019 und somit nach Ablauf der einjährigen Frist nach Art. 31 OR. Unter diesen Umständen erweist sich die Berufung der Beklagten auf eine absichtliche Täuschung durch die Klägerin als nicht stichhaltig, sodass ein Rücktritt vom Pachtvertrag durch die Beklagte zu verneinen ist.

h)Zwischen den Parteien kam hinsichtlich des Erdgeschosses ein Pachtvertrag zustande (vgl. E. 3f vorne). Ein Rücktritt vom Pachtvertrag durch die Beklagte ist zu verneinen (vgl. E. 3g vorne). Zu prüfen ist, was daraus hinsichtlich der Widerrechtlichkeit abgeleitet werden kann.

aa)Die Klägerin bringt vor, sie habe im vor­instanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass die Beklagte sie aus dem Pachtobjekt ausgesperrt und ihr gedroht habe, Mobiliar und Inventar kostenfällig zu entsorgen. Ausserdem habe die Beklagte weitere rufschädigende Aktionen begangen wie Verbreiten des Entzugsentscheids und Verunglimpfen der Klägerin bei Lieferanten. Diese Handlungen seien widerrechtlich erfolgt, was die Vor­instanz nicht geprüft und deshalb ihre Begründungspflicht verletzt habe, da sie lediglich ausgeführt habe, mangels eines gültigen Pachtverhältnisses sei kein Besitz der Klägerin am Pachtobjekt begründet worden, sodass die Beklagte keinen Hausfriedensbruch habe begehen können und es somit an den Voraussetzungen nach Art. 41 ff. OR fehle, insbesondere an der widerrechtlichen Schadenszufügung und am Kausalzusammenhang (KG-act. 1, S. 20 f. N 13-14.1). Die Beklagte schliesst sich der Auffassung der Vor­instanz an (vgl. KG-act. 6, S. 11 N 21).

bb)Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR kann in einem Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht bestehen (Brehm, in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar, 5. A. 2021, Art. 41 OR N 34). Widerrechtlich im Sinne des Erfolgsunrechts liegt vor bei der Verletzung absoluter Rechtsgüter wie Leib, Leben, Gesundheit, weiterer Persönlichkeitsrechte wie etwa Art. 28 ZGB, Eigentum oder Besitz, etwa Art. 933 ZGB (Brehm, a.a.O., Art. 41 OR N 35; Kessler, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], a.a.O., Art. 41 N 33). Jede Besitz­entziehung, die nicht durch das objektive Recht oder den Besitzer gestattet wird, ist widerrechtlich, weil es grundsätzlich unzulässig ist, in den Besitz anderer einzugreifen (Zelger, in: Fischer/Luterbacher [Hrsg.], Haftpflichtkommentar, 2016, Art. 927 ZGB N 12). Gleiches gilt bei der Beeinträchtigung des Besitzes (vgl. Zelger, a.a.O., Art. 928 ZGB N 12). Dagegen ist die Verletzung relativer, also nur inter partes gültiger, vertraglicher Rechte nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR, sofern nicht gleichzeitig eine Schutznorm (oder eben ein absolutes Recht im Sinne des Erfolgsunrechts) verletzt wird (Brehm, a.a.O., Art. 41 OR N 38; Kessler, a.a.O., Art. 41 OR N 34a).

cc)Die Klägerin führte in der Replik aus, am 13. Dezember 2017 sei das Restaurant G.________ geschlossen gewesen und sie habe ab diesem Zeitpunkt das Pachtobjekt nicht mehr betreten und betreiben können (Vi-act. 10, S. 35 N 15; vgl. auch Vi-act. 44, Fragen 24 und 30). Die Beklagte entgegnete mit Duplik, auch aus dem Abschliessen der Restauranttüre am 11. Dezember 2017 könne keine Widerrechtlichkeit abgeleitet werden, da sie bzw. H.________ lediglich ihr/sein Hausrecht als Eigentümer geltend gemacht habe (Vi-act. 30, S. 16 N 80). Die Beklagte bestritt somit nicht, die Klägerin an der Nutzung des Pachtobjekts gehindert zu haben. Ausserdem ist aktenmässig erstellt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 10. und 12. Dezember 2017 der Klägerin den Zutritt zu den Räumlichkeiten nur noch in Anwesenheit von H.________ erlaubte und ihr Frist bis 12. bzw. 15. Dezember 2017 ansetzte, den Betrieb zu räumen (vgl. E. 3g vorne). Durch diese Verletzung des Pachtvertrags hinderte die Beklagte die Klägerin an der Ausübung des Besitzes am Pachtobjekt und handelte somit widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte durch ihr Handeln ebenfalls eine Drohung nach Art. 181 StGB beging.

4. Die Vor­instanz wies die von der Klägerin aus entgangenem Betriebsgewinn geltend gemachte Forderung von Fr. 53’615.00 mangels eines gültigen Pachtvertrags ab (angef. Urteil, E. 7k S. 15 f.). Darauf ist nicht einzugehen, weil ein gültiger Pachtvertrag zustandekam (vgl. E. 3 vorne). Weiter führte die Erstinstanz aus, dass die Klägerin den behaupteten Betriebsgewinn ohnehin nicht rechtsgenügend beziffert habe. Weder der Hinweis auf diverse Buchungsseiten wie Hotel K.________, Hotel L.________, Hotel M.________, Hotel N.________ auf O.________.com noch die Auszüge aus der Homepage des Hotels G.________, Google Maps und der Homepage P.________ noch die Buchungsseite des Hotels G.________ auf O.________.com noch die diversen Fotos des Hotels G.________ vermöchten den behaupteten entgangenen Gewinn zu belegen. Gleiches gelte für die eingereichte Kennzahlenbroschüre Q.________ AG 2016, die Statistik BFS zu Angebot und Nachfrage 2018 der geöffneten Hotelbetriebe, den Auszug aus dem Jahrbuch der Schweizer Hotellerie 2018, das Merkblatt zur steuerlichen Behandlung von Fahrkosten für den Arbeitsweg und die Fahrstrecke „R.________ – Gersau“, die Wegleitung zur Steuererklärung 2018, die Beitragstabelle AHV/IV/EO für Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie den Steuerkalkulator für natürliche Personen (angef. Urteil, E. 8c S. 17).

a)Die Klägerin führt in der Berufungsbegründung aus, sie habe den entgangenen Gewinn zwar nicht auf reale Daten basierend berechnet, da ein strikter Beweis für gewisse Berechnungsfaktoren nach der Natur der Sache weder möglich noch zumutbar gewesen sei. Indessen habe sie in ihren Rechtsschriften sämtliche Umstände und Berechnungsfaktoren nach ihrer Art, ihrem Umfang und ihrer Dauer präzise beschrieben und die Berechnungsgrundlagen für die Höhe des entgangenen Gewinns im Einzelnen derart spezifiziert, sodass dessen Grössenordnung für die Vor­instanz ausreichend fassbar geworden und ein Beweisverfahren durchführbar gewesen wäre. Die Klägerin verweist dabei auf zwölf Seiten in ihrer Replik vom 24. April 2019. Die Vor­instanz hätte den auf diese Weise von der Klägerin bezifferten, substanziierten und belegten entgangenen Gewinn ohne Weiteres gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR nach richterlichem Ermessen schätzen können (KG-act. 1, S. 24 N 15.2). Zum einen erachte die Vor­instanz die klägerische Bezifferung des Betriebsgewinns als unsubstanziiert. Zum anderen werfe die Vor­instanz der Klägerin vor, weitschweifige Rechtsschriften eingereicht und festgestellt zu haben, dass ein Verweis auf die IP-Adresse der jeweiligen Webseiten genügt hätte. Diese Begründung der Vor­instanz sei widersprüchlich. Auch habe sie dadurch Art. 42 Abs. 2 OR und die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO verletzt sowie die von der Klägerin form- und fristgerecht offerierten Beweise nicht gewürdigt (KG-act. 1, S. 24 f. N 15.3).

Die Beklagte bestreitet dies. Die Klägerin beschränke sich hinsichtlich des möglichen Geschäftsgangs des Gastrobetriebs und der möglichen Fortdauer des Pachtverhältnisses auf reine Mutmassungen und Annahmen. Mit der Einreichung von unzähligen Auszügen diverser Buchungsseiten stelle die Klägerin lediglich dar, dass ihr Gastrobetrieb über eine gewisse Internetpräsenz verfüge. Damit liefere sie indessen keine Anhaltspunkte über die tatsächlich eingegangenen Buchungen. Der Verweis der Klägerin auf diverse Statistiken zu den effektiven Logiernächten im Jahr 2018 (lokal und schweizweit) lasse nicht auf die effektive Zahl von Übernachtungen im eigenen Hotel schliessen, da diese von vielen weiteren Faktoren abhängen würden. Zudem sei realitätsfremd, dass sich die Klägerin mit ihrem Hotel als Neuling im ersten halben Jahr bereits mit im Markt etablierten Betrieben vergleiche. Daher sei selbst bei Bejahung eines Vertragsverhältnisses ein Schadenersatzbegehren für entgangenen Gewinn von Fr. 53’615.00 mangels hinreichender Substanziierung abzuweisen. Ausserdem habe das Hotel ohnehin nicht Bestandteil eines allfälligen Pachtvertrags zwischen den Parteien sein können (KG-act. 6, S. 10-12 N 20 und 22).

b)Die Klägerin verweist in der Berufungsbegründung lediglich auf ihre Ausführungen vor erster Instanz, ohne anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der Erstinstanz nicht aufrechterhalten lassen. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb die von ihr mit Replik eingereichten Unterlagen (Buchungsseiten verschiedener Hotels, insbesondere des Hotels G.________ auch auf O.________.com, diverse Homepage-Auszüge, Fotos des Hotels G.________, Kennzahlenbroschüre Q.________ AG 2016, Statistik BFS zu Angebot und Nachfrage 2018 der geöffneten Hotelbetriebe, Auszug aus dem Jahrbuch der Schweizer Hotellerie 2018, Merkblatt zur steuerlichen Behandlung von Fahrkosten für den Arbeitsweg und die Fahrstrecke „R.________ – Gersau“, Wegleitung zur Steuererklärung 2018, Beitragstabelle AHV/IV/EO für Selbständig­erwerbende und Nichterwerbstätige sowie Steuerkalkulator für natürliche Personen; Vi-act. 10, KB 51-64) entgegen der vor­instanzlichen Begründung den behaupteten entgangenen Gewinn zu belegen vermöchten. Damit genügt die klägerische Berufungsschrift nicht den Begründungsanforderungen einer Berufung nach Art. 311 ZPO (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer, Urteil 5A_410/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.1; BGer, Urteil 5A_975/2020 vom 22. April 2021 E. 3.5; BGer, Urteil 4A_396/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.3.1; Beschluss und Urteil LB210053 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2021 E. 3.1; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 311 ZPO N 15; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 311 ZPO N 36 und 38; Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., 2013, S. 505 N 42; Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 311 ZPO N 19), zumal diese Grundsätze gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ebenso in Verfahren gelten, die der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, Urteil 5A_127/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3; Spühler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 15; Reetz/‌Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 37). Fehlt der Berufung somit hinsichtlich des entgangenen Gewinns eine (hinreichende) Begründung, so ist diesbezüglich auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, weil die Begründung eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung ist. Bei fehlender oder ungenügender Begründung kann nicht einfach aufgrund der Akten entschieden werden, ansonsten die beschriebenen Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung ihres Sinnes entleert würden (Spühler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 18; BGer, Urteil 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 38). Die nachfolgenden Erwägungen 4c-e erfolgen deshalb nur für den Fall, dass auf die Berufung einzutreten wäre.

c) Schaden ist die ungewollte Verminderung des Reinvermögens und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1). Der Schaden kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 132 III 321 E. 2.2.1). Nach den Grundsätzen des Obligationenrechts ist nur dann Ersatz von entgangenem Gewinn geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2; BGer, Urteil 4A_91/2014 vom 11. Juli 2014 E. 6.3.2). Andernfalls fehlt es an der Voraussetzung des Schadens (BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2). Der Geschädigte hat den Schaden grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Nachzuweisen ist die wirtschaftliche Einbusse (des Erwerbs), die der Geschädigte durch ein Schadensereignis effektiv erleidet, weshalb der Nachweis objektiver, schematischer Schadensposten nicht genügt (Kessler, a.a.O., Art. 42 OR N 2 mit Hinweisen). Bei Geltendmachung entgangenen Gewinns ist eine Schadensrechnung nur dann konkret, wenn bestimmte gewinnbringende Ereignisse, die durch das schädigende Verhalten verunmöglicht werden, nachgewiesen sind (Kessler, a.a.O., Art. 42 OR N 3 mit Hinweisen). Wer Schadenersatz für entgangenen Gewinn verlangt, hat darzulegen, welchen Nettogewinn er aus den fraglichen Geschäften erzielt hätte, d.h. die für seine eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Abschlusses der Geschäfte nicht getätigten Aufwendungen sind vom hypothetischen Umsatz als hypothetische Aufwendungen abzuziehen (BGer, Urteil 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4).

Lässt sich der Schaden nicht ziffernmässig nachweisen, hat das Gericht den Schaden mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Schadens/Gewinns (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.1). Der Schaden gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte ergeben, die geeignet sind, auf seinen Eintritt zu schliessen. Der Schluss muss sich mit einer gewissen (BGE 132 III 379 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.1) Überzeugungskraft aufdrängen. Der Eintritt des geltend gemachten Schadens darf nicht bloss im Bereich des Möglichen liegen, sondern muss annähernd sicher erscheinen (BGE 122 III 219 E.3a). Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.1). Eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.2), wobei die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit nicht in den Verant­wortungsbereich des Beweisbelasteten fallen darf (Kessler, a.a.O., Art. 42 OR N 10b; vgl. BGE 134 III 306 E. 4.3 f.). Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.2). Die Befugnis des Gerichts, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat nicht zum Zweck, dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; BGer, Urteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2.3).

Zu unterscheiden ist die Schätzung eines künftigen Gewinns von der Theorie der „perte d’une chance“, auf Deutsch „Verlust einer Chance“. Diese Theorie wurde für Fälle entwickelt, in denen der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem haftpflichtigen Ereignis und dem Schaden ungewiss ist. Um die Schwierigkeiten zu überwinden und das Alles-oder-Nichts-Prinzip zu vermeiden, das sich aus der Tatsache ergibt, dass der Kausalzusammenhang nur zugegeben oder verneint werden kann, betrachtet die Theorie des Chancenverlusts den Verlust einer messbaren Chance, einen Gewinn zu erzielen oder einen Schaden zu vermeiden, als ersatzfähigen Schaden; der Schaden entspricht somit der Wahrscheinlichkeit, dass der Geschädigte diesen Gewinn erzielt oder diesen Nachteil nicht erleidet. Das Bundesgericht hält fest, dass die Übernahme der oben genannten Theorie in das Schweizer Recht zuzulassen, problematisch und deren Nichtanwendung in einem konkreten Fall nicht als willkürlich zu beurteilen sei (BGer, Urteil 4A_227/2007 vom 26. September 2007 E. 3.5.3; Stehle/Reichle, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Präjudizienhandbuch OR, 10. A. 2021, Art. 42 N 7).

d)aa) Die Klägerin führte im vor­instanzlichen Verfahren in der Replik vom 24. April 2019 im Zusammenhang mit der Substanziierung des entgangenen Gewinns des Restaurants aus, sie habe vom 1. bis 10. Dezember 2017 einen Umsatz von Fr. 7’943.80 erzielt, was für den ganzen Dezember 2017 hochgerechnet einen Umsatz von Fr. 24’625.00 ergebe (Fr. 7’943.80 : 10 x 31). Weil sie den erwähnten Umsatz in den ersten acht Betriebstagen erzielt habe, als das Restaurant weder bekannt noch vollständig eingerichtet gewesen sei, sei dieser für die Folgezeit nicht repräsentativ, sondern lediglich als Richtwert heranzuziehen. Zur Berechnung des hypothetischen Umsatzes sei deshalb auf die Kennzahlen der Q.________ AG abzustellen, die in den Jahren 2013 bis 2016 in den Bereichen Hotellerie Gastronomie und Tourismus flächendeckend erhoben worden seien (vgl. Vi-act. 10, KB 55), zumal die Q.________ AG mit dem Bundesamt für Statistik, den statistischen Ämtern verschiedener Kantone, der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit und der GastroSuisse eng zusammenarbeite. Gemäss der Q.________ AG betrage der durchschnittliche Pachtzins bei einem traditionellen Restaurant, abhängig von Konzept und Lage, 7 % bis 9.5 % des Umsatzes. Für ihr kleines und gut gelegenes Restaurant sei von einem Durchschnittswert von 8.25 % auszugehen, woraus ein Umsatz von Fr. 27’270.00 resultiere (Fr. 2’250.00 : 8.25 x 100). Davon seien die monatlichen Ausgaben abzuziehen. Bekannt seien der Pachtzins von durchschnittlich Fr. 2’250.00 und die Personalkosten von Fr. 2’160.00 für die Serviceangestellte und Fr. 1’540.00 für den Hilfskoch, insgesamt Fr. 3’700.00. Die Klägerin habe beabsichtigt, sobald als möglich einen ausgebildeten Koch anzustellen, der gemäss den Lohntabellen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung durchschnittlich Fr. 5’175.00 brutto und somit Fr. 4’485.00 netto verdiene. Daher seien Lohnkosten von total Fr. 6’645.00 zu berücksichtigen. Die Beklagte habe von der Klägerin für die Heizkosten und Hauswartung monatliche Akontozahlungen von Fr. 320.00 verlangt. Zudem habe die Klägerin im Dezember 2017 Stromkosten von Fr. 573.00 bezahlt. Daraus würden Nebenkosten von Fr. 900.00 resultieren. Weil die Heiz- und Stromkosten im Dezember höher seien als im Jahresdurchschnitt, sei durchschnittlich von Nebenkosten von Fr. 750.00 pro Monat auszugehen. Die Nebenkosten seien in der Erfolgsrechnung (übriger Betriebsaufwand) auszuklammern, weil die Beklagte diese übernehme, da die Klägerin ihr pauschal einen Viertel der Einnahmen aus der Vermietung der sechs Hotelzimmer abgebe. Bezüglich der weiteren Ausgaben sei auf die statistischen Werte der Q.________ AG abzustellen, wonach der Warenaufwand 31 %, der übrige Aufwand 12 %, worin auch die Nebenkosten enthalten seien, der Unterhalt & Ersatz Kleininventar/Mobiliar und Unterhalt Betriebsanlagen 3 % sowie die Abschreibung Kleininventar 1 % betrage. Demzufolge lasse sich für das Restaurant der monatliche Betriebsgewinn wie folgt berechnen (Vi-act. 10, S. 21-26 N 8.6):

Umsatz Fr. 27’270.00

./. Warenaufwand Fr. 8’455.00 (31 %)

./. Personalaufwand Fr. 6’645.00 (46 %, inkl. Unternehmerlohn)

./. übriger Betriebsaufwand Fr. 2’520.00 (12 % [abzgl. Nebenkosten von Fr. 750.00])

./. Unterhalt & Ersatz Kleininventar/Mobiliar und Unterhalt Betriebsanlagen Fr. 820.00 (3 %)

./. Pachtzins Fr. 2’250.00 (8.25 %)

./. Abschreibung Kleininventar Fr. 275.00 (1 %)

= Betriebsgewinn Fr. 6’305.00

Die Beklagte entgegnete mit Duplik vom 17. August 2020, die Schadenersatzforderung der Klägerin sei aus mehreren Gründen dogmatisch unhaltbar. Die Klägerin leite den hypothetischen Umsatz abstrakt aus dem mittleren Pachtzins von Fr. 2’250.00 ab. Dabei verkenne sie, dass es sich bei den Kennzahlen der Q.________ AG einzig um statistische Werte handle, nach denen der Miet- oder Pachtzins vom Umsatz abhänge und nicht umgekehrt. Die Klägerin hätte stattdessen zuerst das Gästeaufkommen und einen möglichen Umsatz bzw. eine mögliche Marge pro Gast (Stuhlumsatz) schätzen müssen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Parteien bzw. die Klägerin den Pachtzins von Fr. 2’000.00 bzw. Fr. 2’500.00 von einem hypothetischen Umsatz hergeleitet hätten. Aus der Replik gehe lediglich hervor, dass die Klägerin ein Hotel mit sechs Zimmern und ein Restaurant mit 65 Innen- und 24 Aussenplätzen habe führen wollen. Ebenso wenig habe die Klägerin einen Businessplan oder einen ähnlichen Beleg eingereicht, woraus ihr gesamtes Angebot und allenfalls die geplanten Warenrenditen ersichtlich seien. Überdies seien gemäss Branchenspiegel der GastroSuisse 2018 im Jahr 2016 65.4 % aller Gastrobetriebe mit einem Unternehmerlohn sowie Eigenkapitalzins defizitär gewesen. Zudem sei gerichtsnotorisch, dass Gastrobetriebe in der Anfangsphase grossmehrheitlich Verluste verzeichnen würden. Es sei deshalb höchst unwahrscheinlich, dass die Klägerin bis am 30. Juni 2018 einen Gewinn erwirtschaftet hätte. Daher fehle es an einem sicher in Aussicht stehenden Gewinn als Voraussetzung für einen Schadenersatz aus entgangenem Gewinn (Vi-act. 30, S. 23 f. N 98-100).

bb)Unbestritten ist, dass die Klägerin mit dem Restaurant vom 1. bis 10. Dezember 2017 einen Umsatz von Fr. 7’943.80 erzielte, was umgerechnet für den ganzen Dezember 2017 Fr. 24’625.00 ergäbe. Fest steht ebenfalls, dass sich der durchschnittliche Pachtzins auf Fr. 2’250.00 und die Personalkosten auf Fr. 3’700.00 beliefen, wobei die Klägerin einräumt, dass für die Anstellung eines ausgebildeten Kochs mit Lohnkosten von Fr. 5’175.00 brutto bzw. Fr. 4’485.00 netto zu rechnen sei und der Lohnaufwand somit total Fr. 6’645.00 betrage, was die Beklagte nicht substanziiert bestritt. Weiter ist davon auszugehen, dass der Pachtvertrag lediglich hinsichtlich des Erdgeschosses (Restaurant, Säli, Küche, WC-Anlage und Terrasse) und nicht auch bezüglich des Hotels zustande kam (vgl. E. 3c/gg vorne) und dass die Klägerin das Hotel G.________ (vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017) nicht gebrauchte und nutzte (vgl. E. 3e vorne). Daher sind die von der Klägerin behaupteten durchschnittlichen Nebenkosten von monatlich Fr. 750.00, welche die Beklagte in der Duplik vom 17. August 2020 nicht substanziiert bestritt, in den übrigen Betriebsaufwand aufzunehmen, weil die Beklagte diese nicht übernimmt, da hinsichtlich des Hotels zwischen den Parteien kein Mietvertrag zustandekam (vgl. E. 3c/gg vorne) und zufolge fehlender Vermietung der sechs Hotelzimmer die Klägerin keine Einnahmen generierte, wovon sie der Beklagten einen Viertel abgeben könnte (vgl. E. 4d/aa vorne). Alle anderen Betriebskosten sind nicht bekannt, sondern basieren auf statistischen und durchschnittlichen Kennzahlen der Q.________ AG und haben somit keinen Bezug zum konkreten von der Klägerin vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017 betriebenen Restaurant G.________. Diese Kosten liegen lediglich im Bereich des Möglichen und erscheinen nicht annähernd sicher. Die statistischen Durchschnittskennzahlen sind nicht geeignet, die unbekannten übrigen Betriebskosten des Restaurants G.________ mit einer gewissen Überzeugungskraft ausreichend zu belegen oder auch nur deren Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Können somit mit Ausnahme der Pachtzinsen (inkl. Nebenkosten) und der Personalkosten die Betriebskosten des Restaurants G.________ nicht abgeschätzt werden, ist es gestützt auf den feststehenden Umsatz nicht möglich zu beurteilen, ob und in welcher Grössenordnung die Klägerin mit dem Restaurant G.________ einen Betriebsertrag (Umsatz ./. sämtliche Aufwendungen), geschweige denn einen solchen von Fr. 6’305.00 pro Monat (inkl. Unternehmerlohn), erwirtschaftet hätte. Es kann denn auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass mit dem Betrieb eines Restaurants tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wird. Gemäss dem von der Beklagten mit Duplik vom 17. August 2020 eingereichten Branchenspiegel der GastroSuisse 2018 hatten im Jahr 2016 65.4 % (mit Eigenkapitalzins) bzw. 63.5 % (ohne Eigenkapitalzins) aller Betriebe im Gastgewerbe mit Unternehmerlohn einen Verlust zu verzeichnen. Ohne Unternehmerlohn wiesen 22.7 % (mit Eigenkapitalzins) resp. 19.3 % (ohne Eigenkapitalzins) aller Gastrobetriebe einen Verlust aus (Vi-act. 30, BB 5). Die Beklagte wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Gastrobetriebe gerade in der Anfangsphase grossmehrheitlich keinen Gewinn erzielen würden (Vi-act. 30, S. 23 N 99). Demzufolge ist die Forderung der Klägerin aus entgangenem Gewinn des Restaurantbetriebs G.________ abzuweisen, sofern darauf einzutreten wäre. Die von der Klägerin behauptete Dauer der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs bis 30. Juni 2018 (vgl. Vi-act. 10, S. 29 f. N 8.8) muss somit nicht geprüft werden.

e)Die Klägerin legte in der Replik vom 24. April 2019 dar, weshalb ihr hinsichtlich des Hotels G.________ ein Gewinn von monatlich Fr. 3’005.00 entgangen sei (vgl. Vi-act. 10, S. 26-29 N 8.7). Diesbezüglich steht fest, dass zwischen den Parteien das Zustandekommen eines Pachtvertrags nicht ausreichend erwiesen ist (vgl. E. 3c/gg vorne). Daher entfällt eine vertragliche Haftung der Beklagten von Vornherein. Insoweit die Klägerin den geltend gemachten entgangenen Gewinn gestützt auf die unerlaubte Handlung nach Art. 41 ff. OR abstützen will, fehlt es gänzlich an substanziierten Behauptungen, nach denen beurteilt werden könnte, ob und in welcher Grössenordnung die Klägerin aus dem Betrieb des Hotels einen Ertrag, geschweige denn einen solchen von Fr. 3’005.00 pro Monat (inkl. Unternehmerlohn), erwirtschaftet hätte. Denn die Klägerin stützte sich diesbezüglich vollumfänglich lediglich auf die statistisch erhobenen Werte der Q.________ AG ab (Vi-act. 10, S. 26 N 8.7a), weshalb auf die entsprechenden Ausführungen zum entgangenen Gewinn aus dem Betrieb des Restaurants G.________ verwiesen werden kann (vgl. E. 4d/bb vorne). Folglich ist die Forderung der Klägerin aus entgangenem Gewinn des Hotelbetriebs G.________ ohne weitere Erörterungen abzuweisen.

f)Das Vorbringen der Klägerin im Zusammenhang mit der Substanziierung des entgangenen Gewinns, wonach die Vor­instanz die von ihr form- und fristgerecht offerierten Beweise nicht gewürdigt habe (vgl. E. 4a), ist nicht stichhaltig, weil dieses lediglich unsubstanziiert erfolgt und es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz ist, die Eingaben der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren danach zu durchforsten, wo sie für welche Behauptungen welche Beweise offerierte (vgl. BGer, Urteil 4A_62/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 4.5). Erst in der Anschlussberufungsant­wort vom 1. Februar 2022 wird die Klägerin etwas konkreter, indem sie geltend macht, die Vor­instanz habe nicht alle von ihr anerbotenen Beweise abgenommen, insbesondere nicht die beantragte Befragung von E.________, Inhaberin der S.________ GmbH und neue Betreiberin des Hotel Restaurant G.________, sowie die Edition des Geschäftsabschlusses der S.________ GmbH (KG-act. 8, S. 17 ad Ziff. 20). Aber auch diese Rüge ist unzureichend substanziiert, weil die Klägerin in der Anschlussberufungsant­wort nicht darauf hinweist, an welcher Stelle ihrer 60-seitigen Replik sie in Bezug auf welche Behauptung die von der Vor­instanz nicht abgenommenen Beweise offeriert habe. Kann der Vor­instanz somit keine fehlende Beweiswürdigung vorgeworfen werden, bleibt es dabei, dass die Forderung der Klägerin aus entgangenem Gewinn abzuweisen ist.

5. Die Vor­instanz wies die von der Klägerin geltend gemachten Anwaltskosten von Fr. 2’738.00 ab mit der Begründung, die Klägerin habe im Dezember 2017 einen Anwalt und später einen weiteren für das Gerichtsverfahren beigezogen. Die Kosten der jetzigen Rechtsvertretung würden gemäss Verfahrensausgang auferlegt. Ein Rückerstattungsanspruch für die ausserprozessualen Kosten werde verneint (angef. Urteil, E. 7j S. 15).

a)Die Klägerin bringt vor, sie habe ab dem 13. Dezember 2017 das Pachtobjekt nicht mehr betreten und betreiben können. Darum habe sie am 15. Dezember 2017 Rechtsanwalt T.________ mandatiert, um sich mit anwaltlicher Hilfe gegen die Repressalien von H.________ zu wehren, wofür sie Fr. 2’738.00 habe bezahlen müssen. Diesen Betrag mache sie als weiteren Schaden für aussergerichtliche Anwaltskosten geltend, da sie namentlich in aller Deutlichkeit aufgezeigt habe, dass diese Kosten gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien sowie der Durchsetzung ihrer Rechte gegenüber der Beklagten dienten und nicht durch die von der Beklagten zu leistende Parteientschädigung im vorliegenden Verfahren gedeckt seien (KG-act. 1, S. 26 f. N 18.1). Die Klägerin rügt, die Vor­instanz habe sich damit nicht auseinandergesetzt und habe verkannt, dass die Klägerin nicht vorprozessuale Kosten des aktuellen Rechtsvertreters, sondern des vormaligen als Schadensposition geltend gemacht habe. Im Ergebnis liege eine Verletzung von Art. 41 Abs. 1 OR vor (KG-act. 1, S. 27 N 18.2). Da H.________ ihr ab dem 11. Dezember 2017 den Zugang zum Pachtobjekt verweigert und angedroht habe, das Mobiliar kostenfällig zu entsorgen, wenn sie das Pachtobjekt nicht innert angesetzter Frist räumen und verlassen werde, habe er eine Nötigung begangen und somit widerrechtlich gehandelt. Ausserdem habe die Beklagte weitere rufschädigende Aktionen begangen wie Verbreiten des Entzugsentscheids und Verunglimpfen der Klägerin bei Lieferanten. Diese Handlungen seien widerrechtlich erfolgt, was die Vor­instanz nicht geprüft und deshalb ihre Begründungspflicht verletzt habe (KG-act. 1, S. 21 N 14.1 und S. 28 f. N 20; vgl. auch E. 3h/aa vorne). Die Beklagte pflichtet der vor­instanzlichen Auffassung ohne weitere Begründung bei (KG-act. 6, S. 10 N 19).

b)Die Beklagte handelte widerrechtlich, da sie die Klägerin daran hinderte, das Pachtobjekt zu nutzen resp. ihren Besitz daran auszuüben (vgl. E. 3h/cc vorne). Es kann daher offengelassen werden, ob die Beklagte durch die Hinderung der Klägerin an der Nutzung des Pachtobjekts ebenfalls eine Drohung nach Art. 181 StGB beging und ob die Beklagte sich die ihr vorgeworfenen rufschädigenden Aktionen zu Schulden kommen liess.

c) Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung abgegolten und können nur ausnahmsweise Bestandteil des Schadens bilden, sofern sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt sind. Dies hat die Partei, die den Ersatz einklagt, substanziiert darzutun (BGer, Urteil 4A_501/2021 vom 22. Februar 2022 E. 9.1 m.H.). Es geht dabei nicht ausschliesslich um die Abgrenzung von prozessualen und vorprozessualen Kosten in einem strikten Sinne, da mit der Prozessentschädigung auch „vorprozessuale“ Kosten abgegolten werden (können). Zwar können im Zusammenhang mit einer Meinungsverschiedenheit über einen Vertrag oder mit den Schritten zur Wiedergutmachung eines Schadens stehende vorprozessuale Anwaltskosten unter Umständen einen Teil des nach materiellem Recht zu ersetzenden Schadens darstellen. Dies gilt aber nicht, wenn die Anwaltskosten zu einem Zeitpunkt anfielen, als mit einem allfälligen Prozess realistischerweise bereits gerechnet werden musste. Daher sind Kosten für die anwaltliche Beratung, die den Zweck verfolgen, die Vorbereitung eines allfälligen Prozesses zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu vermeiden, mit der Parteientschädigung abgegolten (BGer, Urteil 4A_501/2021 vom 22. Februar 2022 E. 9.2.2 m.H.).

aa)Die Klägerin führte in der Replik vom 24. April 2019 aus, nach zwei Ruhetagen sei sie am 13. Dezember 2017 unerwartet und schockiert vor geschlossenen Türen ihres Restaurants gestanden und habe das Pachtobjekt ab diesem Zeitpunkt nicht mehr betreten und somit das Restaurant nicht mehr betreiben können. Ihr sei von heute auf morgen ihre existenzielle Basis unter den Füssen weggezogen worden. Deshalb sei sie gezwungen gewesen, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um sich gegen das Vorgehen der Beklagten zu wehren. Der von ihr am 15. Dezember 2017 mandatierte Rechtsanwalt T.________ habe gleichentags um Akteneinsicht beim Bezirk Gersau ersucht und gegenüber der Beklagten mit einer Stellungnahme reagiert. Aus den Strafakten gehe hervor, dass Rechtsanwalt T.________ auch bei der Zwangsräumung am 21. Dezember 2017 dabei gewesen sei. ln einem Schreiben vom 22. Dezember 2017 habe er sich sodann nochmals an den Bezirk Gersau gewendet und darauf hingewiesen, dass der Schlüssel weiterhin zu verwahren sei. Die Klägerin sei unter diesen Umständen dringend auf anwaltlichen Beistand angewiesen gewesen. Der von ihr geltend gemachte weitere Schaden in Höhe von Fr. 2’738.00 für aussergerichtliche Anwaltskosten sei daher ebenfalls zu berücksichtigen, da diese gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien sowie der Durchsetzung ihrer Rechte gegenüber der Beklagten gedient hätten und nicht durch die von der Beklagten zu leistende Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren gedeckt seien. Die Klägerin offerierte folgende Beweise: Anwaltsvollmacht von Rechtsanwalt T.________ vom 15. Dezember 2017, Rechnung von Rechtsanwalt T.________ vom 5. Januar 2018, Zahlungsbestätigung der Klägerin vom 4. Juni 2018 im Betrag von Fr. 2’738.00 sowie Schreiben von Rechtsanwalt T.________ an den Bezirk Gersau vom 15. und 22. Dezember 2017 und an die Beklagte vom 15. Dezember 2017 (Vi-act. 10, S. 35 f. N 15; Vi-act. 1, KB 38-40; Vi-act. 10, KB 45 und 65 f.).

Die Beklagte entgegnete mit Duplik vom 17. August 2020, es gehe nicht an, dass die Klägerin das angeblich von ihr gepachtete Objekt abgebe, nur um dann über eine geradezu spektakuläre Zuhilfenahme von Art. 41 OR Anwaltskosten ihres vorherigen Rechtsvertreters von Fr. 2’738.00 geltend zu machen. Diese Auslagen hätte sich die Klägerin sparen können (Vi-act. 30, S. 13 N 70). Nachdem H.________ als Vertreter der Beklagten am 11. Dezember 2017 das Restaurant G.________ für die Klägerin unzugänglich gemacht habe, habe sie nichts getan, um den Mietvertrag aufrechterhalten zu wollen (Vi-act. 30, S. 19 N 89).

bb)Die Beklagte erlaubte der Klägerin mit Schreiben vom 10. und 12. Dezember 2017 den Zutritt zum Restaurant G.________ nur noch in Anwesenheit von H.________ und setzte ihr Frist bis 12. bzw. 15. Dezember 2017 an, den Betrieb zu räumen (vgl. E. 3g vorne). Im Schreiben vom 12. Dezember 2017 drohte die Beklagte der Klägerin überdies an, dass alle ihre nach dem 15. Dezember 2017 sich noch in der Liegenschaft befindenden Geräte, Vorräte, Getränke usw. auf deren Kosten entsorgt würden (Vi-act. 1, KB 11). Am 13. Dezember 2017 stand die Klägerin vor den geschlossenen Türen des Restaurant G.________.

Am 15. Dezember 2017 mandatierte die Klägerin das Anwaltsbüro U.________ mit dem Fall Restaurant G.________, Gersau (Vi-act. 1, KB 38). Gleichentags legte Rechtsanwalt T.________ der Beklagten gegenüber in einem Schreiben seine Rechtsauffassung dar und ersuchte sie, der Klägerin per sofort, spätestens jedoch bis 20. Dezember 2017 das Pachtobjekt uneingeschränkt zugänglich zu machen. Er listete weiter die Ausgaben der Klägerin betreffend das Restaurant auf mit dem Hinweis, dass die Liste unvollständig sei, ihr aber schon jetzt ein Schaden von mindestens Fr. 25’000.00 entstanden sei. Dazu kämen noch entgangene Gewinne, die später beziffert und mit jedem Tag, an dem das Restaurant geschlossen bleibe, anwachsen würden. Im Weiteren wies er die Beklagte darauf hin, die Gegenstände seiner Mandantin im Restaurant G.________ nicht zu entsorgen und diesen keinen Schaden zuzufügen sowie auf negative Äusserungen seiner Mandantin und das Restaurant G.________ betreffend in der Öffentlichkeit und in den Medien zu verzichten. Seine Mandantin behalte sich diesbezüglich entsprechende Schritte vor (Vi-act. 10, KB 45). Ebenfalls am 15. Dezember 2017 ersuchte derselbe Rechtsanwalt den Bezirk Gersau im Zusammenhang mit der Gastgewerbebewilligung um vollständige Akteneinsicht zur Prüfung der Rechtslage (Vi-act. 10, KB 65). Am 21. Dezember 2017 räumte die Klägerin das Inventar im Restaurant G.________ (Vi-act. 44, S. 6 Frage 26). Mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 ersuchte Rechtsanwalt T.________ den Bezirk Gersau, den Schlüssel zum Restaurant G.________ weiterhin in Verwahrung zu behalten bis zum Zeitpunkt, in dem hinsichtlich der Verwendung des Schlüssels ein rechtskräftiges Gerichtsurteil vorliege (Vi-act. 10, KB 66). Die erwähnten Handlungen von Rechtsanwalt T.________ erfolgten im Zusammenhang mit der Aussperrung der Klägerin aus dem Pachtobjekt und bevor die Klägerin am 26. September 2018 das Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau einleitete (Vi-act. 1, KB 2) und am 25. Oktober 2018 beim Bezirksgericht Gersau Klage einreichte (Vi-act. 1). In den Schreiben von Rechtsanwalt T.________ war zwar auch von einem Schaden von mindestens Fr. 25’000.00 und von einem täglich grösser werdenden entgangenen Gewinn die Rede. Indessen erfolgten alle seine Schreiben im Dezember 2017 und erst rund neun Monate später bzw. Ende September 2018 gelangte die Klägerin, vertreten durch den neu mandatierten Rechtsanwalt B.________, an die Schlichtungsbehörde. Daher sind die von der Klägerin geltend gemachten Anwaltskosten von Rechtsanwalt T.________ im Betrag von Fr. 2’738.00 nicht durch eine allfällige Parteientschädigung der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren gedeckt. Die Beklagte äusserte sich weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren zur Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Anwaltskosten von Fr. 2’738.00 (vgl. E. 5a und 5c/aa vorne). Es ist deshalb davon auszugehen, dass diese Kosten nicht nur gerechtfertigt und notwendig, sondern auch angemessen sind. Die Klägerin beglich die Rechnung von Rechtsanwalt T.________ vom 5. Januar 2018 in der Höhe von Fr. 2’738.00 am 11. Januar 2018 (Vi-act. 1, KB 39 f.).

d) Zwischen einem haftungsbegründenden Umstand und dem Schaden, dessen Ersatz verlangt wird, muss als weitere Haftungsvoraussetzung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten (Umstand) nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele bzw. conditio sine qua non für ein Schadensereignis ist (BGE 128 III 174 E. 2b = Pra 91, 2002, Nr. 124). Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um die alleinige oder unmittelbare Schadensursache handelt. Für den Nachweis der natürlichen Kausalität gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462 E. 4.4.2 = Pra 97, 2008, Nr. 27), d.h. für die Richtigkeit der Sachbehauptung müssen nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht mass­geblich in Betracht fallen (BGE 132 III 715 E. 3.1). Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolgs, „wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint“ (BGE 142 III 433 E. 4.5).

Hätte H.________ die Klägerin nicht widerrechtlich an der Ausübung ihres Besitzes am Pachtobjekt gehindert, hätte sie zu diesem Zeitpunkt keine Hilfe von Rechtsanwalt T.________ benötigt und es wären keine Anwaltskosten (vgl. E. 5c/bb vorne) entstanden. Somit besteht zwischen der Handlung von H.________ und den Aufwendungen von Rechtsanwalt T.________ ein natürlicher Kausalzusammenhang. Ausserdem ist die von H.________ begangene widerrechtliche Hinderung der Klägerin an der Ausübung ihres Besitzes am Pachtobjekt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet, dass die Klägerin die Hilfe eines Anwalts bzw. von Rechtsanwalt T.________ beiziehen musste, um sich gegen das Vorgehen der Beklagten rechtlich wehren zu können, wofür entsprechende Kosten anfielen (vgl. E. 5c/bb vorne). Daher ist ebenfalls der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen.

e)Als letzte Voraussetzung erfordert Art. 41 OR ein Verschulden des Haftpflichtigen, also Handeln mit Absicht oder Fahrlässigkeit. Leichte Fahrlässigkeit ist ausreichend (Kessler, a.a.O., Art. 41 OR N 48). Dabei ist ein jeweils objektiv zu messender Mangel an Sorgfalt vorwerfbar und lässt die subjektive Entschuldbarkeit eines schädigenden Handelns z.B. wegen fehlenden Wissens als unerheblich erscheinen (Kessler, a.a.O., Art. 41 OR N 48a).

H.________ bestritt nicht, die Klägerin an der Nutzung des Pachtobjekts gehindert zu haben. Zwar führte die Beklagte mit Duplik aus, H.________ habe lediglich sein Hausrecht als Eigentümer geltend gemacht (vgl. E. 3h/cc vorne). Indessen ist unerheblich, ob H.________ allenfalls glaubte, er sei als Hauseigentümer berechtigt, die Klägerin an der Nutzung des Pachtobjekts zu hindern, weil bei Fahrlässigkeit Verschulden auch im Falle eines Tatbestandsirrtums (z.B. Zerstörung einer fremden Sache, die der Schädiger für seine eigene hält) vorliegt (Kessler, a.a.O., Art. 41 OR N 47). Ausserdem räumte die Beklagte in ihren Schreiben vom 7. Dezember 2017 und 10. Dezember 2017 ein, die Parteien befänden sich im Zustand einer Gebrauchsleihe. Sie anerkannte somit zumindest, der Klägerin Räumlichkeiten zum Gebrauch überlassen zu haben und ging deshalb selber von einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin aus (vgl. E. 3f vorne). Durch den Gebrauchsleihevertrag verpflichten sich der Verleiher, dem Entlehner eine Sache zu unentgeltlichem Gebrauche zu überlassen, und der Entlehner, dieselbe Sache nach gemachtem Gebrauche dem Verleiher zurückzugeben (Art. 305 OR). Die Klägerin als Entlehnerin erhielt daher ein vertragliches Nutzungsrecht und als unselbständige Besitzerin standen ihr die Besitzesschutzrechte von Art. 926 ff. ZGB und die Vermutung von Art. 931 ZGB zur Verfügung (Maurenbrecher/Schärer, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], a.a.O., Art. 305 OR N 1b). Unter diesen Umständen ist der Beklagten zumindest leicht fahrlässiges Handeln im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR vorzuwerfen, indem sie die Klägerin an der Nutzung des Pachtobjekts hinderte.

f)Sind sämtliche Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 Abs. 1 OR erfüllt, ist die Berufung der Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Anwaltskosten von Fr. 2’738.00 gutzuheissen.

6. Unbestritten ist, dass die Beklagte der Klägerin für die Rückerstattung des von der Klägerin geleisteten Pachtzinses für die Dauer vom 11. Dezember 2017 bis 31. Dezember 2017 Fr. 1’354.85 (21/31 von Fr. 2’000.00) sowie für die Rückerstattung der im Dezember 2017 zu viel bezahlten Stromkosten der V.________ AG Fr. 388.15 (21/31 von Fr. 573.00) zu bezahlen hat (angef. Urteil, E. 7d und e S. 14; KG-act. 1; KG-act. 6, S. 9 N 18).

a)Die Vor­instanz verpflichtete die Beklagte zudem zur Bezahlung folgender von der Klägerin geltend gemachter Kosten: Fr. 1’271.25 für den Einbau von zwei Dimmern und neuer LED-Lampen, da beim Bezug der Lokalitäten die Aussenbeleuchtung nicht funktioniert habe und mehrere Kurzschlüsse während des Kochens aufgetreten seien; Fr. 212.15 (21/31 von Fr. 313.20) für die Miete des Kassensystems für den Restaurant- und Hotelbetrieb für den Monat Dezember 2017; Fr. 789.60 für die Anschaffung von zwei Hotelwegweisern sowie Fr. 850.00 bzw. Fr. 800.00 für die geplanten Live-Auftritte der Musiker „W.________“ vom 25. Dezember 2017 und „X.________“ vom 31. Dezember 2017 (angef. Urteil, E. 7f-i S. 14 f.). Die Beklagte beantragt in der Berufungsant­wort/Anschlussberufung vom 16. Dezember 2021, dass diese Forderungen in Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen seien (KG-act. 6, S. 2 Antrag-Ziff. 2 und 2.1).

b)Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe die Rechnung von Fr. 1’271.25 erst am 11. Januar 2018 bezahlt. Die beweispflichtige Klägerin vermöge nicht zu belegen, dass die tatsächliche Beauftragung und Ausführung der Arbeiten im relevanten Zeitraum zwischen dem 26. November 2017 und dem 10. Dezember 2017 stattgefunden hätten, weshalb kein Schadenersatzanspruch bestehe (KG-act. 6, S. 9). Die Klägerin entgegnet, nicht der Zeitpunkt der Investitionen sei mass­gebend, sondern der Umstand, dass sie die fraglichen Anschaffungen lediglich vom 1. Dezember 2017 bis 10. Dezember 2017 tatsächlich habe nutzen und nach dem 10. Dezember 2017 nicht mehr habe gebrauchen können. Im Übrigen verweist die Klägerin auf ihre Ausführungen in der Replik vom 24. April 2019. Das Vorbringen der Beklagten vermöge nicht zu verfangen (KG-act. 8, S. 14 ad Ziff. 18).

Die Beklagte äusserte sich im vor­instanzlichen Verfahren zu der von der Klägerin geltend gemachten Forderung für den Einbau von zwei Dimmern und neuer LED-Lampen in der Höhe von Fr. 1’271.25 nicht (vgl. Vi-act. 1, S. 13 f. N 12.4; Vi-act. 8, S. 16-18). Ist das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren somit neu, kann sie damit nicht gehört werden, weil laut Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, und die novenwillige Partei auch die Novenvoraussetzungen substanziieren und beweisen muss (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 ZPO N 34; Spühler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 10), was die Beklagte nicht tut.

Wenn die Beklagte mit ihrem neuen Vorbringen gehört werden könnte, wäre Folgendes zu beachten: Gemäss Rechnung der Y.________ AG vom 13. Dezember 2017 führte diese die Arbeiten am 6. Dezember 2017 aus (Vi-act. 1, KB 28). Zwar steht nicht fest, wann und ob die Klägerin den Auftrag der betreffenden Unternehmung vor dem 26. November 2017 erteilte, als noch eine Übernahme des Hotels „G.________“ durch F.________ im Raum stand. Indessen braucht dies nicht geklärt zu werden. Vielmehr ist entscheidend, dass die Auftragserteilung an die Y.________ AG nur im Hinblick auf die Eröffnung des Restaurant G.________ erfolgen konnte. Bloss weil die Klägerin den Pachtvertrag aus den bekannten Gründen nicht mit F.________, sondern mit der Beklagten schloss, ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin die von ihr bezahlten Reparaturkosten von Fr. 1’271.25 nicht von der Beklagten zurückfordern kann, zumal Letztere sich zur Höhe dieser Forderung nicht äussert. Die Anschlussberufung der Beklagten ist folglich abzuweisen.

c) Die Beklagte bringt mit Bezug auf die Kosten der Miete des Kassensystems von Fr. 313.20 und der Anschaffung der Wegweiser von Fr. 789.60 vor, weil die Rechnungen der Z.________ GmbH vom 30. November 2017 und diejenige der AA.________ AG vom 23. November 2017 datieren würden, müssten die Bestellungen vor dem 26. November 2017 erfolgt sein, als eine Übernahme des Hotels „G.________“ durch F.________ im Raum gestanden sei, sodass die beiden Ersatzforderungen abzuweisen seien (KG-act. 6, S. 10 N 18). Das Vorbringen der Beklagten vermag nicht zu verfangen (vgl. E. 6b vorne). Weil die Klägerin die Rechnungen der Z.________ GmbH vom 30. November 2017 und des Bezirkskassieramts Gersau vom 29. Dezember 2017, welche die beiden Rechnungen der AA.________ AG vom 23. November 2017 umfasst, am 19. Dezember 2017 bzw. 24. Januar 2018 bezahlte (Vi-act. 1, KB 30-33), ist sie berechtigt, die betreffenden Kosten von der Beklagten zurückzufordern, da Letztere sich zur Höhe dieser Rechnungen nicht äussert. Die Anschlussberufung der Beklagten ist deshalb abzuweisen.

d)Die Beklagte bringt vor, die Band „X.________“ sei bereits am 25. April 2017 gebucht worden und der Musikvertrag mit „W.________“ datiere vom 27. Dezember 2017, obwohl der Auftritt am 25. Dezember 2017 vorgesehen gewesen sei. Deswegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Rückerstattung der Musikergagen von Fr. 1’650.00 (KG-act. 6, S. 10 N 18).

Die Beklagte trug diese Einwände bereits in der Klageant­wort vom 7. Januar 2019 vor (Vi-act. 8, S. 18). Der „Engagement Vertrag“ mit „X.________“ wurde zwar bereits am 25. April 2017 unterzeichnet (Vi-act. 1, KB 35). Unabhängig davon ist indessen entscheidend, dass vertraglich ein Auftritt am Silvesterball im Hotel G.________ am 31. Dezember 2017 vorgesehen und bei Nichteinhaltung des Vertrages durch den Veranstalter (die Klägerin) eine Konventionalstrafe in der Höhe der Gage von Fr. 800.00 geschuldet war, welchen Betrag die Klägerin J.________ von „X.________“ am 31. Dezember 2017 bar bezahlte (Vi-act. 1, KB 35 und 37). Die Anschlussberufung der Beklagten ist somit abzuweisen.

Der Musikvertrag mit „W.________“ datiert vom Montag, 27. Dezember 2017 und sieht einen Auftritt am 25. Dezember 2017 vor (Vi-act. 1, KB 34). Die Beklagte wies die Gegenpartei in der Klageant­wort auf diesen Widerspruch hin (Vi-act. 8, S. 18 oben). Die Klägerin erklärte in der Replik dazu, beim Datum des Musikervertrags handle es sich um ein redaktionelles Versehen; die Parteien hätten Montag, den 27. November 2017 gemeint (Vi-act. 10, S. 53 N 32). Die Beklagte äusserte sich in der Duplik nicht dazu (vgl. Vi-act. 30). Der 27. Dezember 2017 war ein Mittwoch, der 27. November 2017 ein Montag. Somit erscheint die Erklärung der Klägerin plausibel. Unter diesen Umständen besteht Anspruch der Klägerin, die von ihr am 16. Dezember 2017 geleistete Gage von Fr. 850.00 (Vi-act. 1, KB 36) von der Beklagten zurückzufordern. Die beklagtische Anschlussberufung ist daher abzuweisen.

7. Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung die Klage hinsichtlich des Pachtzinses von Fr. 1’354.85 und der Stromkosten von Fr. 388.15 (vgl. E. 6 Ingress vorne), der Anwaltskosten von Fr. 2’738.00 (vgl. E. 5 vorne), der Reparatur- und Investitionskosten von Fr. 1’271.75 (vgl. E. 6b vorne), der Mietkosten Kassensystem von Fr. 212.15, der Anschaffung Hotelwegweiser von Fr. 789.60 (vgl. E. 6c vorne) sowie der Gagen „X.________“ von Fr. 800.00 und „W.________“ von Fr. 850.00 (vgl. E. 6d vorne), mithin im Gesamtbetrag von Fr. 8’404.50 gutzuheissen. Es ist unbestritten, dass die Beklagte der Klägerin auf den gutzuheissenden Betrag einen Schadenszins von 5 % (Art. 73 Abs. 1 OR) schuldet.

Die Vor­instanz setzte den Beginn der Zinszahlung auf den 11. Dezember 2017 fest, ohne dies weiter zu begründen (vgl. angef. Urteil, E. 7k S. 16). Die Beklagte schliesst sich dem an (vgl. KG-act. 6, S. 2 Antrag-Ziff. 2.1), wogegen die Klägerin eine Verzinsung erst ab 21. Dezember 2017 beantragt (KG-act. 1, S. 2 Antrag-Ziff. 1 und S. 31 N 20; KG-act. 8, S. 16). Daher ist der Betrag von Fr. 8’404.50 seit dem 21. Dezember 2017 zu verzinsen.

8. Die Vor­instanz setzte die Gerichtskosten auf Fr. 8’000.00 fest und auferlegte sie gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Klägerin zu 9/10 (Fr. 7’200.00) und der Beklagten zu 1/10 (Fr. 800.00), wobei sie die der Klägerin überbundenen Kosten wegen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht vorläufig auf die Gerichtskasse nahm (angef. Urteil, E. 9 S. 18 f.).

a)Die Klägerin bringt vor, falls das Kantonsgericht ihre Forderung nicht im eingeklagten Betrag gutheissen sollte, seien die vor­instanzlichen Gerichtskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO ermessensweise ihr zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 aufzuerlegen, weil sich im Haftpflichtrecht, bei dem überdies ein Teil des Schadens richterlich zu schätzen sei, ein bona fide erfolgtes Überklagen nicht zum Nachteil des Geschädigten auswirken dürfe, und sich die Beklagte vor und während des Gerichtsverfahrens jeglichen Vergleichsbemühungen entzogen habe (KG-act. 1, S. 32 N 21.2).

Die Beklagte entgegnet, weil die Klägerin einen Betrag von Fr. 76’604.50 nebst Zins zu 5 % eingeklagt habe, die Klage aber lediglich im Betrag von Fr. 1’743.00 gutzuheissen sei, was lediglich 2 % entsprächen, seien die vor­instanzlichen Gerichtskosten von Fr. 8’000.00 vollumfänglich der Klägerin zu überbinden (KG-act. 6, S. 12 f. N 23).

b)Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann von diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des Anspruchs schwierig war (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Fehlt es am Obsiegen, gelangt Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO nicht zur Anwendung (BGer, Urteil 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012 E. 4.4.1; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 4 ZPO).

c)Hinsichtlich des von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten entgangenen Betriebsgewinns von Fr. 68’200.00 (Vi-act. 1, S. 10-12 N 12.1 und S. 16 N 13), den sie mit Replik vom 24. April 2019 auf Fr. 53’615.00 reduzierte (Vi-act. 10, S. 30-32 N 8.9 und S. 37 N 16), unterliegt die Klägerin nicht nur betragsmässig, sondern auch grundsätzlich, weshalb Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO nicht zum Tragen kommt. Bezüglich der Anwaltskosten von Fr. 2’738.00 (vgl. E. 5 vorne), des Pachtzinses von Fr. 1’354.85 und der Stromkosten von Fr. 388.15 (vgl. E. 6 Ingress vorne), der Reparatur- und Investitionskosten von Fr. 1’271.75 (vgl. E. 6b vorne), der Mietkosten Kassensystem von Fr. 212.15 und der Anschaffung Hotelwegweiser von Fr. 789.60 (vgl. E. 6c vorne) sowie der Gagen „X.________“ von Fr. 800.00 und „W.________“ von Fr. 850.00 (vgl. E. 6d vorne) obsiegt die Klägerin nicht nur grundsätzlich, sondern auch betragsmässig vollständig. Überdies waren diese Forderungen weder vom gerichtlichen Ermessen abhängig noch war deren Bezifferung schwierig. Daher sind die vor­instanzlichen Gerichtskosten nicht gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO, sondern nach Art. 106 Abs. 2 ZPO dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu verteilen. Weil die Klägerin die ursprünglich eingeklagte Forderung von insgesamt Fr. 76’604.50 (Vi-act. 1, S. 2) auf Fr. 62’019.50 reduzierte (Vi-act. 10, S. 2) und im Betrag von Fr. 8’404.50 obsiegt (vgl. E. 7 vorne), sind die Gerichtskosten von Fr. 8’000.00 der Klägerin zu 7/8 (Fr. 7’000.00) und der Beklagten zu 1/8 (Fr. 1’000.00) aufzuerlegen.

9. Die Klägerin reichte im vor­instanzlichen Verfahren eine Kostennote im Betrag von insgesamt Fr. 28’758.50 (inkl. Auslangen und MWST) ein, umfassend einen zeitlichen Aufwand von 87 Stunden 50 Minuten (Vi-act. 50). Die Vor­instanz führte in diesem Zusammenhang aus, es handle sich nicht um eine besonders komplexe Streitsache, weshalb sich eine Überschreitung des Höchstansatzes nach § 2 Abs. 1 GebTRA nicht rechtfertige. Die 60-seitige Replik sei extrem weitschweifig gewesen und habe Wiederholungen der Klageschrift enthalten, wobei die Tatsachenbehauptungen praktisch unverändert geblieben seien; erst ab Seite 37 habe die Klägerin zur Klageant­wort Stellung genommen. Gleiches gelte für den 47-seitigen Schlussvortrag der Klägerin, was sich schon daraus ergebe, dass der Schlussvortrag der Beklagten aus sieben Seiten bestanden und dem üblichen Mass entsprochen habe. Die von der Klägerin mit Replik eingereichten Belege KB 47 bis 64 hätten aus dem Internet bezogen werden können und somit nicht eingereicht werden müssen, sondern ein Verweis auf die entsprechende IP-Adresse hätte genügt. Aus diesen Gründen sei die Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand der Klägerin für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und der Erstinstanz auf insgesamt Fr. 9’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Weil die Klägerin infolge teilweiser Gutheissung der Forderung liquide Mittel erhalte, sei der unentgeltliche Rechtsbeistand je zur Hälfte von der Klägerin und aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Die Entschädigung des klägerischen Rechtsvertreters für das Schlichtungsverfahren sei reduziert auszusprechen, weil dieser an der Schlichtungsverhandlung vom 24. September 2018 nicht teilgenommen habe. Daher sei der Rechtsvertreter der Klägerin aus der Gerichtskasse mit reduziert Fr. 4’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen (angef. Urteil, E. 10a S. 19 f.).

a) Die Klägerin beantragt, ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand sei für das vor­instanzliche Verfahren mit Fr. 26’173.75 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen (KG-act. 1, S. 2 Antrag-Ziff. 4b). Die Beklagte schliesst sich der vor­instanzlichen Auffassung an (KG-act. 6, S. 2 Antrag-Ziff. 3).

b) aa) Die Klägerin legt dar, weshalb hinsichtlich ihres Honorars sämtliche Voraussetzungen für die Überschreitung des Höchstansatzes von vorliegend Fr. 9’250.00 erfüllt seien und weder die Replik noch der Schlussvortrag als weitschweifig bezeichnet werden könnten (KG-act. 1, S. 37 f. N 28.2 und 28.3).

Die Klägerin forderte mit Einreichung der Klage vom 25. Oktober 2018 einen Betrag von Fr. 76’604.50, den sie im Verlauf des Verfahrens auf Fr. 62’019.50 reduzierte (vgl. E. 8c vorne). Bei einem Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 beträgt das Grundhonorar Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00 (§ 8 Abs. 2 GebTRA). In Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, oder von besonders umfangreichem Aktenmaterial, dürfen die Höchstansätze dieses Tarifs bis 100 % überschritten werden, ebenso, wenn der Anwalt an besonders zeitraubenden Beweiserhebungen oder vor einer Instanz an mehreren Verhandlungen teilnehmen muss (§ 16 Abs. 1 GebTRA). Nach dem ersten Schriftenwechsel (Vi-act. 1 und 8) fand am 24. April 2019 der erste Teil der Hauptverhandlung statt, an der die Klägerin eine 60-seitige Replik einreichte und teilweise vortrug (Vi-act. 10 f.). Zwar trifft zu, dass die Klägerin erst auf Seite 37 der Replik explizit zu den Ausführungen zur Klageant­wort Stellung nahm (Vi-act. 10) und die mit Replik eingereichten Belege KB 47 bis 64 aus dem Internet hätten bezogen werden können bzw. nicht hätten eingereicht werden müssen, sodass ein Verweis auf die entsprechende IP-Adresse genügt hätte. Indessen betreffen die ersten 36 Seiten in der Replik nicht nur Wiederholungen der 17-seitigen Klageschrift, sondern auch viele notwendige Ergänzungen bzw. Präzisierungen, nachdem die Beklagte in der Klageant­wort viele in der Klageschrift behauptete Tatsachen detailliert bestritt. Es ist zu beachten, dass die Klägerin für die von ihr geltend gemachten Schadenspositionen, insbesondere für den entgangenen Betriebsgewinn, behauptungs- und beweispflichtig war, wobei wegen des nur zehntägigen Restaurantbetriebs lediglich wenige Daten vorlagen. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen werden, dass sie versuchte, den entgangenen Betriebsgewinn auch anhand von verschiedenen Statistiken zu belegen, wenngleich sie damit keinen Erfolg hatte. Nachdem die Vor­instanz mit Urteil vom 4. Juni 2019 auf die Klage nicht eintrat (Vi-act. 14), die Klägerin dagegen Berufung erhob (Vi-act. 16), das Kantonsgericht diese mit Beschluss ZK1 2019 26 vom 24. Februar 2020 guthiess und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückwies (Vi-act. 20), reichte die Beklagte am 17. August 2020 eine 25 Seiten umfassende Duplik ein (Vi-act. 30). Mit Verfügung vom 16. März 2021 zog die vor­instanzliche Gerichtsleitung die Strafakten im Strafverfahren gegen H.________ (SGO 2020-01 und Akten der Staatsanwaltschaft SUI 2018 2761) zu (Vi-act. 39, S. 2 N 5). Am 7. April 2021 wurden die Parteien einer umfassenden Parteibefragung unterzogen (Vi-act. 44). Mit Eingabe vom 15. Juni 2021 und 6. Juli 2021 reichten die Parteien ihre schriftlichen Schlussvorträge ein (Vi-act. 49 und 52). Obwohl der schriftliche Schlussvortrag der Klägerin mit 47 Seiten in Anbetracht der bereits ausführlichen Replik als zu umfangreich zu betrachten ist, rechtfertigt sich nach dem Gesagten gestützt auf § 16 Abs. 1 GebTRA, die Überschreitung des vorliegenden Höchstansatzes von Fr. 9’250.00 bis 100 % zuzulassen.

bb) Die Klägerin bringt vor, auch wenn keine Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe, könne der von ihr geltend gemachte Aufwand für das Schlichtungsverfahren von Fr. 1’672.30 nicht als unangemessen qualifiziert werden (KG-act. 1, S. 39 N 28.4).

Der im vor­instanzlichen Verfahren für das Schlichtungsverfahren eingereichten Kostennote im Betrag von Fr. 1’672.30 (Vi-act. 50) liegt einem zeitlichen Aufwand von sechs Stunden zugrunde. Die einzelnen Zeitaufwendungen können nicht als übermässig betrachtet werden, woran nichts ändert, dass keine Schlichtungsverhandlung stattfand. Dagegen ist der Stundenaufwand von Fr. 250.00 auf Fr. 220.00 zu reduzieren, weil gemäss § 5 GebTRA der Stundenansatz nach Mass­gabe von § 2 Abs. 1 Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 beträgt, wenn der Anwalt wie vorliegend als unentgeltlicher Rechtsvertreter von der öffentlichen Hand zu entschädigen ist, wobei die Auslagen zusätzlich vergütet werden. Daher sind zum Honorar von Fr. 1’320.00 (Fr. 220.00 x 6 Std.) die Auslagen von Fr. 52.80 (Vi-act. 50) hinzuzuzählen und auf dem Gesamtbetrag von Fr. 1’372.80 die Mehrwertsteuer von 7.7 % bzw. Fr. 105.70 zu erheben, sodass das Armenrechtshonorar auf total Fr. 1’478.50 festzusetzen ist.

cc) Die Klägerin begründet, weshalb es nicht rechtens sei, dass die Vor­instanz wegen des Erhalts liquider Mittel zufolge teilweiser Gutheissung ihrer Klage das Honorar ihres Rechtsbeistandes gestützt auf Art. 118 Abs. 2 ZPO lediglich im Umfang der Hälfte aus der Gerichtskasse entschädigt habe (KG-act. 1, S. 40 f. N 28.6).

Es ist zwar zulässig, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von der Abtretung eines allfälligen Prozessgewinns bis zur Höhe der auf die mittellose Partei entfallenden Gerichtskosten und der Kosten der anwaltlichen Vertretung abhängig zu machen (BGE 142 III 131 E. 3 f.). Dies tat die Vor­instanz indessen nicht. Vielmehr gewährte die vor­instanzliche Gerichtsleitung mit Verfügung vom 23. Juni 2020 der Klägerin für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau sowie für das eigene ordentliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege, weil im relevanten Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vom 25. Oktober 2018 den monatlichen Einnahmen der Klägerin von Fr. 3’195.00 Ausgaben von Fr. 4’650.00 gegenübergestanden seien (Vi-act. 28). Auch ist mit vorliegendem Urteil die Beklagte lediglich zu verpflichten, der Klägerin in teilweiser Gutheissung der Klage Fr. 8’404.50 zu bezahlen (vgl. E. 7 vorne), wogegen sie der Beklagten für das Verfahren vor Schlichtungsbehörde und Erstinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7’826.90 zu leisten hat (vgl. E. 10b hinten). In Anbetracht dieser Umstände ist dem klägerischen Rechtsvertreter für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und der Erstinstanz ein ungekürztes Armenrechtshonorar zuzusprechen.

dd) Die Klägerin verlangt, dass die Aufwendungen ihres unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit einem Honorar von Fr. 220.00 pro Stunde zu entschädigen seien (KG-act. 1, S. 41 N 28.7). Dies erscheint nicht unangemessen, da gemäss § 5 GebTRA der Stundenansatz nach Mass­gabe von § 2 Abs. 1 Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 beträgt, wenn der Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter von der öffentlichen Hand zu entschädigen ist, wobei die Auslagen zusätzlich vergütet werden.

ee) Die Klägerin will Auslagen ihres Rechtsvertreters von Fr. 6’649.70, die weitgehend aus Kopierkosten (Fr. 6’373.00) bestehen, vergütet haben. Sie begründet dies dahingehend, die immensen Kosten seien auf die unübliche explizite Aufforderung der vor­instanzlichen Gerichtsschreiberin im Vorfeld der Hauptverhandlung vom 24. April 2019 zurückzuführen, wonach die Replik (60 Seiten) und die dazugehörigen Beilagen (Vi-act. 10, KB 41-69, total 536 Seiten) auch für sieben Richterpersonen und die Gerichtsschreiberin bereitzustellen seien, sodass insgesamt zehn Exemplare hätten ausgedruckt werden müssen. Allein die Kopierkosten im Zusammenhang mit der Replik hätten Fr. 5’960.00 (10 x 596 Seiten x Fr. 1.00) betragen (KG-act. 1, S. 36).

Die Klägerin geht nicht auf die vor­instanzliche Begründung ein, wonach die mit Replik eingereichten Belege KB 47 bis 64 aus dem Internet hätten bezogen werden können, sodass sie nicht hätten eingereicht werden müssen, sondern ein Verweis auf die entsprechende IP-Adresse genügt hätte. Diese Erklärung ist überdies nachvollziehbar. Entgegen der Klägerin umfassen die Beilagen KB 41-69 in Vi-act. 10 nicht 536, sondern lediglich rund 355 bedruckte Seiten, sodass die Replik inkl. Beilagen aus rund 415 Seiten (60 Seiten + 355 Seiten) bestand. Daher sind nur die zehnfache Ausfertigung der Replik von total 600 Seiten sowie die Beilagen in zweifacher Ausfertigung (für die beiden Parteien) von insgesamt 710 (2 x 355) Seiten zu vergüten. Die von der Klägerin geltend gemachten Auslagen von total Fr. 6’649.70 (Vi-act. 50, Anhang S. 4) sind demzufolge ermessensweise auf rund Fr. 2’000.00 (Fr. 6’649.70 ./. Fr. 5’960.00 + 600 Seiten zu Fr. 1.00 + 710 Seiten zu Fr. 1.00) zu reduzieren.

ff) Die Klägerin machte im Zusammenhang mit dem Schlussvortrag v1 einen Aufwand von über 17 Stunden geltend (Vi-act. 50, Beilage 3, ab 24.05.2021). In Anbetracht dessen, dass die Replik der Klägerin bereits ausführlich ausfiel, ist deren 47-seitiger Schlussvortrag als zu umfangreich (vgl. E. 9b/aa vorne) zu betrachten. Der Zeitaufwand für den Schlussvortrag ist ermessensweise auf fünf Stunden herabzusetzen. Daher ist der von der Klägerin für das vor­instanzliche Verfahren geltend gemachte Aufwand von 87,5 Stunden ermessensweise auf insgesamt 75,5 Stunden (87,5 ./. 12) zu reduzieren. Multipliziert mit dem Stundenansatz von Fr. 220.00, resultiert daraus ein Honorar von Fr. 16’610.00. Hinzuzuzählen sind die Auslagen von Fr. 2’000.00. Zum Gesamtbetrag von Fr. 18’610.00 sind 7.70 MWST bzw. Fr. 1’432.95 zu addieren, sodass sich ein Betrag von Fr. 20’042.95 ergibt. Hinzuzurechnen ist das der Klägerin für das Schlichtungsverfahren zuzusprechende Armenrechtshonorar von Fr. 1’478.50 (vgl. E. 9b/bb vorne). Somit ist der unentgeltliche Rechtsbeistand der Klägerin für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und der Erstinstanz mit total Fr. 21’521.45 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse zu entschädigen. Vorzubehalten ist die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

10. Die Vor­instanz führte hinsichtlich der Parteientschädigung der Beklagten aus, bei einem Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 betrage das Grundhonorar Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00 (§ 8 Abs. 2 GebTRA). Eine Überschreitung des Höchstansatzes von Fr. 9’250.00 lasse sich nicht rechtfertigen, weil die Streitsache nicht besonders komplex gewesen sei. Daher sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8’100.00 (inkl. Auslagen und MWST; 90 % von Fr. 9’000.00) zu bezahlen, weil die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei befreie (angef. Urteil, E. 10b S. 20).

a) aa) Nachdem die Gerichtsleitung am 2. Dezember 2022 der Klägerin die Gelegenheit eingeräumt hatte, zur Kostennote der Beklagten vom 6. Juli 2021 Stellung zu nehmen (KG-act. 16), hielt die Klägerin nicht mehr an ihrem Antrag in der Berufungsschrift vom 12. November 2021 fest, wonach die Sache zur Neufestsetzung der beklagtischen Parteientschädigung an die Vor­instanz zurückzuweisen sei (KG-act. 1, S. 33 f. N 25). Stattdessen führte die Klägerin in der Vernehmlassung vom 12. Dezember 2022 aus, das Kantonsgericht könne nun die Kostenfestsetzung und -verlegung für das erstinstanzliche Verfahren definitiv vornehmen (KG-act. 17, S. 1 N 1).

bb) Die Beklagte fordert für das vor­instanzliche Verfahren eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 14’952.20 (KG-act. 6, S. 13 N 23; Vi-act. 52). Die Klägerin beantragt, die Parteientschädigung der Beklagten für das vor­instanzliche Verfahren sei auf Fr. 12’395.70 festzusetzen, da der Stundenansatz von Fr. 280.00 auf Fr. 250.00 herabzusetzen sei und ein Mehrwertsteueranteil wegfalle (Fr. 13’883.20 : Fr. 280.00 x Fr. 250.00; KG-act. 17, S. 2 N 5).

Angemessen erscheint ein Stundenansatz von Fr. 250.00, zumal auch den klägerischen Kostennoten ein solcher Stundenansatz zugrunde lag (vgl. Beilagen zu Vi-act. 50). Die Beklagte begründet denn auch nicht, weshalb ihr Stundenaufwand mit Fr. 280.00 abgegolten werden soll.

Die Klägerin erklärt, dass die Beklagte als juristische Person mit Sitz in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig sei und die ihrem Anwalt zu bezahlende Mehrwertsteuer als Vorsteuerabzug von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung abziehen könne (KG-act. 1, S. 33 f. N 25). Die Beklagte geht darauf nicht ein, sondern führt lediglich aus, dass von einer Parteientschädigung von Fr. 14’952.20 auszugehen sei (KG-act. 6, S. 13 N 23). Weder behauptet noch belegt die Beklagte, nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt zu sein, weshalb ihr eine Parteientschädigung zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen ist (BGer, Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E.4.5). Die Parteientschädigung der Beklagten für das vor­instanzliche Verfahren ist deshalb auf Fr. 12’395.70 festzusetzen mit dem Hinweis, dass die Beklagte keine Auslagen geltend macht (vgl. Vi-act. 52). Weil die Beklagte im vor­instanzlichen Verfahren zu 7/8 obsiegt (vgl. E. 8c vorne), hat sie Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 10’846.25 (7/8 von Fr. 12’395.70).

b) Die Parteientschädigung der Klägerin lässt sich wie folgt herleiten: Für das vor­instanzliche Verfahren sind 75,5 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 250.00 pro Stunde zu entschädigen (vgl. E. 9b/ff vorne und Vi-act. 50, Beilage 3), woraus sich ein Betrag von Fr. 18’875.00 ergibt. Zu addieren sind Auslagen von Fr. 2’000.00 (vgl. E. 9b/ff vorne). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin (vgl. KG-act. 17, S. 2 N 6 und 8) hat der Kanton Schwyz (recte: Bezirk Gersau) ihr keine zusätzlichen Kopierkosten zu entschädigen (vgl. E. 9a/ee vorne). Zum Gesamtbetrag von Fr. 20’875.00 sind 7.70 MWST resp. Fr. 1’607.40 dazuzurechnen, sodass daraus ein Betrag von Fr. 22’482.40 resultiert. Hinzuzuzählen ist das Honorar für das Schlichtungsverfahren von Fr. 1’672.30, da bei der Parteientschädigung der Stundenaufwand mit Fr. 250.00 zu entschädigen ist (vgl. E. 9b/bb vorne und Vi-act. 50, Beilage 2). Vom Betrag von Fr. 24’154.70 sind 7/8 in Abzug zu bringen, da die Klägerin nur zu 1/8 obsiegt (vgl. E. 8c vorne), womit ein Betrag von Fr. 3’019.35 verbleibt, der mit der reduzierten Parteientschädigung der Beklagten von Fr. 10’846.25 zu verrechnen ist. Daher ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und der Erstinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7’826.90 zu bezahlen.

11. Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Anschlussberufung die Klage im Betrag von Fr. 8’404.50 gutzuheissen. Somit obsiegt die Klägerin in der Hauptsache nur in geringem Betrag. Die vor­instanzliche Kostenregelung ist nur geringfügig abzuändern (vgl. E. 8 vorne). Die Klägerin dringt hinsichtlich der Höhe der Honorarnote ihres Rechtsvertreters für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und der Erstinstanz grossmehrheitlich durch (vgl. E. 9b vorne). Mit Bezug auf ihre eigene Parteientschädigung unterliegt die Beklagte (vgl. E. 10a vorne) und obsiegt die Klägerin mehrheitlich, wobei die reduzierte Parteientschädigung der Beklagten nur geringfügig tiefer ausfällt (vgl. E. 10b vorne). Daher sind die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 6’000.00 der Klägerin zu 4/5 (Fr. 4’800.00) und der Beklagten zu 1/5 (Fr. 1’200.00) aufzuerlegen und die Klägerin ist überdies zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine angemessene reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen.

a) Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 21. Februar 2022 eine spezifizierte Kostennote über die Tätigkeit ihres Rechtsvertreters ein und machte für das Berufungsverfahren bei einem Zeitaufwand von über 27 Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 280.00 ein Honorar von insgesamt Fr. 8’343.16 (inkl. Mehrwertsteuern) geltend (KG-act. 12/1).

aa) Zufolge des Streitwerts ist vorliegend von einem Grundhonorar zwischen Fr. 3’300.00 bis Fr. 9’250.00 auszugehen (vgl. § 8 Abs. 2 GebTRA). Eine Ausnahme im Sinne von § 16 Abs. 1 GebTRA, welche es erlauben würde, diese Höchstansätze zu überschreiten, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Im Rahmen dieses Mindest- und Höchstansatzes ist die Vergütung nach den Gesichtspunkten der §§ 1 und 2 GebTRA frei zu bestimmen, wobei im Berufungsverfahren das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 festgesetzten Ansätze beträgt (§ 11 GebTRA). Demnach beläuft sich das maximale Grundhonorar auf Fr. 5’550.00 (60 % von Fr. 9’250.00). Weil die Beklagte in ihrer Kostennote ein Grundhonorar von Fr. 7’560.00 geltend macht (27 Stunden zu Fr. 280.00) und wie erwähnt nicht darlegt, weshalb die Höchstansätze überschritten werden können (§ 16 Abs. 1 GebTRA), kann auf deren Honorarrechnung nicht abgestellt werden. Stattdessen ist ihr ein Pauschalhonorar auszurichten. Die Streitsache kann nicht als unwichtig bezeichnet werden und ist ebenso wenig als einfach aufzufassen. Der beklagtische Rechtsvertreter musste die Berufungsschrift vom 12. November 2021 von rund 50 Seiten sowie die 22-seitige Anschlussberufungsant­wort vom 1. Februar 2022 studieren (KG-act. 1 und 8) und fertigte eine 14-seitige Berufungsant­wort/Anschluss­berufung aus (vgl. KG-act. 6). In Anbetracht sämtlicher Umstände erscheint es angemessen, das Grundhonorar auf pauschal Fr. 3’500.00 festzusetzen. Zu bemerken ist, dass die Beklagte keine Auslagen geltend macht (KG-act. 12).

bb) Die Beklagte beantragt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags von Fr. 596.49 auf der Parteientschädigung. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass eine mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und zu belegen hat (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Klägerin legte in der Berufungseingabe vom 12. November 2021 bereits im Zusammenhang mit der von der Vor­instanz der Beklagten zugesprochenen reduzierten Parteientschädigung dar, weshalb die Gegenpartei im Fall der Zusprechung einer Parteientschädigung keinen Anspruch auf einen Mehrwertsteuerzuschlag habe (vgl. E. 10a/bb vorne). Weil die Beklagte als juristische Person grundsätzlich mehrwertsteuerpflichtig ist, aber entsprechende Umstände weder behauptet noch belegt, ist ihr kein Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen. Somit ist die beklagtische Parteientschädigung auf pauschal Fr. 3’500.00 festzusetzen. Die Beklagte obsiegt zu 4/5 (vgl. E. 11 Ingress vorne), weshalb sie Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2’800.00 hat.

b) Die Klägerin legte mit Eingabe vom 7. Februar 2022 eine spezifizierte Kostennote über die Tätigkeit ihres Rechtsvertreters ein und macht für das Berufungsverfahren bei einem Zeitaufwand von 68.5 Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 250.00 ein Honorar von insgesamt Fr. 18’642.60 (inkl. Auslagen und MWST) geltend (KG-act. 10/1).

Die Kostennote der Klägerin kann nicht berücksichtigt werden, da sie darin ein Grundhonorar von Fr. 17’125.00 geltend macht (68.5 Stunden zu Fr. 250.00), das höchst zulässige Grundhonorar Fr. 5’550.00 beträgt und die Klägerin keine Ausnahme von § 16 Abs. 1 GebTRA geltend macht oder belegt (vgl. E. 11a/aa vorne). Bei der Höhe des der Klägerin auszurichtenden Pauschalhonorars ist zu beachten, dass die Streitsache nicht als einfach bezeichnet werden kann (vgl. E. 11a/aa vorne). Weil die Klägerin bedürftig ist, ist die Streitsache für sie als wichtiger zu beurteilen als für die Beklagte. Der klägerische Rechtsvertreter erarbeitete eine 50-seitige Berufungsschrift sowie eine Anschlussberufungsant­wort von 22 Seiten (KG-act. 1 und 8) und hatte die 14 Seiten umfassende Berufungsant­wort/An­schlussberufung vom 16. Dezember 2021 zu studieren (KG-act. 6). Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es angemessen, das Grundhonorar im Vergleich zu jenem der Beklagten etwas höher bzw. auf pauschal Fr. 4’500.00 festzusetzen. Hinzuzurechnen sind die ausgewiesenen Auslagen von Fr. 213.80 (KG-act. 10/1). Auf den Gesamtbetrag von Fr. 4’713.80 sind Mehrwertsteuern von 7.7 % resp. Fr. 362.95 zu addieren, sodass daraus eine Parteientschädigung von Fr. 5’076.75 resultiert. Davon hat die Klägerin Anspruch auf 1/5 (vgl. E. 11 Ingress vorne) resp. auf Fr. 1’015.35.

c) Nach Verrechnung der Parteientschädigungen ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’784.65 (Fr. 2’800.00 ./. Fr. 1’015.35) zu bezahlen.

12. Die Klägerin beantragt, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwalt B.________ zu gewähren (KG-act. 9, S. 2 Berufungsantrag-Ziff. 6 und S. 42-46 N 30-33).

a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die für die Prozessführung erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

Eine Person gilt dann als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1; BGer, Urteil 4A_286/2013 vom 21. August 2013 E. 2.3). Zur Prüfung der Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuchstellung mass­gebend. Es ist also einerseits sämtlichen finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen, und es sind anderseits nicht nur die Einkünfte, sondern auch die Vermögenssituation des Gesuchstellers beachtlich (BGE 124 I 97 E. 3b; BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer, Urteil 4A_286/2013 vom 21. August 2013 E. 2.3).

b)Die Vor­instanz bewilligte der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. angef. Urteil, E. 9a/cc vorne). Ausserdem legt die Klägerin im Berufungsverfahren ihre Bedürftigkeit glaubhaft dar (vgl. KG-act. 1/6-11). Daher ist ihr für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, zumal deren Rechtsbegehren im Berufungsverfahren nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind. Die der Klägerin auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4’800.00 sind deshalb auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO) und deren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt B.________, ist angemessen aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Dessen Grundhonorar, basierend auf einem Stundenansatz von Fr. 250.00 (KG-act. 12/1), wurde auf pauschal Fr. 4’500.00 festgesetzt (vgl. E. 11b vorne). Ist der Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter von der öffentlichen Hand zu entschädigen, beträgt der Stundenansatz nach Mass­gabe von § 2 Abs. 1 Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 (§ 5 GebTRA). Demzufolge ist von einem Armenrechtsgrundhonorar von Fr. 3’960.00 (Fr. 4’500.00 : Fr. 250.00 x Fr. 220.00) auszugehen. Dazuzuzählen sind die Auslagen von Fr. 213.80 (KG-act. 10/1) und auf den Gesamtbetrag von Fr. 4’173.80 sind 7.70 % MWST resp. Fr. 321.40 zu addieren, woraus sich eine Armenrechtsentschädigung von Fr. 4’495.20 ergibt. Vorzubehalten ist die Nachzahlungspflicht der Klägerin nach Art. 123 ZPO im Betrag von Fr. 9’295.20 (Fr. 4’800.00 + Fr. 4’495.20);-

erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 30. September 2021 aufgehoben und wie folgt neu formuliert:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin CHF 8’404.50 zuzüglich 5 % Zins seit 21. Dezember 2017 zu bezahlen.

2.a.Die Gerichtskosten werden auf CHF 8’000.00 festgelegt. Sie werden zu 7/8 der Klägerin im Betrage von CHF 7’000.00 und zu 1/8 der Beklagten im Betrage von CHF 1’000.00 auferlegt. Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO (Befreiung von den Gerichtskosten) gewährt. Die Gerichtskosten der Klägerin im Betrage von CHF 7’000.00 gehen einstweilen zulasten der Gerichtskasse.

b. Die Beklagte hat der Gerichtskasse CHF 1’000.00 zu bezahlen.

c. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Klägerin wird aus der Gerichtskasse mit CHF 21’521.45 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, Sühneverfahren) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.

3. Die Klägerin hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 7’826.90 zu bezahlen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 6’000.00 werden der Klägerin zu 4/5 (Fr. 4’800.00) und der Beklagten zu 1/5 (Fr. 1’200.00) auferlegt.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’784.65 zu bezahlen.

4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege wie folgt bewilligt:

a) Die der Klägerin auferlegten Gerichtskosten von Fr. 4’800.00 werden vorläufig auf die Kantonsgerichtskasse genommen.

b) Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 4’495.20 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet.

c) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Klägerin im Betrag von Fr. Fr. 9’295.20 (Art. 123 ZPO).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Beschwerde in Zivilsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 62’019.50.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

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6. Juli 2023 kau