ZK1 2021 19 - Vaterschaftsklage (EGV-SZ 2021 A 2.1)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 8. November 2021

ZK1 2021 19

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beklagter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Vaterschaftsklage

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 8. Februar 2021, ZEV 2020 13);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 25. Januar 2018 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Schwyz folgende Vaterschaftsklage:

Die Vaterschaftsklage sei gutzuheissen und es sei das Kindsverhältnis zwischen C.________ und A.________ rückwirkend auf die Geburt gerichtlich festzustellen.

Nach dem Nachweis der biologischen Vaterschaft des Beklagten durch das Abstammungsgutachten vom 6. August 2018 (ZEV 2018 6 act. 21) stellte der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz mit Urteil vom 13. März 2019 in Anwendung italienischen Rechts fest, dass der Beklagte Vater des am ________ in Mailand geborenen Klägers sei. Die gegen dieses Urteil erklärte Berufung des Beklagten hiess die erste Zivilkammer mit Beschluss vom 27. Ap­ril 2020 (ZK1 2019 20) teilweise gut. Sie hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Nachweis des ausländischen Rechts sowie zur neuen Entscheidung an die Vor­in­stanz zurück.

B. Gestützt auf ein eingeholtes Gutachten zum anwendbaren Recht des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung (SIR-Gutachten) stellte der Einzelrichter mit Urteil vom 8. Februar 2021 im zweiten Rechtsgang wiederum fest, dass der Beklagte Vater des Klägers sei (ZEV 2020 13). Dagegen erhob der Beklagte am 11. März 2021 rechtzeitig Berufung. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des SIR-Gutachtens durch Stellen der in seiner Eingabe vom 16. November 2020 beantragten Ergänzungsfragen und zur Neubeurteilung zurückzuweisen, eventuell auf die Klage nicht einzutreten und subeventuell die Klage abzuweisen. Die Vorin­stanz überwies die Akten mit einer kurzen Vernehmlassung (KG-act. 5). Der Kläger beantragt mit Berufungsantwort vom 29. April 2021, die Berufung sei in vollem Umfang abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen

(KG-act. 6). Die Parteien, zuletzt der Kläger am 31. Mai 2021, reichten weitere Stellungnahmen ein (KG-act. 9 und 11).

C. Am 25. Juni 2021 überwies das Bezirksgericht dem Kantonsgericht ein Schreiben eines anderen Anwalts des Klägers in der Beistandsangelegenheit des Beklagten, womit das Versterben des Beklagten in der Nacht auf den ________ mitgeteilt wurde (KG-act. 13). Die Parteien erhielten dieses Schreiben zur Kenntnis (KG-act. 14) und äusserten sich in der Folge dazu nicht, namentlich verlangten sie keine Sistierung des Berufungsverfahrens, in welchem der Aktenschluss bereits vor dem Ableben des Beklagten eingetreten war;-

und in Erwägung:

1. Mit der Berufung nimmt der Beklagte keinen Bezug auf die Erwägungen des Vorderrichters zu seiner Zuständigkeit nach Art. 66 IPRG und zur Anwendbarkeit der schweizerischen Zivilprozessordnung (angef. Urteil E. 1.1 f.), zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses des Klägers unabhängig vom Vorhandensein finanzieller Gründe für die Klage (ebd. E. 1.3; vgl. noch unten E. 5.c/bb), zur Abweisung des Antrags der Übersetzung bestimmter Belege (angef. Urteil E. 2) sowie zum Thema des zweiten Rechtsganges (ebd. E. 3). Er wirft dem Vorderrichter aber vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt bzw. diesbezüglich die SIR-Sachverständigen mangelhaft instruiert (Art. 185 Abs. 1 und 3 ZPO), das italienische Recht zufolge Nichtzulassung seiner Ergänzungsfragen in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör unvollständig erfasst (Art. 187 Abs. 4 ZPO) sowie Art. 17 und 18 IPRG nicht richtig angewandt zu haben (ordre public und zwingendes Recht). Deshalb verlangt er die Rückweisung zur Ergänzung des SIR-Gutachtens bzw. Beantwortung seiner vorinstanzlich gestellten Ergänzungsfragen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Er begnügt sich indes nicht mit diesem kassatorischen Antrag. Er stellt auch das Begehren auf Abweisung der Klage, soweit auf diese einzutreten sei, weil entweder das italienische Recht nicht mit vernünftigem Aufwand nachweisbar (Art. 16 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 263 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 3 ZGB) oder nach diesem die Klagefrist verpasst sei oder es den schweizerischen ordre public respektive zwingendes Recht verletzen würde (Art. 17 f. IPRG). Insoweit ist auf die Berufung einzutreten.

2. Die Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung unterstehen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (Art. 68 Abs. 1 IPRG), womit eine Gesamtverweisung auf italienisches Kollisions- und Sachrecht vorliegt (Mächler-Erne/Wolf-Mettler, BSK, 4. A. 2021, Art. 14 IPRG N 4). In Fragen des Personen- und Familienstandes wäre indes eine kollisionsrechtliche Rückverweisung auf das schweizerische Recht zu beachten (Art. 14 Abs. 2 IPRG; Schwander, BSK, 4. A. 2021 Art. 68 IPRG N 17). Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen, wozu die Mitwirkung der Parteien verlangt werden kann (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Gelingt der Nachweis nicht, so findet schweizerisches Recht Anwendung (Art. 16 Abs. 2 IPRG).

3. Unbestritten ist, dass sich der Kläger gewöhnlich in Italien aufhält und daher der Inhalt des italienischen Rechts festzustellen ist. Nach der Rückweisung der Sache durch den Beschluss der Zivilkammer vom 27. April 2020 (ZK1 2019 20) beschränkte sich der Vorderrichter im zweiten Rechtsgang nicht darauf, den Parteien die im ersten aufgehobenen Urteil dargelegten Ergebnisse seiner Nachforschungen im italienischen Recht zur Stellungnahme zu unterbreiten, sondern holte das SIR-Gutachten ein (Vi-act. 9), wozu der Beklagte im Voraus keine Ergänzungsfragen anmeldete (Vi-act. 6). Dem Gutachterauftrag legte der Vorderrichter folgenden Sachverhalt zugrunde

(Vi-act. 9 E. 3; vgl. auch SIR-Gutachten Vi-act. 13 Ziff. I):

Der Kläger, geb. ________, (Kind) ist italienischer Staatsangehöriger, ist in Italien geboren und hat Wohnsitz in Italien. Der Beklagte, geb. ________, (Vater) ist Schweizer Staatsbürger und hat Wohnsitz in der Schweiz. Die Mutter des Klägers, geb. ________, ist italienische Staatsangehörige und hat Wohnsitz in Italien. Der Kläger reichte die Vaterschaftsklage gegen den Beklagten am 25. Januar 2018 beim Bezirksgericht Schwyz ein.

Das SIR-Gutachten kam zu folgenden Ergebnissen (Vi-act. 13 S. 9): Art. 269 ff. CCIt seien anwendbar (1), die Vaterschaftsklage sei nach Art. 270 CCIt unverjährbar (2), die Vaterschaftsanerkennung setze lediglich das Bestehen der biologischen Vaterschaft voraus (3) und der verfassungswidrige Art. 274 CCIt habe in Bezug auf den beschriebenen Sachverhalt keine Bedeutung

(4-8). Diese Feststellungen stützen im Wesentlichen den im vorderrichterlichen Urteil des ersten Rechtsgangs geführten Nachweis ausländischen Rechts und bestätigen insbesondere, dass das italienische internationale Privatrecht keine Rückverweisung auf das schweizerische Recht vorsieht

(Vi-act. 13 S. 4 Ziff. III./1).

4. Das Gericht instruiert die sachverständige Person mit den notwendigen Akten und stellt ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Parteien haben zweimal die Gelegenheit, sich zu den Fragestellungen zu äussern, einmal im Rahmen der Beauftragung (Art. 185 Abs. 2 ZPO) und ein zweites Mal zum erstatteten Gutachten (Art. 187 Abs. 4 ZPO). Es ist aber darauf zu achten, dass das Beweisthema nicht ausgeweitet wird, um auf diesem Weg den Prozessstoff noch ergänzen zu können. Änderungs- und Ergänzungsvorschläge der Parteien im Rahmen ihres rechtlichen Gehörs sind nicht automatisch zu berücksichtigen (vgl. Schmid/Baumgartner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 187 ZPO N 6; Weibel in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 185 ZPO N 8). Auch zu einem Gutachten über ausländisches Recht sind die Parteien vor der Urteilsfällung anzuhören (vgl. ZK1 2019 20 vom 27. April 2020; Dolge, BSK, 3. A. 2017, Art. 187 ZPO N 7). Die Ablehnung beantragter Ergänzungsfragen begründet das Gericht grundsätzlich erst im Endentscheid (Dolge, ebd. N 9).

Dem Beklagten wurde das rechtliche Gehör zum SIR-Gutachten eingeräumt. In seiner Stellungnahme stellte er Ergänzungsfragen (Vi-act. 16), welche übergangen zu haben, er dem Vorderrichter nun vorwirft. Im Wesentlichen zielen die monierten Ergänzungsfragen auf eine Überprüfung der ganzen italienischen Rechtsordnung nach einer möglichen Rückverweisung auf das schweizerische Recht sowie eine Verjährungs- respektive Verwirkungsregel, welche auf den vorliegenden Fall eines fast 40 Jahre langen Zuwartens des Klägers mit vorliegender Klage zufolge Rechtsmissbrauchs bzw. Verletzung von Treu und Glauben anwendbar wäre.

a) Mit der Ergänzungsfrage lit. a (Vi-act. 16) stellt der Anwalt des Beklagten infrage, ob mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass nicht an anderer Stelle im italienischen Recht sich ein Renvoi auf das schweizerische Recht befinde. Die erste Frage an die Sachverständigen lautete (Vi-act. 9 S. 4):

Welches Recht (italienisches oder schweizerisches) ist auf das unter Dispositiv-Ziff. 3 [vgl. oben Sachverhalt in E. 3] geschilderte Rechtsverhältnis unter Beachtung eines allfälligen Renvoi anwendbar (inkl. Angabe der relevanten, materiellen Gesetzesbestimmungen in der aktuellen Fassung)?

Diese Frage erkundigte sich ausdrücklich nach einem allfälligen Renvoi. Zudem stellte der Vorderrichter zutreffend fest, dass sich die Frage nicht auf einen Teil des italienischen Rechts beschränkte. Die Sachverständigen waren mithin beauftragt, die Frage eines Renvoi umfassend abzuklären. Der Beklagte legt keinen überzeugenden Grund dafür dar, weshalb der italienische Gesetzgeber eine Rückverweisung nicht im italienischen internationalen Privatrecht hätte vorsehen sollen. Namentlich behauptet er nicht, eine den begutachteten Sachverhalt betreffenden Rückverweisung sei keine Frage des italienischen internationalen Privatrechts. Schliesslich liegt es abgesehen davon für den unwahrscheinlichen Fall, dass das italienische Recht andernorts einen Renvoi enthalten würde, auf der Hand, dass dies in der einschlägigen Lehre und Rechtsprechung thematisiert und den SIR-Sachverständigen bekannt wäre. Es besteht kein Anlass zu zweifeln, dass im Gutachten diese Frage in dieser Hinsicht nicht hinreichend abgeklärt worden sein könnte. Von Nachfragen beim SIR betreffend die vom Beklagten behauptete Rückverweisung auf schweizerisches Recht sind also keine neuen Ergebnisse zu erwarten.

Laut Gutachten unterstehen die Vor­aus­setzungen und Wirkungen der Feststellung des Kindesverhältnisses nach schweizerischem und italienischem Kollisionsrecht dem Recht der Staatsangehörigkeit des Kindes im Moment der Geburt (Vi-act. 13 Ziff. III./1). Nach Art. 69 Abs. 1 IPRG ist die Geburt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts massgebend (Schwander, a.a.O., Art. 68 IPRG N 16 sowie Art. 69 IPRG N 3 und 5 ff.), aber entgegen den Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren kein Kriterium zur Festlegung des zeitlich anwendbaren italienischen Sachrechts (so zutreffend angef. Urteil E. 5.2.2 m.H.), denn das italienische Recht bestimmt seinen Geltungsumfang auch in dieser Hinsicht (Mächler-Erne/Wolf-Mettier, a.a.O., Art. 13 IPRG N 7). Dass sich zwischen dem nur kollisionsrechtlich erheblichen Anknüpfungspunkt der Geburt des Klägers und der Klageerhebung die Lebensverhältnisse der Parteien oder der Mutter, etwa ein Wechsel der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes, erheblich verändert hätte, weshalb die Anwendung von italienischem Recht im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr zulässig wäre, behauptet der Beklagte nicht. Soweit der Beklagte bestreitet, das aktuell geltende italienische Recht sei auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, ist darauf im Zusammenhang der Frage der Unverjährbarkeit der Klage nach italienischem Recht zurückzukommen (vgl. unten lit. b/bb).

b) Auch in Bezug auf seine Ergänzungsfrage lit. b (Vi-act. 16) macht der Beklagte im Berufungsverfahren geltend, es sei eine Betrachtung der gesamten ausländischen Rechtsordnung notwendig, um ausschliessen zu können, dass es nicht doch eine Norm oder Rechtsprechung gäbe, welche die Unverjährbarkeit in einem Fall wie dem vorliegenden einschränke. Sein Rechtsbeistand rügt in diesem Zusammenhang, dass aus dem vom Vorderrichter für das SIR-Gutachten eigenmächtig ohne seine Anhörung festgelegten Sachverhalt nicht ersichtlich sei, dass der Kläger, der ihn seit dem 18. Lebensjahr als möglichen Vater kenne, mit der Klage beinahe 40 Jahre zuwartete, bis der Beklagte infolge Demenz nicht mehr letztwillig verfügungsfähig war, sodass er den Kläger nicht mehr zumindest auf den Pflichtteil setzen konnte.

aa) Der Vorwurf, die angeblich eigenmächtige vorderrichterliche Sachverhaltsfestlegung für das SIR-Gutachten (vgl. oben E. 3) verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör, ist unbegründet. Der Vorderrichter räumte den Parteien die Gelegenheit ein, zur Notwendigkeit des Gutachtens und den in Aussicht gestellten Fragen Stellung zu nehmen sowie Ergänzungsfragen zu stellen

(Vi-act. 3). Ausserdem wurde ihnen auch Frist angesetzt, um zum Gutachten selber im Sinne von Art. 187 Abs. 4 und 188 Abs. 2 ZPO Stellung zu nehmen, weshalb der Vorwurf einer Gehörsverletzung unbegründet ist, zumal der Beklagte die Festlegung des Sachverhalts für das Gutachten nicht rügte

(vgl. Vi-act. 16). Hinzu kommt, dass der Beklagte das fast 40 Jahre lange Zuwarten des Klägers mit der Klage als eine Frage nach dem Verstoss des italienischen Rechts gegen den Schweizer ordre public (dazu vgl. unten E. 5) einordnete und sich eine gutachterliche Klärung verbat (Vi-act. 6 Ziff. 3). Abgesehen davon ist nur der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts festzustellen (Art. 16 Abs. 1 IPRG), d.h. es ist in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia Sache des Richters und nicht der Sachverständigen, das ermittelte ausländische Recht unter Berücksichtigung der ausländischen Rechtsprechung und Auslegungsmethodik auf den Sachverhalt anzuwenden

(vgl. dazu ZK1 2019 20 vom 27. April 2020 E. 4.a m.H.).

bb) Im Übrigen war der Jahrgang des Klägers aus dem für das SIR-Gut­ach­ten festgelegten Sachverhalt ersichtlich (s. Vi-act. 13 S. 3), mithin klar kommuniziert worden, weshalb für die Sachverständigen offensichtlich war, dass die Klage erst Jahrzehnte nach Erreichen des Mündigkeitsalters eingereicht wurde. Eine Einschränkung des Wissens des Klägers über die mögliche Vaterschaft des Beklagten, lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, weshalb den SIR-Sachverständigen das lange Zuwarten mit der Klage bekannt gegeben war. Daher zweifelte der Vorderrichter an der gemäss Gutachten sachrechtlich ermittelten anwendbaren Bestimmung zur Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage nach Art. 270 CCIt zu Recht nicht, zumal dies der bereits im ersten Rechtsgang festgestellten Regelung von Art. 232 des Gesetzes Nr. 151 vom 19. Mai 1975 entsprach, wonach das Gesetz auch auf die vor seinem Inkrafttreten gezeugten oder geborenen Kinder anzuwenden war (angef. Urteil E. 5.2.2 m.H. auf BGE 118 II 468 E. 4.e = Pra 1993 Nr. 73 bzw. Urteil ZEV 2018 6 vom 13. März 2019 E. 5). Diese rückwirkende Regelung bestreitet der Beklagte im Berufungsverfahren konkret nicht, sondern rügt nur, sie werde im SIR-Gutachten nicht erwähnt und die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung helfe nach der Reform 2013 nicht weiter. Dies ist jedoch nicht nachvollziehbar, da die Reform des italienischen Kindschaftsrechts 2013 die Gleichstellung von ausserehelichen und ehelichen Kindern bezweckte, wozu das Gutachten unter Verweis auf das Gesetz, aus welchem der Vorderrichter Art. 232 zitierte, festhält, dass die Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage bei vorliegendem Sachverhalt seit 1975 gelte (Vi-act. 13 S. 5), also schon bevor der Kläger mündig war. Es ist dadurch hinreichend nachgewiesen, dass das italienische Sachrecht bereits ab 1975 die Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage rückwirkend auf vor 1975 geborene Kinder wie den Kläger vorsah. Der Beklagte legt keine Gründe dafür dar, dass das italienische Sachrecht anderswo eine von der in Art. 270 CCIt festgelegten Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage abweichende Regelung enthalten sollte, welche den Sachverständigen entgangen sei.

c) Die Ergänzungsfragen lit. c und d (Vi-act. 16) betreffen die Anwendung und Auslegung des ermittelten italienischen Rechts im Hinblick auf die lange Untätigkeit des Klägers, welche ursprünglich auch nach Auffassung des Beklagten (vgl. oben lit. b/aa) Sache des Richters und nicht des Gutachtens ist. Daher ist ebenso hier nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter diese Fragen den Sachverständigen nicht mehr zur ergänzenden Beantwortung unterbreitete. Zudem handelt es sich dabei um eine schon aus dem ersten vor­instanzlichen Rechtsgang bekannte Thematik, welche nicht unmittelbar mit dem Nachweis des zur Frage der Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage einschlägigen italienischen Rechts zusammenhängt. Ebenso verhält es sich mit der Ergänzungsfrage lit. e (ebd.), womit die Ermittlung der italienischen Lehre und Rechtsprechung zu einem hier nicht einschlägigen Rechtsfall thematisiert wird (Vaterschaftsklage der Nachkommen für ihre verstorbenen Eltern gegenüber den Grosseltern).

Aus all diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter, ohne den beantragten Ergänzungsfragen des Beklagten stattzugeben, zusammenfassend zum Urteil gelangte, die Vaterschaftsklage sei gemäss nachgewiesenem italienischem Recht nicht verjährt (vgl. angef. Urteil E. 5.6).

5. In seiner Kritik an den Erwägungen des angefochtenen Urteils, wonach eine Verletzung des schweizerischen Ordre public nach Art. 17 f. IPRG verworfen wird (vgl. angef. Urteil E. 6), richtete sich der Rechtsbeistand des Beklagten nicht gegen die durch den Vorderrichter zutreffend rezipierte Rechtsprechung und Lehre, worauf daher verwiesen werden kann (ebd. E. 6.3.1 betr. Art. 17 IPRG und E. 6.3.2 betr. Art. 18 IPRG). Vielmehr repetiert er einfach mehrfach seinen bereits erstinstanzlich vorgebrachten Standpunkt, der Kläger habe grundlos bzw. rechtsmissbräuchlich aus finanziellen Überlegungen mit der Vaterschaftsklage nahezu 40 Jahre zugewartet. Soweit er diesen Einwand dem angefochtenen Urteil in allgemeiner Weise ohne konkrete Auseinandersetzung mit den Begründungen des Vorderrichters entgegensetzt, ist darauf nicht einzutreten, weil eine derartige pauschale Kritik zur Berufungsbegründung unabhängig von den anwendbaren Verfahrensmaximen nicht genügt (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). In diesem Zusammenhang ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass Unverjährbarkeit zwangsläufig impliziert, ein Recht nach Jahren und sogar Jahrzehnten ausüben zu dürfen. Ein Zuwarten ist daher von Vornherein nicht zu beanstanden (vgl. noch unten lit. c/aa) und wird durch die schweizerische Rechtsprechung auch grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet. Ferner erscheint es prinzipiell fragwürdig, im Falle einer Geburt eines Kindes zufolge ausserehelichen Geschlechtsverkehrs ohne Weiteres von nachteiligen Folgen zu sprechen, auf deren Bereinigung durch Zeitablauf der Beklagte hoffen bzw. überhaupt schützenswert vertrauen kann. Die Klageberechtigung ist ein höchstpersönliches Recht, das auch nach schweizerischem Recht noch nach dem Tod des mutmasslichen Vaters beansprucht werden kann (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. A. 2018, N 16.63 f.). Im Übrigen ergibt sich:

a) Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe aus finanziellen Gründen so spät geklagt, damit ihn der nunmehr urteilsunfähige Beklagte nicht mehr auf den Pflichtteil setzen könne, ist dies nach zutreffenden Erwägungen des Vorderrichters eine unbewiesene blosse Mutmassung (angef. Urteil E. 6.5 letzter Absatz i.V.m. E. 5.4.3 dritter Absatz). Sie wird auch im Berufungsverfahren in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Urteil, namentlich im Zusammenhang mit den früheren Bemühungen um einen Vaterschaftstest bzw. -anerkennung nicht substanziiert. Angesichts der Bestreitung der Vaterschaft bis zum gutachterlichen Gegenbeweis im vorliegenden Prozess erscheinen die entsprechenden unbewiesenen Behauptungen ausserdem sehr widersprüchlich: Der Beklagte kann dem Kläger nicht ernsthaft entgegenhalten, er habe aufgrund des langen Zuwartens ein schützenswertes Vertrauen aufgebaut, der Kläger würde keine Vaterschaftsklage mehr anhängig machen, währendem er selber erst nach dem im Prozess erstellten Abstammungsgutachten seine Vaterschaft einräumte, was er vorher von einem Erbverzichtsvertrag abhängig machen wollte (vgl. noch unten lit. c/bb).

b) Desweitern haben Art. 263 Abs. 1 Ziff. 2 sowie Abs. 3 ZGB, wonach die Vaterschaftsklage des Kindes vor Ablauf eines Jahres nach Erreichen der Volljährigkeit eingereicht werden muss und bei Verspätung nur noch aus wichtigen Gründen zugelassen wird, keine fundamentale Bedeutung für den Staat und die Rechtsgemeinschaft (vgl. etwa Mächler-Erne/Wolf-Mettier, a.a.O., Art. 18 IPRG N 13 ff.). Diese Bestimmungen sind daher im Sinne von Art. 18 IPRG nicht zwingend anzuwenden (schon BGE 118 II 468 E. 4.f = Pra 1993 Nr. 73).

aa) Die Regelung der Frage, ob die Vaterschaftsklage unverjährbar (wie in den meisten ausländischen Rechtsordnungen, vgl. Schwenzer/Cottier, BSK, 6. A. 2018, Art. 263 ZGB N 6), nur unter gewissen Bedingungen bzw. bei entschuldigter Verspätung unbefristet (so Art. 263 ZGB) oder nur befristet eingereicht werden kann, betrifft kein Grundprinzip des Personen- bzw. Familienrechts. Es wird nur der Zeitraum festgelegt, währendem zum Schutz grundlegender Prinzipien – sei es die Kenntnis der eigenen Abstammung oder sei es der Anspruch auf den entsprechenden Kindesstatus – der Richter angerufen werden kann.

bb) Die Botschaft zu Art. 263 ZGB erachtete die Neuregelung seinerzeit zwar im Vergleich zum bisherigen Recht als „kühn“, relativierte diese Aussage aber sogleich unter Bezugnahme auf ausländische Rechtsordnungen, hinter welchen die schweizerische Rechtsentwicklung zurückliege, namentlich solcher, welche die Klage überhaupt nicht befristeten (BBl 1974 II S. 49). Aus der ganzen Passage (ebd. S. 47 ff.) ist nicht herauszulesen, dass die Neuregelung eine Frage betrifft, welche zeitlos grundlegende Wertfundamente der schweizerischen Rechtsordnung tangieren würde. Sie offenbart vielmehr die „Willkürlichkeit“ (vgl. dazu etwa Däppen, BSK, 7. A. 2020, vor Art. 127-142 OR N 2), welche den Verjährungsregeln gemeinhin zukommt. Das bringt die Botschaft durch die Erwähnung der unterschiedlichen Entwicklung der gesellschaftlichen Anschauungen im Verlauf der Zeit in der Schweiz zum einen und im Vergleich mit anderen Ländern zum andern über das dem Kind aufgrund seiner Persönlichkeit zustehende Recht, seine biologischen Eltern zu kennen und sein Kindsverhältnis zu ihnen sichern zu können, zum Ausdruck. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern der Gesetzgeber mit den in Art. 263 ZGB festgelegten Klageeinreichefristen grundlegende Werte der schweizerischen Rechtsordnung festsetzte.

cc) Der Umstand, dass ein Kind hierzulande die biologische Vaterschaft nicht unbefristet in ein Rechtsverhältnis umwandeln kann, stellt keine grundlegende Ungleichbehandlung dar, welcher der Zulassung der Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage nach anwendbarem ausländischem Recht entgegenstehen könnte. Wenn biologische Verbindungen bei Personen unterschiedlicher Nationalität anders behandelt werden, verstösst dies angesichts der kollisionsrechtlich geklärten Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung weder gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch gegen das Diskriminierungsverbot. Abgesehen davon bildet die Verjährungsfrage kein sensibles (s. oben lit. aa) bzw. angeborenes Merkmal und ist der Beklagte selber nicht als Kind betroffen, befindet sich also nicht in der Position, sich zwecks Verfassungskonformität zur Begründung der behaupteten Ordre-public-Widrigkeit auf das Diskriminierungsverbot stützen zu können.

c) Zutreffend geht der Vorderrichter davon aus, das Recht, zu seinem biologischen Vater in ein Rechtsverhältnis zu treten, stehe dem Kläger um seiner Persönlichkeit willen zu (angef. Urteil E. 6.5 und hier oben vor lit. a und unten lit. bb). Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass er die vom Beklagten geltend gemachten Gründe der Rechtssicherheit, nämlich, dass die unklaren Verhältnisse aufgrund einer ausserehelichen Zeugung einmal abgeschlossen sein sollen, in den Hintergrund rückte. Immerhin stellt auch der Rechtsbeistand des Beklagten den in der späteren Botschaft zu den entsprechenden Kollisionsregeln des schweizerischen Rechts (Art. 66 ff. IPRG) auf dem Gebiet der Statusfragen beschriebene Wandel fest, wonach zunehmend auf das Kind und dessen Recht abgestellt wird (BBl 1983 S. 366).

aa) Das Interesse des Kindes durch den Zeitablauf lässt sich nicht wie gewöhnliche Forderungen bereinigen, was der Vorderrichter zutreffend ausführte (angef. Urteil E. 6.4), zumal heute gutachterlich noch nach Jahrzehnten die biologische Herkunft eruiert werden kann. Dagegen wendet sich der Rechtsbeistand des Beklagten im Berufungsverfahren im Wesentlichen unter der Prämisse, dass Art. 263 ZGB eine grundlegende Wertung in der schweizerischen Rechtsordnung gesetzt habe. Dies ist indes wie gezeigt nicht richtig (vgl. oben lit. b). Soweit der Beistand rügt, die Vorinstanz verkenne, dass der Order public nicht abstrakt beurteilt werden könne und der Kläger vorliegend nicht 1, 5 oder 10, sondern fast 40 Jahre mit der Klage zugewartet habe, ist nicht ersichtlich, was er mit dieser Rüge gegen die Unverjährbarkeit nach anwendbarem italienischem Recht, welche auch eine Klagemöglichkeit nach 40 Jahren einschliesst (so zutreffend auch angef. Urteil E. 6.5 und dazu unten lit. bb), ausrichten will. Der Kläger stellt begründet infrage, ob die einzelfallweise Betrachtung des Ordre public überhaupt auf die Anwendung einer allgemein geltenden Regelung von Unverjährbarkeit übertragen werden kann. Er muss bei Unverjährbarkeit sein langes Zuwarten mit der Vaterschaftsklage nicht mit zusätzlichen wichtigen Gründen rechtfertigen (was selbst in der Schweiz nota­bene noch nach Jahrzehnten nicht auszuschliessen wäre, vgl. Hausheer/Gei­ser/Aebi-Müller, a.a.O., N 16.69 m.H.). Im Übrigen wird nicht geltend gemacht und ist abgesehen vom fehlenden Beweis (s. oben lit. a) nicht ersichtlich, inwiefern eine frühere Klageerhebung in finanzieller Hinsicht mit derart weniger einschneidenden finanziellen Folgen verbunden gewesen wäre, so dass die Unverjährbarkeit der Klage nach italienischem Recht zu einem Ergebnis führen würde, welches konkret mit dem Ordre public im Sinne von Art. 17 IPRG unvereinbar wäre.

bb) Grundsätzlich soll jedes Kind auch zu seinem Vater in ein Kindesverhältnis treten und die Klageerhebung nicht interessensabhängig sein bzw. es ist unerheblich, ob die Klage im Interesse des Kindes liegt (Schwen­­zer/Cottier, a.a.O., Art. 261 ZGB N 5 m.H. u.a. auf BBl 1974 II S. 41; CHK-Reich, 3. A. 2016, ZGB 261 N 1 m.H.). Dass Art. 28 ZGB das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung schützt, ändert nichts daran, dass der Kläger das höchstpersönliche Recht auf die Herstellung des Kindesverhältnisses durch Gestaltungsurteil und nicht nur auf die Feststellung der Vaterschaft hat (dazu auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, a.a.O., N 16.61). Selbst der Beklagte räumt ein, das Interesse des Kindes, ein Verhältnis zum biologischen Vater zu begründen, überwiege vielleicht sein Interesse, seinen dereinstigen Nachlass vollumfänglich seiner Tochter zukommen zu lassen (vgl. KG-act. 1 S. 31). Umso weniger vermag er also darzulegen, inwiefern das Zuwarten des Klägers mit der Vaterschaftsklage sich auf sein Interesse ordre-public-widrig auswirken würde. Dass zwischen den Parteien zunächst eine Vaterschaftsanerkennung gegen einen Erbverzicht thematisiert wurde, vermag kein schützenswertes Vertrauen darauf zu begründen, der Kläger würde keine Vaterschaftsklage einreichen. Was die geltend gemachte Rechtssicherheit und den Rechtsfrieden betrifft, zeigen gerade die Bemühungen um einen Erbverzicht, dass der Beklagte davon ausging, die Beziehungen zu seinen Kindern seien zumindest in rechtlicher Hinsicht noch zu klären gewesen. Dass dies vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Beklagten nicht gelang und der Kläger eine Vaterschaftsklage einreichte, erstellt unter diesen Umständen weder Rechtsmissbrauch noch verstösst es gegen zwingendes schweizerisches Recht oder den schweizerischen Ordre public. Der Beklagte konnte angesichts dessen, dass er in Frankreich mit einer Italienerin ein alsdann in Italien geborenes Kind zeugte, schliesslich nicht darauf abstellen, die Einreichung der Vaterschaftsklage und mithin das Recht, eine biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln, sei in der Schweiz in zeitlicher Hinsicht relativiert bzw. beschränkt.

d) Die Schlussfolgerung des SIR-Guachtens, der verfassungswidrige Art. 274 CCIt, welcher die Zulässigkeit der Vaterschaftsklage von gewissen verfahrensrechtlichen Vorschriften abhängig mache, habe in Bezug auf den beschriebenen Sachverhalt keine Bedeutung (dazu angef. Urteil E. 7.1), bestreitet der Beklagte im Berufungsverfahren an sich nicht. Inwiefern die angeblich mangelhafte demokratische Legitimation der Richter die Entscheidung des Verfassungsgerichts Italiens, Art. 274 CCIt sei verfassungswidrig und deshalb nicht mehr anwendbar, in vorliegendem Fall mit dem schweizerischen Ordre public nicht vereinbar sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Die Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage nach Art. 270 CCIt wurde unbestrittenermassen durch den ordentlichen Gesetzgeber beschlossen.

6. Die Einwände des Beklagten gegen die erstinstanzlichen Erwägungen zu seiner Vaterschaft nach italienischem Recht (angef. Urteil E. 8) beschränken sich auf die bereits behandelten Themen der Feststellung des ausländischen Rechts (s. oben E. 4) sowie die Fragen um den Ordre public (E. 5), weshalb darauf nicht nochmals einzugehen ist.

7. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) gehen die Prozesskostenfolgen (Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu Lasten des Beklagten bzw. dessen Nachlass (vgl. auch §§ 2, 6, 9, 11 und 16 GebTRA). Soweit dessen Rechtsbeistand das erstinstanzliche Honorar an die Gegenpartei zu hoch betrachtet, setzt er sich mit der zutreffenden Begründung des Vorderrichters konkret nicht auseinander. Danach entstand der Gegenpartei besonderer Aufwand, weil der amtlich mandatierte Beistand die Ausführungen des Klägers quasi im Detail und umfangreich bestritt. Deshalb muss auf diesen Punkt nicht mehr näher eingegangen werden, müsste doch dargelegt sein, dass der Rechtsbeistand des Beklagten entgegen den vorin­stanzlichen Erwägungen sich im erforderlichen Umfang auf das Wesentliche konzentrierte. Ob der seitens des Beklagten betriebene Aufwand im Sinne der mandatserteilenden Erwachsenenschutzbehörde liegt bzw. ob dieser Art und Weise der Prozessführung hätte Einhalt geboten werden sollen, wie dies der Anwalt des Klägers im Beistandsverfahren des Beklagten geltend macht und davon dem Kantonsgericht Kenntnis gibt (vgl. KG-act. 8/1), kann hier nicht beurteilt werden;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.00 werden dem Beklagten auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.

3. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren pauschal mit Fr. 8‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

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8. November 2021 kau