Kantonsgericht Schwyz
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Urteil vom 10. März 2020
ZK1 2019 33
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
In Sachen
A.________, Kläger, Berufungsführer und Anschlussberufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________, Beklagte, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
betreffend
Ehescheidung (Ehegatten- und Kindesunterhalt)
(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Juli 2019, ZEO 2014 47);-
hat der Kantonsgerichtspräsident,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Mit Berufung vom 16. September 2019 gegen das Scheidungsurteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Juli 2019 (ZEO 2014 47) stellte der Kläger folgende Anträge (KG-act. 1):
1. Es seien Dispositiv-Ziffern 8.1, 8.2, 8.3 und 9.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei der Berufungskläger zu verpflichten, für den Unterhalt von E.________ und der Berufungsbeklagten monatlich und im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Phase 1: Ab Rechtskraft des Scheidungspunktes, evtl.
-urteils bis 31.7.2021:
(wovon Barunterhalt: - CHF 30.00; Betreuungsunterhalt: CHF 395.00)
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die AHV-Kinderrente derzeit direkt der Beklagten ausgerichtet wird.
b) Phase 2: Ab 1.8.2021 – 30.11.2024:
(wovon Barunterhalt: CHF 83.00; Betreuungsunterhalt: CHF 0.00)
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die AHV-Kinderrente derzeit direkt der Beklagten ausgerichtet wird.
c) Phase 3: Ab 1.12.2024 – zum Abschluss der ordentlichen Erstausbildung:
(wovon Barunterhalt: CHF 41.00; Betreuungsunterhalt: CHF 0.00)
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die AHV-Kinderrente derzeit direkt der Beklagten ausgerichtet wird.
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 8.1, 8.2, 8.3 und 9.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen Gerichts- und Anwaltskostenbeitrag in der Höhe der Summe des Gerichtskostenvorschusses (mutmasslich: CHF 3’000.00) zuzüglich CHF 5’000.00, eventuell wieviel, zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsvertretung in der Person des Unterzeichneten zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsbeklagten sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren.
Mit Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 21. Oktober 2019 stellte die Beklagte folgende Anträge (KG-act. 6):
1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 4.1 bis 4.3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei der Kläger berechtigt zu erklären, E.________ wie folgt mit sich bzw. zu sich zu Besuch zu nehmen:
In Kalenderwochen mit gerader Endzahl jeweils von Samstagmorgen 09.00 Uhr bis Sonntagabend, 17.30 Uhr;
In den Kalenderjahren mit gerader Endzahl jeweils an Ostern von Karfreitagmorgen 9.00 Uhr bis Ostermontag 17.30 Uhr und an Pfingsten von Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Pfingstmontag 17.30 Uhr, sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 9.00 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ das Auffahrtswochenende und den 24. Dezember bei der Mutter;
In den Kalenderjahren mit ungerader Endzahl jeweils an Auffahrt vom Donnerstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 17.30 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ Ostern, Pfingsten und den 24. Dezember bei der Mutter;
Während 4 Wochen pro Jahr (jeweils von Samstag bis Samstag), in Teilen von 1-2 Wochen während den Schulferien, wobei eine Woche zwingend in den Sport- oder Frühlingsferien zu beziehen ist. Die Ferienpläne der Eltern sind so früh wie möglich schriftlich auszutauschen. Der Kindsvater hat auf die Ferienpläne der Kindsmutter Rücksicht zu nehmen, wenn sie ihm frühzeitig bekanntgegeben worden sind und soweit sie 4 Wochen pro Jahr nicht überschreiten;
Judo-Termine von E.________ (oder gegebenenfalls andere geregelte Freizeitaktivitäten) gehen diesem Besuchsplan vor, sei es, indem ein Besuchstag oder Wochenende verschoben wird oder indem der Vater E.________ zum Anlass bringt;
Besuchstage, die wegen Aktivitäten von E.________ oder der Kindsmutter ausfallen, sind nachzuholen. Nicht nachzuholen sind solche, die in die Ferien oder das Feiertagsbesuchsrecht des anderen fallen. Im Übrigen richtet sich das Nachholen nach den Interessen von E.________.
2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 8.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten an den Unterhalt von E.________ die folgenden Beiträge zu bezahlen, zahlbar monatlich jeweils im Voraus per Monatsanfang:
CHF 2’618.00/Mt. wovon CHF 1’570.00 als Betreuungsunterhalt bis und mit Juli 2021;
CHF 1’328.00/Mt., wovon CHF 250.00 als Betreuungsunterhalt, ab August 2021 bis und mit November 2024;
CHF 1’078.00 als Barunterhalt ab Dezember 2024.
3. Es sei die Dispositiv-Ziffer 9.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten an ihren Unterhalt folgende Beiträge zu bezahlen:
CHF 853.00/Mt. bis und mit Juli 2021;
CHF 2’143.00/Mt. ab August 2021 bis und mit November 2024;
CHF 2’393.00/Mt. ab Dezember 2024 bis zum Eintritt der Beklagten ins ordentliche AHV-Alter.
Es sei im Hinblick auf Art. 129 Abs. 3 ZGB festzustellen, dass zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Beklagten ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit Juli 2021 ein Fehlbetrag von CHF 1’162.00 und ab August 2021 bis zum Eintritt der Beklagten ins ordentliche AHV-Alter ein Fehlbetrag von monatlich CHF 1’192.00 besteht.
4. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 4.1 bis 4.3, 8.1 und 9.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
5. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsvertretung in der Person der Unterzeichnenden zu bewilligen.
6. Darüber hinausgehende Anträge des Berufungsklägers seien abzuweisen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers.
Der Berufungsführer beantragte mit Anschlussberufungsantwort vom 25. November 2019 die vollumfängliche Abweisung der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegnerin
(KG-act. 8).
E.________ liess dem Kantonsgericht am 27. Februar 2020 (Postaufgabe) einen Brief mit Beilagen zukommen (KG-act. 15). Die Kindesvertreterin, Rechtsanwältin F.________, reichte dem Kantonsgericht am 27. Februar 2020 einen Arztbericht betreffend E.________ ein (KG-act. 17).
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 5. März 2020 wurden die Parteien persönlich befragt (KG-act. 19). Das daraufhin geführte Vergleichsgespräch konnte mit folgendem Vergleich abgeschlossen werden (KG-act. 20):
1. Die Parteien beantragen, Dispositivziffer 4.1 bis 4.3 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Juli 2019 (ZEO 2014 47) aufzuheben und stattdessen wie folgt zu erkennen:
4.1. Der Vater ist für berechtigt zu erklären, E.________ wie folgt mit sich bzw. zu sich zu Besuch zu nehmen:
in Kalenderwochen mit gerader Endzahl jeweils vom Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr;
in den Kalenderjahren mit gerader Endzahl jeweils an Ostern von Karfreitagmorgen 9.00 Uhr bis Ostermontag 17.30 Uhr und an Pfingsten von Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Pfingstmontag 17.30 Uhr, sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 9.00 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ das Auffahrtswochenende und den 24. Dezember bei der Mutter;
in den Kalenderjahren mit ungerader Endzahl jeweils an Auffahrt von Donnerstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 17.30 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ Ostern, Pfingsten und den 24. Dezember bei der Mutter;
Während 4 Wochen pro Jahr, in Teilen von 1-2 Wochen während den Schulferien.
4.2. Beide Parteien verpflichten sich, auf frühzeitig kommunizierte Ferienwünsche der jeweils anderen Partei und von E.________ Rücksicht zu nehmen. Eine Ferienwoche ist zwingend in den Sport- oder Frühlingsferien zu beziehen.
Treffen die Parteien keine abweichende Regelung, beginnen die Ferien jeweils am Samstag um 10.00 Uhr und enden am Samstag um 12.00 Uhr.
4.3. Der Vater erklärt, das Besuchs- und Ferienrecht nicht gegen den Willen von E.________ auszuüben und dass die Judo-Trainings und -Wettkämpfe auch während seiner Besuchs- und Ferienzeiten wahrgenommen werden können.
Ausgefallene Besuchs- und Ferienwochen sind nur zu kompensieren, wenn der Grund für den Ausfall im Verantwortungsbereich der Mutter liegt.
Die Mutter erklärt, dass sie das Besuchs- und Ferienrecht zwischen Vater und Tochter fördert und unterstützt.
3. Im Übrigen ziehen der Berufungsführer die Berufung und die Anschlussberufungsführerin die Anschlussberufung zurück.
4. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Prozessentschädigung.
Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.
5. Die Parteien beantragen die Abschreibung dieses Verfahrens gestützt auf diesen Vergleich.
6. Die Parteien verzichten im Sinne von Art. 239 ZPO, Art. 112 Abs. 2 BGG und § 45 Abs. 3 JG auf schriftliche Begründung und damit auch auf die Einlegung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht.
2. Dieser Vergleich regelt sämtliche im Berufungsverfahren streitigen Punkte sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens.
In sämtlichen Kinderbelangen gilt die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) und hat der Richter die Vereinbarung zwischen den Eltern uneingeschränkt auf ihre Übereinstimmung mit den Kindesinteressen zu überprüfen (Stein-Wigger, in: Schwenzer/Fankhauser, Familienkommentar Scheidung, Bd. II, 3. A. 2017, Anhang ZPO, N 8 und 21 zu Art. 279 ZPO). Die getroffene Regelung erscheint angemessen und berücksichtigt das Kindeswohl.
Der Vergleich vom 5. März 2020 ist somit genehmigungsfähig.
3. Gemäss § 40 Abs. 2 JG kann über genehmigungsbedürftige Vereinbarungen präsidial entschieden werden.
Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens wird auf pauschal Fr. 2‘000.00 festgesetzt (§ 34 Ziff. 8 GebO sowie § 3 Abs. 2 GebO). Die Kosten für die Vertretung des Kindes gelten als Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Honorarnote von Rechtsanwältin F.________ erscheint angemessen (KG-act. 22). Dem Vergleich der Parteien folgend sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
Die Parteien verzichten gemäss Vergleich gegenseitig auf eine Parteientschädigung. Beiden Parteien kann antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt werden. Die Honorarnote von Rechtsanwalt B.________ (KG-act. 21) erscheint als angemessen. Demgegenüber muss das geltend gemachte Honorar von Rechtsanwältin D.________
(KG-act. 23) gestützt auf § 11 GebTRAe auf das gesetzlich zulässige Mass von 60 % des erstinstanzlichen Honorars (Vi-act. E/96) gekürzt werden. Auch erscheint der geltend gemachte Aufwand von 44,42 Stunden in dieser Honorarnote für die Berufungsantwort/Anschlussberufung sowie die Instruktionsverhandlung (KG-act. 6 und 19 inkl. Aktenstudium) im Verhältnis zum geltend gemachten Aufwand der Gegenseite von 26 Stunden als überhöht. Die Entschädigung von Rechtsanwältin D.________ ist deshalb auf Fr. 7‘928.35 zu kürzen;-
erkannt:
1. In Genehmigung des Vergleichs vom 5. März 2020 werden die Dispositivziffern 4.1 bis 4.3 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Juli 2019 (ZEO 2014 47) aufgehoben und gemäss Vergleich wie folgt ersetzt:
4.1. Der Vater ist für berechtigt zu erklären, E.________ wie folgt mit sich bzw. zu sich zu Besuch zu nehmen:
in Kalenderwochen mit gerader Endzahl jeweils vom Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr;
in den Kalenderjahren mit gerader Endzahl jeweils an Ostern von Karfreitagmorgen 9.00 Uhr bis Ostermontag 17.30 Uhr und an Pfingsten von Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Pfingstmontag 17.30 Uhr, sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 9.00 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ das Auffahrtswochenende und den 24. Dezember bei der Mutter;
in den Kalenderjahren mit ungerader Endzahl jeweils an Auffahrt von Donnerstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr sowie am 25. Dezember von 9.00 Uhr bis 26. Dezember 17.30 Uhr; in diesen Jahren verbringt E.________ Ostern, Pfingsten und den 24. Dezember bei der Mutter;
Während 4 Wochen pro Jahr, in Teilen von 1-2 Wochen während den Schulferien.
4.2. Beide Parteien verpflichten sich, auf frühzeitig kommunizierte Ferienwünsche der jeweils anderen Partei und von E.________ Rücksicht zu nehmen. Eine Ferienwoche ist zwingend in den Sport- oder Frühlingsferien zu beziehen.
Treffen die Parteien keine abweichende Regelung, beginnen die Ferien jeweils am Samstag um 10.00 Uhr und enden am Samstag um 12.00 Uhr.
4.3. Der Vater erklärt, das Besuchs- und Ferienrecht nicht gegen den Willen von E.________ auszuüben und dass die Judo-Trainings und -Wettkämpfe auch während seiner Besuchs- und Ferienzeiten wahrgenommen werden können.
Ausgefallene Besuchs- und Ferienwochen sind nur zu kompensieren, wenn der Grund für den Ausfall im Verantwortungsbereich der Mutter liegt.
Die Mutter erklärt, dass sie das Besuchs- und Ferienrecht zwischen Vater und Tochter fördert und unterstützt.
2. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zufolge Rückzuges abgeschrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus der Gerichtsgebühr von pauschal Fr. 2’000.00 und der Entschädigung der Kindesvertreterin von Fr. 2‘794.40, total Fr. 4‘794.40, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Die Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden gegenseitig wettgeschlagen.
5.a) Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwalt B.________ (Berufungsführer) bzw. Rechtsanwältin D.________ (Berufungsgegnerin) gewährt.
b) Die Kostenanteile beider Parteien für das Berufungsverfahren werden einstweilen auf die Kantonsgerichtskasse genommen.
Die Kindesvertreterin, Rechtsanwältin F.________, wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 2‘794.40 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
c) Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 5‘764.75 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
Rechtsanwältin D.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 7‘928.35 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
d) Vorbehalten bleibt die Rückzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.
6. Gegen Dispositivziffer 5 lit. c Abs. 2 dieses Urteils kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 7‘928.35.
Im Übrigen ist dieser Entscheid rechtskräftig und vollstreckbar.
7. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), Rechtsanwältin F.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten; zum Vollzug der Meldungen gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a und Art. 43 ZStV und der Mitteilung an die KESB Ausserschwyz) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Der Kantonsgerichtspräsident
Die Gerichtsschreiberin
Versand
11. März 2020 kau