ZK1 2019 10 - Schadenersatz etc.

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 27. Dezember 2019

ZK1 2019 10

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

STWEG A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Schadenersatz etc.

(Berufung gegen das Urteil der Kammer 1 des Bezirksgerichts Schwyz vom 27. Dezember 2018, ZGO 2016 14);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 19. Januar 2004 zerstörte ein Brand die Restaurants „G.________“ und „H.________“ sowie das Hotel „I.________“ in der kantonal geschützten Häuserzeile „J.________“ in Brunnen. Der Gemeinderat Ingenbohl bewilligte der C.________ AG den sechsstöckigen Neu- und Wiederaufbau inklusive eines pfahlfundierten Untergeschosses (KB 3). Der Bewilligung lag unter anderem das geologische Gutachten der K.________ GmbH vom 14. September 2004 zugrunde (ebd. S. 3 lit. E/c), wonach bei der Herstellung eines Tiefgeschosses in jedem Fall mit Schäden an der flach fundierten Nachbarbaute zu rechnen sei (KB 6 S. 6 und 8).

Während der Bauarbeiten im Winter/Frühjahr 2006 wurden am benachbarten Hotel „L.________“ der Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ Schäden festgestellt. Die STWEG teilte am 8. März 2006 der Bauherrschaft mit, nach Aufnahme der Bauarbeiten sei an ihrem Gebäude eine tragende Metallsäule ausgeknickt und an der Nordfassade ein Riss entstanden. Ferner monierte sie die ohne ihre Kenntnis und Zustimmung auf ihrem Grundstück eingebohrten Mikropfähle (KB 8). Entsprechend der gemeinde­rätlichen Aufforderung vom 19. Mai 2008 (KB 27) liess die STWEG das Tragwerk des Hotels „L.________“ durch die M.________ untersuchen. Die Bauingenieure beurteilten mit Berichten vom 28. November 2008 bzw. 23. Januar 2009 die Statik des „L.________“ (KB 28) und die an der Nordfassade als Unterfangungen eingebrachten Mikropfähle als problematisch (KB 29). Am 2. Fe­bruar 2009 beschloss der Gemeinderat verbindliche Sanierungsfristen für das Hotel „L.________“. Zudem bewilligte er für die zur Unterfangung der Nordfassade des „L.________“ verankerten Mikropfähle und Anker nachträglich und ordnete an, dass die STWEG deren Bestand ungeachtet einer zivilrechtlichen Bauberechtigung aufgrund von § 54 Abs. 1 PBG zu dulden habe (KB 31), was der Regierungsrat in Abweisung einer Beschwerde der STWEG bestätigte. In der Folge liess die STWEG auf ihre Kosten (Fr. 58‘117.00 inkl. Planungs- und Ingenieurarbeiten) quasi als Sofortmassnahme unter die drei anderen Fassaden des „L.________“ Zement injizieren (KB 45 f. und BB 22).

B. Am 6. Mai 2011 klagte die STWEG beim Bezirksgericht Schwyz gegen die C.________ AG wie folgt (Vi-act. 1):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Schadenersatz von insgesamt Fr. 950‘000.00, evtl. wie viel, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2006 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 500.00 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Mit uneinlässlicher Klageantwort vom 23. August 2011 verlangte die Beklagte vorerst, auf die Klage sei nicht einzutreten. Das Bezirksgericht trat jedoch mit Beschluss vom 7. November 2011 auf die Klage ein. Die dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht am 11. Dezember 2012 ab (ZK1 2011 54). In der Folge beantragte die Beklagte mit Klageantwort vom 10. April 2013, die Klage sei vollständig abzuweisen (Vi-act. 34). Nach einer zur freien Erörterung des Streitgegenstandes sowie zum Einigungsversuch durchgeführten Instruktionsverhandlung (Vi-act. 35 und 40) stellte die Klägerin in der Replik vom 18. November 2013 (Vi-act. 51) zusätzlich zum schon gestellten Hauptbegehren (Ziff. 1 oben zitiert) folgendes Eventualbegehren (Ziff. 2):

Eventuell, falls kein Schadenersatz für die Aufhebung der Mischfundierung gemäss Ziff. 1 zugesprochen werden sollte, sei,

a. die Beklagte zu verpflichten, die im Jahre 2006 unter der Nordfassade des Hauses L.________, Brunnen, GB xx, in den Untergrund eingebrachten Mikropfähle und Anker innert 6 Monaten seit Rechtskraft der Entfernungsverpflichtung, ev. innert welcher vom Richter festzulegenden Frist, restlos zu entfernen und entlang der Nordfassade die gleiche wie bei den anderen Fassaden eingebrachte Zementinjektion in den Baugrund einzubringen, dies unter fachlicher, vom Richter anzuordnender Aufsicht, welche der Klägerin den Bauverlauf zu rapportieren hat, wobei dieser Verpflichtung unter Androhung einer Busse von Fr. 500.00, evtl. wie viel, für jeden Tag der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung anzuordnen seien, und

b. die Klägerin im Fall der teilweisen oder gänzlichen Nichterfüllung der Verpflichtung gemäss Ziffer (2) lit. a zu ermächtigen, die Beseitigung der im Jahre 2006 unter der Nordfassade des Hauses L.________, Brunnen, GB xx in den Untergrund eingebrachten Mikropfähle und Anker sowie das Einbringen von Zementinjektion auf Kosten der Beklagten vorzunehmen, soweit die richterliche Anordnung gemäss Ziffer 2 lit. a durch die Beklagte nicht innert 6 Monaten, ev. innert welcher vom Richter festzulegenden Frist, seit Rechtskraft der Entfernungsverpflichtung nicht bzw. nicht restlos erfolgt sein sollte.

Mit Urteil vom 15. Juli 2015 (ZGO 2011 8) verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte, die Mikropfähle und Anker zu entfernen und wies im Übrigen die Klage ab (Dispositivziff. 1). Auf eine Widerklage trat es nicht ein (Dispositivziff. 2). Beide Parteien fochten das Urteil beim Kantonsgericht an. Dieses hob in Gutheissung der Berufung der Klägerin Dispositivziffern 1 sowie 3 bis 5 des vorinstanzlichen Urteils auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück (ZK1 2015 43 und 44 vom 17. Mai 2016).

C. Das Bezirksgericht holte zur Frage der Auswirkungen der von der Beklagten veranlassten Unterfangungen der Nordfassade des „L.________“ mit Mikropfählen auf dessen Fundation in dem unter neuer Nummer geführten Verfahren (ZGO 2016 14) das Gutachten vom 30. Oktober 2017 ein (Vi-act. 16 und 19). Mit Verfügung vom 2. Juli 2018 wies die Verfahrensleitung den Antrag der Klägerin auf Erstellung eines Obergutachtens ab (Vi-act. 39). Unter Bezugnahme auf diese Verfügung forderte die Klägerin am 13. Juli 2018 erneut ein ihres Erachtens unumgängliches Obergutachten und ersuchte um Ausstand der Verfahrensleiterin und der am ersten Rechtsgang beteiligten Laienrichter (Vi-act. 42). Das Bezirksgericht wies das Ausstandsgesuch am 5. September 2018 ab (Vi-act. 46). An der Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2018 hielten die Parteien ihre Schlussvorträge (Vi-act. 53). Mit Urteil vom 27. Dezember 2018 (Vi-act. 56 f.) verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 40‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2006 zu bezahlen, und wies die Klage im Mehrbetrag ab (Dispositivziff. 1). Im Weiteren vermerkte das Gericht das rechtskräftige Nichteintreten auf die Widerklage im ersten Rechtsgang (Ziff. 2) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Ziff. 3 und 5 bei fehlender Ziff. 4). Dagegen erhob die Klägerin am 4. Februar 2019 rechtzeitig Berufung. Sie beantragte, das angefochtene Urteil in den Dispositivziffern 1, 3 und 5 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren in neuer personeller Gerichtszusammensetzung durchzuführen (Ziff. 2.a) sowie ein Obergutachten (Ziff. 2.b) und ein Gutachten zur konkreten Schadensberechnung für die Unterfangung der Fundation der Ost-, West- und Südfassade des Hauses L.________ einzuholen. Eventualiter wird Schadenersatz von Fr. 950‘000.00, subeventuell Schadenersatz von Fr. 261‘955.00 (ohne Kosten der Aufhebung der Mischfundierung von Fr. 688‘045.00) und die Entfernung der Mikropfähle und Anker an der Nordfassade unter Einbringen von Zement­injektionen wie bei den anderen Fassaden im Sinne der erstinstanzlichen Eventualbegehren (vgl. oben lit. B) beantragt. Die Beklagte beantwortete die Berufung am 11. März 2019 und stellte den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, sofern auf diese eingetreten werden könne;-

und in Erwägung:

1. Die Beklagte beanstandet, dass die Klägerin keinen reformatorischen Hauptantrag gestellt habe. Zudem macht sie geltend, die Klägerin stelle im Vergleich zur erstinstanzlichen Replik neue Anträge. Sie verlange im Eventualantrag nebst der Entfernung der Mikropfähle und Anker neu Schadenersatz.

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin, die laut der Berufungsbegründung das Bezirksgerichtsurteil vorab wegen formeller Fehler weiterzieht, hauptsächlich die Rückweisung verlangt, und nur für den Fall, dass sie damit nicht durchdringt, reformatorische Eventualanträge stellt.

b) Soweit die Klägerin subeventualiter zusätzlich zur Entfernung der Mikropfähle und Anker neben der um die Kosten der Aufhebung der Mischfundation reduzierten Schadenersatz fordert (Fr. 261'955.00), scheint dies nur auf den ersten Blick einer unzulässigen Klageänderung gleichzukommen. Sie beantragte nämlich schon in der erstinstanzlichen Replik vom 18. November 2013 für den Fall, dass sie mit dem Teil ihrer Schadenersatzforderung gemäss Ziff. 1 (vgl. oben lit. B; vgl. auch ZGO 2011 8 Vi-act. 51 S. 7 und 35 bzw. ZGO 2016 14 Vi-act. 54 Ziff. 43) *für die Aufhebung der Mischfundation * nicht durchdringe, die Entfernung der Mikropfähle und Anker bzw. die Ermächtigung zur Ersatzvornahme im Falle der Nichtentfernung. Es handelt sich daher im Berufungsverfahren nicht um eine Klageänderung, sondern nur um eine Verdeutlichung der Klagebegehren (vgl. dazu Pahud in Brunner/Gas­ser/Schwander, ZPO Kommentar, 2. A. 2016, Art. 227 ZPO N 4) für den Fall, dass sie mit ihrer Schadenersatzforderung im Umfang der Kosten für die Aufhebung der Mischfundierung von Fr. 688‘045.00 nicht durchdringt. An den anderen Schadenersatzpositionen hielt sie auch für diesen, im ersten Berufungsurteil (ZK1 2015 43 und 44 vom 17. Mai 2016 E. 6.d und 7) nicht behandelten Fall fest (Gutachterkosten Fr. 139‘047.00, vorprozessuale Anwaltskosten Fr. 64‘791.00 und Zementinjektionen als Sofortmassnahmen Fr. 58‘117.00 inkl. Planungs- und Ingenieurarbeiten).

2. Im ersten Rechtsgang stellte die erste Zivilkammer fest, dass die Vor­instanz die Klage in Bezug auf Art. 679 bzw. Art. 685 f. ZGB zu Recht verwarf (ZK1 2015 43 und 44 E. 5.b in fine). Davon ausgehend, dass der Eventualantrag nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag in Bezug auf den Schadenersatz für die Aufhebung der Mischfundation nicht stattgegeben wird (ebd. E. 5.b), wurde weiter ausgeführt (ebd. vor E. 6 vor lit. a):

Da vorliegend die baupolizeiliche Gefahrenabwehr ohnehin erst nach­träg­lich eingriff, war der Beklagten das eigenmächtige Einbringen von Mikropfählen und Ankern während des Wiederaufbaus verboten und die Klägerin kann grundsätzlich aus Besitzesschutz für durch die in der Vergangenheit erfolgte Störung eingetretenen Schäden Ersatz verlangen.

und weiter (ebd. E. 6.b in fine):

Das Gericht hat die Beweisbarkeit des klägerischen Vorbringens zu prü­fen, ob die behauptete Instabilität des Fundaments des „L.________“ auf das Einbringen der Mikropfähle und Anker zurückzuführen ist und ob deshalb zur Wiederstabilisierung die Mass­nah­men ergriffen werden mussten, für welche die Klägerin Schadenersatz beanspruchen will […].

Das solle auch für Reparaturarbeiten gelten, welche allenfalls zur Behebung der Fundamentinstabilität und der Abwendung weiterer Schäden erforderlich seien. Es sei zu prüfen, was die Klägerin durch die behauptete Besitzes­störung am Fundament des „L.________“ als beschädigt darstelle (ebd. E. 6.c).

Die Klägerin klagte die Aufhebung der Mischfundation auf verschiedene Arten ein: Entweder verlangte sie Schadenersatz für Unterfangungen der Ost-, Süd- und Westfassade mit Mikropfählen in der geschätzten Höhe von Fr. 688‘045.00 (Hauptantrag) oder die Entfernung der von der Beklagten an der Nordfassade eingebrachten Mikropfähle und Anker verbunden mit Ze­mentinjektionen (Eventualantrag). Die Entfernung ordnete das Bezirksgericht im ersten Urteil an. Im zweiten Urteil sprach es der Klägerin ebenfalls keinen Schadenersatz für die Aufhebung der Mischfundation zu (angef. Urteil E. II/7.4), obwohl es annahm, dass die Klägerin bezüglich der Schadenersatzforderung von Fr. 688‘045.00 die Aufhebung der Mischfundation mit der Mass­nah­me der Unterfangung der übrigen drei Fassaden gleichsetzte (ebd. E. II/7.4.2 S. 35 unten f.). Deren zur alternativen Aufhebung der Mischfundation gestellten, nicht bezifferten Eventualantrag (im Gutachten Vi-act. 19 S. 22 Ziff. 44 grob auf Fr. 80‘000.00 bis 90‘000.00 geschätzt), die von der Beklagten an der Nordfassade eingebrachten Mikropfähle und Anker zu entfernen und in den Untergrund Zement zu injizieren, behandelte es mit der Begründung nicht (mehr), die Kosten der im Sinne einer Sofortmassnahme bereits ausgeführten Zementinjektionen unter die anderen drei Fassaden stellten die notwendigen Kosten für die Aufhebung der Mischfundation dar (ebd. E. III/1). Dafür sprach es der Klägerin Fr. 40‘000.00 zu (anstatt der inkl. Plan- und Ingenieurkosten von Fr. 13‘580.00 insgesamt verlangten Fr. 58‘117.00, dazu ebd. E. II/7.3 und E. II/8).

a) Dass die Klägerin quasi in Umkehrung der Klagegründe von Art. 928 Abs. 2 ZGB zur Hauptsache Schadenersatz verlangt, ist, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, nicht rechtsmissbräuchlich, nachdem sie öffentlich-rechtlich zur Duldung der von der Beklagten eingebrachten Mikropfähle und Anker verpflichtet wurde (vgl. angef. Urteil E. II/1.). Die Klägerin verlangte im Eventualstandpunkt jedoch die Beseitigung der eingebrachten Mikropfähle. Ein verschuldensabhängiger Schadenersatzanspruch kann neben die verschuldensunabhängigen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche treten (Jacobi/Marro, Klagen und Rechtsbehelfe im Zivilrecht, 2016, Rz 12.57; Sutter-Somm, SPR V/1, 2. A. 2014, N 1340; Homberger, ZK, Art. 928 ZGB N 17), weshalb die Vorinstanz das eventualiter gestellte Beseitigungsbegehren im zweiten Urteil zu Unrecht offenliess.

b) Nachdem die Vor­instanz den Schadenersatz für die Kosten einer Aufhebung der Mischfundation durch Unterfangungen der Ost-, Süd- und Westfassade ablehnte, hätte sie den im ersten Urteil noch teilweise gutgeheissenen Eventualantrag auf Beseitigung der eigenmächtig eingebrachten Mikropfähle und Anker behandeln müssen (so schon ZK1 2015 43 und 44 E. 5.b und 6.a; auch angef. Urteil E. I/3 in fine) und es nicht ohne Weiteres durch die kostengünstigere, die Besitzesstörung hinnehmende Ersatzlösung der Zement­injektionen unter die anderen drei Fassaden erledigt betrachten dürfen. Somit bleibt wie schon im ersten Rechtsgang weiterhin ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt, womit die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO). Offen liess die Vorinstanz nicht nur kleine Lücken, sondern einen eventualiter gestellten Beseitigungsantrag (vgl. dazu Spühler, BSK, 3. A. 2017, Art. 318 ZPO N 5). Hinzu kommt, worauf nachfolgend näher einzugehen ist, dass auch der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

3. Die Vorinstanz stellte in Bezug auf die Fragen nach dem tatsächlich eingetretenen Schaden und der Kausalität fest, diese liessen sich nicht aufgrund der von den Parteien eingereichten Belege beantworten. Es gehe um die Beurteilung eines hochtechnischen Sachverhalts, der dem Gericht nur beschränkt zugänglich sei. Die bereits in den Akten liegenden Fachbeurteilungen würden sich sodann in verschiedenen Punkten widersprechen. Das Gerichtsgutachten (Vi-act. 19) hielt die Vorinstanz entgegen den Vorbehalten der Klägerin, welche ein Obergutachten verlangte, weder für fehlerhaft noch ergänzungs- bzw. erläuterungsbedürftig (angef. Urteil E. II./6.2).

a) Das Gericht kann ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person beiziehen (Art. 188 Abs. 2 ZPO). Es prüft von Amtes wegen, ob ein Gutachten vollständig, klar und schlüssig begründet ist (Dolge, BSK, 3. A. 2017, Art. 188 ZPO N 7). Zutreffend enthielt sich die Vorinstanz der einem Gericht nicht möglichen inhaltlichen Kontrolle des Gutachtens. Dennoch lässt sich die erforderliche Qualität eines Gerichtsgutachtens nach den eben genannten Kriterien im Hinblick auf die Auftragserteilung und den gestellten Einzelfragen gerichtlich überprüfen (vgl. dazu Dolge, a.a.O., Art. 183 ZPO N 7 f. i.V.m. Art. 188 ZPO N 7).

b) Vorab ist kurz auf die Beweiseignung der mit dem Schlussvortrag der Klägerin im zweiten Rechtsgang erstinstanzlich eingereichten Aufarbeitung der geotechnischen Sachlage einzugehen (Vi-act. 55). Dabei handelt es sich um einen privat in Auftrag gegebenen Bericht, mithin um eine blosse Parteibehauptung und kein zivilprozessuales Beweismittel (vgl. BGE 141 III 433). Soweit die Klägerin ihre Ausführungen über die Mängel des Gutachtens im Schlussvortrag auf diesen Bericht abstützt, unterliegen sie nicht der Novenschranke von Art. 229 ZPO und sie sind als Stellungnahme zur Würdigung des Gutachtens im Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln nicht von Vornherein unbeachtlich.

c) Wesentlich ist, dass sich die Gutachterin an den Auftrag und die darin gestellten Fragen hält (Dolge, a.a.O., Art. 183 ZPO N 8). Vorliegend verlangt die Klägerin zur Hauptsache Ersatz für die Reparatur der angeblich durch das Einbringen der Mikropfähle und Anker gestörte Tragfähigkeit ihres Untergrundes (vgl. dazu ZK1 2015 43 und 44 E. 6.c mit Hinweis). Die erstinstanzliche Verfahrensleitung beauftragte die Gutachterin mit der Expertise über die Auswirkungen der von der Beklagten veranlassten Unterfangung der Nordfassade des auf der klägerischen Liegenschaft stehenden Gebäudes „L.________“ mit Mikropfählen auf dessen Fundation und der Beantwortung konkreter Fragen des Gerichts und der Parteien (Vi-act. 16). Wenn die Expertin Fundament und Tragkonstruktion des Gebäudes „L.________“ nach aktuellen Baunormen beurteilt und danach die tatsächlichen Auswirkungen der Unterfangung quantifiziert (Vi-act. 19 S. 14 f.), geht sie über das auf die Auswirkungen der Unterfangung der Nordfassade auf die Fundation beschränkte Auftragsthema hi­naus. Dies ist ihr jedoch angesichts der über den eigentlichen Auftrag hinausführenden Einzelfragen des Gerichts und der Parteien umso weniger vorzuwerfen, als sie nachvollziehbar darlegt, dass sich konstruktive Ansprüche aus der Analyse von das Fundament und die Tragkonstruktion des Hochbaus umfassenden Kräften ergeben (ebd. etwa S. 12 und S. 20 Ziff. 2).

aa) Zutreffend rügt die Klägerin, dass die Feststellungen der Expertin, es sei „einschneidender“, statt einfach nur die Wiederherstellung der ursprünglichen Stabilität bzw. ausschliesslich nur die Fundation zu betrachten, unter anderem das Tragsystem bezüglich differenzieller Setzungen im Erdbebenfall zu prüfen (Vi-act. 19 S. 20 f. Fragen 3.1 und 3.3 f.), am Prozessthema vorbeigehen. Es geht nicht um die Tragsicherheit des Fundaments und der Gebäudestatik im Erdbebenfall, sondern darum, inwiefern das *vorbestehende * Interaktionsgleichgewicht zwischen Fundation und Gebäudekonstruktion durch das eigenmächtige Einbringen der Mikropfähle und des Ankers durch die Beklagte gestört wurde und wie sich dieser Eingriff auswirkt. Die gutachterlichen Feststellungen sind indes auf die Frage der vorinstanzlichen Verfahrensleitung zurückzuführen, welche Vorkehren ausgehend von der heutigen Situation sinnvoll mit Blick auf einen sicheren Fortbestand des „L.________“ seien (Vi-act. 16 Frage des Gerichts 3.4). Die Frage und die gutachterlichen Überlegungen implizieren jedoch, dass diese Interaktion zwischen Fundament und Gebäudekonstruktion des „L.________“ schon vor der streitrelevanten Unterfangung der Nordfassade prekär war. Dazu führte die Gutachterin unter anderem in der Beantwortung der zweiten Frage des Gerichts aus (Vi-act. 19 S. 20 sowie schon S. 17):

Der Umstand, dass die Tragkonstruktion des Haus[es] L.________ generell zu knappe Reserven aufweist, nicht über gute Umlagerungsmöglichkeiten von Lasten verfügt und daher sehr sensibel ist, führt erst dazu, dass die ausgeführte Unterfangung eine geringe Verschlechterung der Situation darstellt. Wäre die Tragkonstruktion robust und mit genügend Reserven ausgebildet, wäre die ausgeführte Unterfangung praktisch bedeutungs­los.

Insoweit sagt die Gutachterin nicht, dass die teilweise aus dem 19. Jahrhundert stammende (vgl. BB 22) Tragkonstruktion des „L.________“ schon nach früher geltenden Normen instabil gewesen sei, statuiert aber in Bezug auf die von ihr zuvor dargelegten aktuellen Baunormen (dazu ebd. S. 14 f.), sie hätte besser sein können, so dass sich der Eingriff der Beklagten geringfügiger ausgewirkt hätte. Damit legt sie ihrer Beurteilung jedoch einen aktuellen Soll-Zustand zugrunde, ohne darzutun, dass solche Modellierungsanforderungen zwischen Fundament und Tragwerk bereits im Zeitpunkt der Errichtung bzw. des letzten erheblichen Umbaus des „L.________“ bestanden hätten.

bb) Die Gutachterin äussert sich in der Antwort auf die erste Frage der Klägerin nach der Notwendigkeit, vor dem Einbringen der Mikropfähle und Anker die bestehende Fundation und Statik abzuklären, dahingehend, dass diese Abklärungen zum Zeitpunkt der Erstellung der Mikropfähle vorgelegen hätten und der generell prekäre Zustand der Tragkonstruktion nicht hätte erkannt werden müssen (Vi-act. 19 S. 22 f.). Wenn sie weiter ausführt, sie erkenne aus den Unterlagen jedoch nicht, ob diese Abklärungen regelkonform schon bei Baubeginn vorgelegen hätten, widerspricht dies ihrer Feststellung, dass bei bestehenden Bauten eine genügende Sicherheitsmarge vermutet werden dürfe (ebd. S. 13 f.). Wann welche Unterlagen bzw. welches Wissen bei der Beklagten vorhanden war, sind jedoch für die Beurteilung des Verschuldens erhebliche und nicht von der Expertin zu beantwortenden Fragen (vgl. dazu noch unten E. 4.b).

cc) Ferner wurden im Gutachten ebenfalls die ersten beiden Fragen der Beklagten überdehnt beantwortet. So wird diejenige nach dem Zustand der Fundation des „L.________“ vor Einbringung der Mikropfähle mit Einschätzungen über das Ungenügen des Untergrundes und einem Vergleich von Fundation- und Gebäudezustand im Erdbebenfall ergänzt (Vi-act. 19 S. 26):

Die Fundation des Haus[es] L.________ zeigte meines Wissens unter üblichen Lasten des Gebäudes keine Anzeichen, die auf eine mangelhafte Fundation hinweisen. Trotzdem gehe ich davon aus, dass der Untergrund unter den Fundationen schon vor dem Bau des Hotels I.________ gewisse Hohlräume aufwies und damit ungenügend war. Die Tragsicherheit war für den Erdbebenfall mutmasslich nicht genügend (Einzelfundamente, nicht verbunden). Allerdings ist davon auszugehen, dass im Erdbebenfall das Gebäude vor der Fundation versagt hätte.

Die Antwort auf die zweite Frage nach dem Zustand des Tragsystems des Gebäudes wird auf zumindest an dieser Stelle nicht näher konkretisierte Normen und Sicherheitsmargen ausgerichtet (dazu vgl. oben lit. aa):

Das Tragsystem bzw. einzelne Bauteile waren gemäss den Unterlagen nur gerade noch stabil. Insbesondere auf Erschütterungen reagierte das Tragsystem extrem sensitiv. Erforderliche Tragsicherheiten gemäss Norm waren sicher massiv unterschritten. Der Zustand des Gebäudes war kritisch.

Dass im Erdbebenfall die Fundation länger als das Tragsystem des Gebäudes gehalten hätte, ist nicht nachvollziehbar, nachdem die Gutachterin die Fundation im Unterschied zur Tragkonstruktion ausdrücklich als nicht genügend bezeichnete (ebd. S. 14) bzw. davon ausging, dass unklar sei, wie hoch die Sicherheitsmarge gegenüber dem Tragsicherheitsversagen war.

dd) Angesichts dieser Unklarheiten bleibt die fallrelevante Kernaussage des Gutachtens, dass die durch die eigenmächtige Unterfangung der Nordfassade des „L.________“ durch die Beklagte geschaffene Mischfundation mangels robuster Gebäudekonstruktion zu einer nicht quantifizierbaren Verschlechterung der Situation geführt haben dürfte (etwa ebd. S. 17 und S. 20 Frage 2), schwierig einzuordnen. Dies umso mehr, als das Gutachten eine hinsichtlich der Auswirkungen der Mischfundation massgebliche Frage, ob die eingebrachten Mikropfähle auf den Felsen abgestellt sind, ebenso offenlässt wie die konkreten Umstände und den zeitlichen Horizont ihrer Vermutung, der Anteil an der Mantelreibung der Pfähle übersteige deren Spitzenwiderstand deutlich (ebd. S. 15). Die zur Klärung des hauptsächlichen Schadenersatzbegehrens zentrale Frage, ob weitere Pfählungen unter den übrigen Fassaden nötig seien, vermag die Gutachterin nicht abschliessend zu beantworten, ohne dies näher zu erläutern. Stattdessen äussert sie sich wiederum hinsichtlich der von ihr verneinten Zweckmässigkeit eines solchen Vorgehens in Bezug auf den Erdbebenfall und einer Auslegung der (geltenden) SIA-Normen (ebd. S. 21 Ziff. 3.3). Aufgrund dieser vorläufigen Beurteilung des Gutachtens stellt sich die Frage, welche Ausführungen der Expertin unbeachtlich sind und welche verwertbar bleiben (Dolge, ebd.; vgl. dazu noch im Zusammenhang zur Frage des Verschuldens, unten E. 3.b). Dies betrifft namentlich die über das eigentliche Prozessthema hinausgehende Beurteilung der vorbestehenden Gebäudestatik des „L.________“ nach aktuellem Stand der Bautechnik, wodurch auch rechtliche Fragen nach dem Zweck des durch die Klägerin geltend gemachten Besitzesschutzes tangiert erscheinen, der auf die Wiederherstellung der vorbestehenden Fundation gerichtet ist.

d) Deshalb hätte sich die Verfahrensleitung der Vorinstanz nicht mit der Stellungnahme der Gutachterin zu der nach dem Gesagten nicht von Vornherein unbegründeten klägerischen Kritik an deren Arbeit begnügen dürfen. Die Zusicherung der Gutachterin, den Auftrag nach Treu und Glauben ausgeführt, die Fragen nach ihrem Verständnis der Sachlage beantwortet und die ihrer Ansicht nach dazu erforderlichen Grundlagen erhoben zu haben (Vi-act. 35), genügten zur Sachverhaltsklärung vor Gericht nicht. Namentlich die Feststellung, die Annahme der Gutachterin, das Fundament des „L.________“ habe bereits vor dem beklagtischen Eingriff nicht dem Stand der Technik entsprochen, sei also bereits damals ungenügend gewesen, sei nachvollziehbar und plausibel (vgl. angef. Urteil E. 7.2.1.2 in fine), vermag die Berufungsinstanz nach dem Gesagten, jedenfalls soweit dies in Bezug auf Normen der aktuellen Bautechnik bzw. deren Anforderungen an eine Tragsicherheitsmarge geschieht, nicht zu folgen. Unvollständig abgeklärt erscheint der Sachverhalt hinsichtlich der Auswirkungen der Mischfundation, solange die Dauerhaftigkeit der Stabilität mit Unterfangung der Nordfassade im Vergleich mit der früheren Situation ohne Unterfangung offen und unklar ist, ob die eingebrachten Mikropfähle auf Felsen stehen oder nicht. Diese Tatsachen scheinen für die Frage der Quantifizierbarkeit der von der Gutachterin im Grundsatz festgestellten Verschlechterung der Situation durch die eigenmächtige Unterfangung durch die Beklagte erheblich zu sein. Die Möglichkeiten entsprechender Untersuchungen und quasi bauingenieur-historischer Beurteilungen wurde immerhin bislang soweit ersichtlich nicht in Frage gestellt. Zudem wies die Gutachterin ausdrücklich darauf hin, zur detaillierteren Stellungnahme wiederum die retournierten Gerichtsakten zu benötigen. Insoweit rechtfertigt sich die Rückweisung der Sache an die Vor­instanz also auch zur Vervollständigung des Sachverhalts bzw. zur Klärung entsprechender tatsächlicher Verständnisfragen im Hinblick auf das relevante Prozessthema (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

4. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung wiederum an die Vor­instanz zurückzuweisen. Im Weiteren ist noch auf Folgendes hinzuweisen, wobei im Berufungsverfahren unbehandelte Punkte der bislang ergangenen beiden erstinstanzlichen Urteile nicht verbindlich erledigt sind:

a) Zutreffend ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beklagten verbotene Eigenmacht und mithin eine widerrechtliche Besitzesstörung vorzuwerfen ist (angef. Urteil E. 4). Dieser Punkt wurde für die kantonalen Gerichtsinstanzen im ersten Rechtsgang verbindlich erledigt (ZK1 2015 43 und 44 vom 17. Mai 2016 vor E. 6.a bzw. oben E. 1.b). Die Störung ist ohne Weiteres als übermässig zu qualifizieren, nachdem sie die baupolizeiliche Gefahrenabwehr zur Folge hatte und die Vorinstanz zutreffend annahm, dass sie zumindest im Rahmen der Sofortmassnahmen zu ersatzpflichtigen Kosten führte. Ob da­durch der Klägerin weitergehende Schäden entstanden, wird die Vorin­stanz erneut beurteilen müssen (vgl. noch unten lit. c und d).

b) Das bewusste Missachten der Schranken des Eigentums der Klägerin lastete die Vorinstanz der Beklagten als grobe Fahrlässigkeit begründende rücksichtslose Sorgfaltswidrigkeit an (angef. Urteil E. 5.2). Sie beurteilte das Verschulden ohne weitere Begründung in Relation zum Schädigungserfolg. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 OR, wonach zum Ersatz verpflichtet ist, wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit. Dass die Unterfangung der Nordfassade des „L.________“ planmässig (KB 7), mithin absichtlich erfolgte, steht vorliegend ausser Frage, diente doch die Unterfangung eingestandenermassen der Abstützung der Nordfassade *der Liegenschaft der Klägerin * (ZGO 2011 8 Vi-act. 57 Duplik S. 15). Dem trug die Vorinstanz damit Rechnung, dass sie die Sorgfaltswidrigkeit als rücksichtslos qualifizierte. Dass sich das Verschulden auf die Schadenszufügung erstreckt, lässt sich aus der Anspruchsnorm von Art. 928 Abs. 2 ZGB nicht ableiten. Die Verschuldensvoraussetzung braucht indes vorliegend in rechtsdogmatischer Hinsicht nicht weiter vertieft zu werden. Die Vor­instanz führte aus, dass das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten vom 14. September 2004 (vgl. KB 6) – mithin vor Baubeginn – festhielt, bei einem Bau eines Tiefgeschosses auf dem beklagtischen Grundstück sei in jedem Fall mit Schäden an der Nachbarbebauung zu rechnen und das Risiko für das Ausmass entsprechender Schäden ohne umfangreiche technische Untersuchungen nicht einschätzbar. Zudem soll auch die Klägerin in ihrer Baueinsprache (s. KB 4) auf entsprechende Risiken hingewiesen haben (angef. Urteil E. II./5.2). Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass im angefochtenen Urteil ohne weitere Begründung die Inkaufnahme des Schädigungserfolges im Sinne des Eventualvorsatzes ausgeschlossen wurde. Es wird zu prüfen sein, inwiefern die Beklagte um der Verwirklichung ihres Bauvorhabens inkl. Untergeschoss willen Schäden am Hotel „L.________“ in Kauf nahm oder nicht, zumal sie trotz ausdrücklichen Hinweises im Bericht vom 14. September 2004 (KB 6 S. 7 Ziff. 1) keine Einwilligung der Beklagten für die Unterfangung der Nordfassade einholte.

c) Zu den Erwägungen der einzelnen Schadenspositionen im angefochtenen Urteil (angef. Urteil E. 7.3 ff.) bleibt Folgendes anzumerken. Die grundsätzlich anerkannten (ebd. E. 7.3) Kosten für die Zementinjektionen (Fr. 58‘117.00) kürzte die Vorinstanz mit der Begründung, dass das unzureichende Tragsystem ein massgebender Faktor für die Entstehung des Schadens darstelle und das diesbezügliche Selbstverschulden der Klägerin ins Verhältnis zur Grösse des Verschuldens der Beklagten zu setzen sei (ebd. E. 8.3). Nach dem Gesagten (oben lit. b) wird indes das Bezirksgericht das Verschulden der Beklagten nochmals eingehender zu beurteilen und mithin neu mit einem allfälligen Selbstverschulden, das jedoch vorliegend nach den nötigen Präzisierungen bzw. Ergänzungen des Gutachtens (vgl. oben E. 3) vorläufig auch noch nicht feststeht, zu vergleichen haben. Die Schadensposition für die Aufhebung der Mischfundation (Fr. 688‘045.00) kann vorläufig ebenfalls nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass das diesbezüglich teilweise über das eigentliche Prozessthema hinausgehende Gutachten eine vertiefte Analyse der Tragkonstruktion des „L.________“ empfiehlt, welche nicht der einseitigen Unterfangung durch die Beklagte, sondern dem vorbestehenden Zustand der Fundation des „L.________“ geschuldet sei. Die Zweifel der Zweckmässigkeit der Expertin an einer solchen Behebung der Mischfundation ändern nichts an der grundsätzlichen Verantwortung der Beklagten bezüglich der Konsequenzen des ihr verbotenen Eingriffs in die Fundation des „L.________“ auf dessen Tragkonstruktion einerseits und des Anspruchs der Klägerin auf Wiederherstellung der vor der eigenmächtigen Änderung bestehenden Verhältnisse (Ernst, BSK, 6. A 2019, vor Art. 926-929 ZGB N 3 und 33) bzw. des Ersatzes der Kosten der Behebung der Wirkungen der bereits erfolgten Störungen (ebd. Art. 928 ZGB N 13) andererseits.

d) Kurz zusammengefasst hielt die Vorinstanz die Kosten für das Privatgutachten der Klägerin nach Erstellung eines mit den Konsequenzen der Mischfundation zumindest schon teilweise befassten Behördengutachtens (vgl. BB 19) nicht mehr für erforderlich (angef. Urteil E. 9.1.1 ff.). Da weder die Bedeutung der durch die verbotene Einbringung der Mikropfähle und Anker entstandenen Mischfundation im Vergleich zur vorbestehenden Stabilität des Tragsystems des „L.________“ (vgl. oben E. 3) geklärt ist noch die Verschuldensfragen verbindlich erledigt sind (vgl. oben lit. b), ist es unzweckmässig, die entsprechenden Rügen der Berufungsführerin hier zu behandeln. Die Frage der Haftung für den Gutachteraufwand wird die Vorinstanz insgesamt ebenso neu zu beurteilen haben wie diejenige für die Anwaltskosten, kann doch der Klägerin vorläufig nicht vorgeworfen werden, den aufgrund der verbotenen Eigenmacht der Beklagten entstandene Aufwand ihres Anwalts von demjenigen nicht hinreichend substantiiert abgegrenzt zu haben, welcher durch das mutmasslich selbstverschuldete ungenügende Tragsystems des „L.________“ bedingt wäre.

5. Mithin ist in Gutheissung der Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen antragsgemäss zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, welche die Klage und den Sachverhalt in wesentlichen Teilen nicht bzw. unvollständig beurteilte, zurückzuweisen. Grundsätzlich besteht bei einer Rückweisung kein Anlass, die Vorinstanz anzuweisen, in anderer Besetzung die erforderliche Neubeurteilung vorzunehmen. Es ist vorläufig nicht offensichtlich, dass es den Richtern der ersten Instanz nur darum ging, das Ergebnis des ersten Rechtsganges „durchzuboxen“, wie das die Klägerin mutmasst. Allein der Umstand, dass das Berufungsgericht das Gerichtsgutachten anders beurteilt als das Bezirksgericht, bietet umso weniger Anlass an der Unbefangenheit der erstinstanzlichen Richter zu zweifeln, als sich auch die Sachverständigen schwertun, die vorliegenden Auswirkungen des eigenmächtigen Eingriffs der Beklagten in das Fundament des Hotels der Klägerin schlüssig zu beurteilen. Dass es nunmehr das Bezirksgericht unterliess, den Eventualantrag zu behandeln, mag auch daran liegen, dass die Klägerin das Verhältnis von Haupt- und Eventualantrag erst im Berufungsverfahren explizit verdeutlichte (vgl. dazu oben E. 1). Es bleibt auch der vorinstanzlichen Verfahrensleitung überlassen, das vorliegende Gutachten im Sinne der Erwägungen (oben E. 3) ergänzen zu lassen oder ein Obergutachten – allenfalls unter Begutachtung einer konkreten Schadensberechnung im Umfang des Hauptantrages – einzuholen.

Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO) hat die Beklagte die aufgrund des beschränkten Beschlussgegenstands reduzierten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und die Klägerin zu entschädigen;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Berufung der Klägerin werden Dispositivziffern 1 sowie 3 bis 5 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem durch die Klägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 31‘000.00 bezogen, so dass der Klägerin noch Fr. 25‘000.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückzubezahlen sind. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren Fr. 6'000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 5‘000.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 950‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

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27. Dezember 2019 kau