ZK1 2018 4 - Ehescheidung (Güterrecht)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 21. August 2018

ZK1 2018 4

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Ehescheidung (Güterrecht)

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Dezember 2017, ZEO 2015 2);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. A.________ (nachfolgend Berufungsführer) und C.________ (nachfolgend Berufungsgegnerin) heirateten am ________ vor dem Zivilstandsamt in Wangen (SZ). Aus ihrer Ehe gingen die heute mündigen Kinder F.________, und G.________ hervor (Vi-act. KB 1). Seit September 2011 leben die Parteien getrennt.

B. Der Berufungsführer reichte beim Einzelrichter am Bezirksgericht March am 22. Dezember 2014 eine unbegründete Scheidungsklage ein (Vi-act. A.1) und beantragte insbesondere die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung nach Gesetz, vorbehältlich weiterer Anträge nach Beendigung des Beweisverfahrens. Nach der Einigungsverhandlung begründete er seine Anträge mit Eingabe vom 2 April 2015 (Vi-act. A.2). Mit Klageantwort vom 22. September 2015 beantragte die Berufungsgegnerin in güterrechtlicher Hinsicht Folgendes (Vi-act. A.3):

10. Güterrecht

10.1 Die eheliche Liegenschaft sei gegen Abgeltung der Investitionen der Beklagten im Betrag von Fr. 540‘293.75 dem Kläger zu Alleineigentum zuzuweisen.

Eventualiter sei die eheliche Liegenschaft dem Meistbietenden zu verkaufen.

10.2 Der Beklagten sei die Hälfte des Säule 3a Guthabens des Klägers zuzusprechen.

10.3 In Abgeltung der restlichen Ansprüche aus der Errungenschaft des Klägers sei der Beklagten ein Betrag von mindestens Fr. 25‘000.00 zuzusprechen.

10.4 Der Beklagten sei die Möglichkeit einer Nachbezifferung und Konkretisierung der güterrechtlichen Ansprüche nach Abschluss des Beweisverfahrens einzuräumen.

Die mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 angeordnete (Vi-act. D/7) Verkehrswertschätzung der ehelichen Liegenschaft E.________weg zz in N.________ reichte der Gutachter am 11. Januar 2016 ein (Vi-act. D/8).

Mit Replik vom 13. Mai 2016 hielt der Berufungsführer an seinen Anträgen betreffend Güterrecht fest (Vi-act. A/4). Mit Duplik vom 27. Juni 2016 änderte die Berufungsgegnerin ihre Anträge betreffend Güterrecht wie folgt (Vi-act. A/5; Änderungen fett):

10. Güterrecht

10.1 Die eheliche Liegenschaft sei gegen Abgeltung der Investitionen der Beklagten ** und der hälftigen in der Liegenschaft investierten Errungenschaft des Klägersim Betrag von Fr. ** 458‘787.50 dem Kläger zu Alleineigentum zuzuweisen.

Eventualiter sei die eheliche Liegenschaft dem Meistbietenden zu verkaufen. **Diesfalls sei der Beklagten bei einem Verkauf der Liegenschaft zum geschätzten Wert der Betrag von Fr.**458‘787.50 zuzusprechen. Ein allfälliger Mehrerlös sei im geltend gemachten Verhältnis auf die Gütermassen der Parteien zu verteilen.

10.2 Der Beklagten sei die Hälfte des Säule 3a Guthabens des Klägers zuzusprechen.

10.3 In Abgeltung der restlichen Ansprüche aus der Errungenschaft des Klägers sei der Beklagten ein Betrag von mindestens Fr. 25‘000.00 zuzusprechen.

10.4 Der Beklagten sei die Möglichkeit einer Nachbezifferung und Konkretisierung der güterrechtlichen Ansprüche nach Abschluss des Beweisverfahrens einzuräumen.

Am 16. August 2016 nahm der Berufungsführer Stellung zu den Noven der Duplik (Vi-act. A/6).

Mit ihrem ersten Schlussvortrag bereinigte die Berufungsgegnerin ihre Anträge wie folgt (Vi-act. A/10, Änderungen fett):

10. Güterrecht

10.1 Die eheliche Liegenschaft sei ** freihändig dem Meistbietenden zu verkaufen. Eventualiter sei die eheliche Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diesfalls sei der Beklagten bei einem Verkauf der Liegenschaft zum geschätzten Wert der Betrag von Fr. 481‘726.90 zuzusprechen. Ein zu erwartender Mehrerlös sei im geltend gemachten Verhältnis auf die Gütermassen der Parteien zu verteilen. Der Beklagten sei 89.3 % des Mehrerlöses zuzusprechen.**

Eventualiter

Sollte die eheliche Liegenschaft dem Kläger zugewiesen werden, so sei diese gegen Abgeltung der Investitionen der Beklagten und der hälftigen in der Liegenschaft investierten Errungenschaft des Klägers im Betrag von Fr. 481‘726.90 dem Kläger zu Alleineigentum zuzuweisen. Ebenfalls habe der Kläger den Nachweis zu erbringen, dass die Beklagte aus der Pfandhaft entlassen wird und er die Entschädigungszahlung finanzieren kann.

10.2 Der Beklagten sei** nebst dem Anspruch aus der Liegenschaft ein Betrag von Fr. 21‘506.30 zuzusprechen.**

Der Berufungsführer stellte mit seinem ersten Schlussvortrag in güterrechtlicher Hinsicht folgende Anträge (Vi-act. A/11):

7. In güterrechtlicher Hinsicht sei

a) der Miteigentumsanteil der Beklagten an GB Nr. xx, yy, E.________weg zz, unter Entlastung von der Hypothekar­pflicht ins Alleineigentum des Klägers zu übertragen;

b) der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine güterrechtliche Ausgleichszahlung – einschliesslich der Entschädigungszahlung für die Übertragung des Miteigentumsanteils gemäss Ziff. 7 lit. a vorstehend – im Betrage von Fr. 174‘258.00 zu bezahlen.

(Der Kläger behält sich vor, die Ausgleichsforderung der Beklagten nach Vorliegen der Liquidationsabrechnung und Bilanz/Erfolgsrechnungen 2016 und 2017 sowie der Vermögenswerte der Beklagten per 22.12.2014 zu korrigieren.)

c) der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ww des Betreibungskreises N.________ vom 5. Oktober 2017 aufzuheben und dem Kläger Rechtsöffnung zu erteilen über den Betrag von Fr. 1‘697.70 zuzüglich Fr. 73.30 Zahlungsbefehlskosten.

Im Übrigen seien die Parteien mit dem derzeitigen Besitzstand per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt zu erklären.

Am 7. bzw. 15. Dezember 2017 reichten die Berufungsgegnerin bzw. der Berufungsführer ihre zweiten Schlussvorträge ein (Vi-act. A/12 bzw. 13).

Mit Urteil vom 21. Dezember 2017 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht March insbesondere was folgt (Vi-act. A/14):

9. In güterrechtlicher Hinsicht wird

a) jede Partei ihre persönlichen Effekten zu Eigentum behalten;

b) jede Partei die auf ihren Namen lautenden Wertschriften, Konti, Depots, Säule 3a-Konti etc. zu Eigentum erhalten;

c) die Liegenschaft E.________weg zz in N.________ (umfassend GB xx und ¼ Miteigentum an GB yy), welche sich heute im hälftigen Miteigentum der Parteien befindet, bis spätestens 6 Monate nach Rechtskraft des Scheidungsurteils unter folgenden Bedingungen ins Alleineigentum des Ehemannes übertragen:

i. Die Ehefrau verpflichtet sich, ihren hälftigen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft E.________weg zz in N.________ (GB xx und ¼ Miteigentum an GB yy), auf den Ehemann zu übertragen, womit dieser Alleineigentümer wird.

ii. Die Übertragung des Miteigentumsanteils der Ehefrau an den Ehemann ist durch diesen wie folgt abzugelten:

• durch Übernahme des hälftigen Anteils der Ehefrau an der Schuldpflicht der hypothekarischen Belastung in der Höhe von Fr. 312‘500.00 durch den Ehemann, d.h. der Ehemann übernimmt unter vollständiger Entlastung der Ehefrau die gesamten auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden und wird somit Alleinschuldner der gesamten, aktuell bestehenden Hypothekarschuld von Fr. 625‘000.00 bei der H.________ (Bank 1) zur alleinigen Verzinsung und Bezahlung;

• durch Bezahlung von Fr. 450‘928.00 an die Ehefrau, zahlbar bei Eigentumsübertragung.

iii. Der Ehemann hat vor der Eigentumsübertragung der Liegenschaft eine Bestätigung des Hypothekarkreditgebers beizubringen, gemäss welcher die Ehefrau aus der Solidarhaft für sämtliche Schulden/Hypotheken betreffend dieser Liegenschaft entlassen wird.

iv. Zudem muss bei Eigentumsübertragung die Bezahlung von Fr. 450‘928.00 an die Ehefrau durch Bankgarantie oder ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen einer Bank oder dergleichen sichergestellt sein.

v. Die Übernahme der Liegenschaft erfolgt unter Ausschluss jeder Gewährleistungspflicht durch die Ehefrau.

vi. Bei der Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils an der Liegenschaft E.________weg zz, N.________, handelt es sich um einen Eigentumswechsel unter verheirateten Personen im Zusammenhang mit dem Güterrecht im Sinne von § 107 lit. b StG.

vii. Die mit dem Eigentumswechsel verbundenen Notariats- und Grundbuchgebühren übernehmen die Parteien je zur Hälfte.

Kann die Liegenschaft E.________weg zz in N.________ (umfassend GB xx und ¼ Miteigentum an GB yy) nicht innert 6 Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ins Alleineigentum des Ehemannes übertragen werden, wird die Liegenschaft wie folgt öffentlich versteigert:

i. Mit der Vorbereitung, Leitung und Durchführung der Versteigerung wird das Notariat March beauftragt. Das Verfahren der öffentlichen Versteigerung richtet sich nach § 8 f. EGzOR. Es legt insbesondere die Steigerungsbedingungen fest.

ii. Vom erzielten Steigerungserlös sind vorab sämtliche im Zusammenhang mit der Versteigerung entstandenen Kosten und allfällige Steuern in Abzug zu bringen (= Nettoerlös).

iii. Beträgt der so erzielte Nettoerlös mehr als Fr. 765‘000.00 ist dieser wie folgt zu verteilen: Vorab ist das auf der Liegenschaft lastende Hypothekardarlehen über Fr. 625‘000.00 zurückzuführen. Alsdann sind der Ehefrau Fr. 120‘000.00 und dem Ehemann Fr. 20‘000.00 auszuzahlen. Vom dann noch verbleibenden Nettoerlös erhält die Ehefrau 76.95 % und der Ehemann 23.05 %.

iv. Beträgt der erzielte Nettoerlös weniger als Fr. 765‘000.00 ist wie folgt vorzugehen: Vorab ist das auf der Liegenschaft lastende Hypothekardarlehen über Fr. 625‘000.00 zurückzuführen. Alsdann sind der Ehefrau Fr. 30‘000.00 auszuzahlen. Vom dann noch verbleibenden Nettoerlös erhält die Ehefrau 81.82 % und der Ehemann 18.18 %.

d) der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau zum Ausgleich ihrer (übrigen) güterrechtlichen Ansprüche (zusätzlich) Fr. 9‘243.00 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils.

(Saldoklausel)

10. (im Übrigen Abweisung)

11. (Anweisung an das Notariat und Grundbuchamt March)

12. Die Gerichtskosten von Fr. 17‘403.00 (inkl. Fr. 2‘403.00 Gutachterkosten für die Liegenschaftsschätzung und ergänzende Stellungnahme) werden den Ehegatten je hälftig auferlegt. Sie werden von den geleisteten Vorschüssen bezogen (Ehemann: Fr. 4‘750.00; Ehefrau: Fr. 750.00). Der Rest der von ihnen zu tragenden Gerichtskosten wird den Ehegatten zusätzlich in Rechnung gestellt.

13. Die ausserrechtlichen Entschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen. Jede Partei hat damit ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen.

C. Dagegen erhob der Berufungsführer am 31. Januar 2018 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es seien die Ziffern

- 9 lit. c) Abs. 1 ii.

- 9 lit. c) Abs. 1 iv.

- 9 lit. c) Abs. 2 i.

- 9 lit. c) Abs. 2 iii.

- 9 lit. c) Abs. 2 iv.

- 12

- 13

des Urteils ZEO 15 2 des Einzelrichters March vom 21.12.2017 aufzuheben und stattdessen wie folgt zu entscheiden:

9.c) Die Liegenschaft E.________weg zz in N.________ (umfassend GB xx und ¼ Miteigentum an GB yy), welche sich heute im hälftigen Miteigentum der Parteien befindet, bis spätestens 6 Monate nach Rechtskraft des Scheidungsurteils unter folgenden Bedingungen ins Alleineigentum des Ehemannes übertragen:

ii. Die Übertragung des Miteigentumsanteils der Ehefrau an den Ehemann ist durch diesen wie folgt abzugelten:

• durch Übernahme des hälftigen Anteils der Ehefrau an der Schuldpflicht der hypothekarischen Belastung in der Höhe von Fr. 312‘500.00 durch den Ehemann, d.h. der Ehemann übernimmt unter vollständiger Entlastung der Ehefrau die gesamten auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden und wird somit Alleinschuldner der gesamten, aktuell bestehenden Hypothekarschuld von Fr. 625‘000.00 bei der H.________ (Bank 1) zur alleinigen Verzinsung und Bezahlung;

• durch Bezahlung von Fr. 166‘497.00 an die Ehefrau, zahlbar bei Eigentumsübertragung.

iv. Zudem muss bei Eigentumsübertragung die Bezahlung von Fr. 166‘497.00 an die Ehefrau durch Bankgarantie oder ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen einer Bank oder dergleichen sichergestellt sein.

Kann die Liegenschaft E.________weg zz in N.________ (umfassend GB xx und ¼ Miteigentum an GB yy) nicht innert 6 Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ins Alleineigentum des Ehemannes übertragen werden, wird die Liegenschaft wie folgt öffentlich versteigert:

i. Mit der Vorbereitung, Leitung und Durchführung der Versteigerung wird der Gemeindepräsident von N.________ beauftragt. Das Verfahren der öffentlichen Versteigerung richtet sich nach § 8 f. EGzOR. Es legt insbesondere die Steigerungsbedingungen fest.

iii. Beträgt der so erzielte Nettoerlös mehr als Fr. 1‘004‘000.00, ist dieser wie folgt zu verteilen: Vorab ist das auf der Liegenschaft lastende Hypothekardarlehen über Fr. 625‘000.00 zurückzuführen. Alsdann sind dem Ehemann Fr. 334‘000.00 und der Ehefrau Fr. 120‘000.00 auszuzahlen. Vom dann noch verbleibenden Nettoerlös erhält der Ehemann 60 % und die Ehefrau 40 %.

iv. Beträgt der erzielte Nettoerlös weniger als Fr. 1‘004‘000.00 ist wie folgt vorzugehen: Vorab ist das auf der Liegenschaft lastende Hypothekardarlehen über Fr. 625‘000.00 zurückzuführen. Alsdann sind dem Ehemann Fr. 134‘500.00 und der Ehefrau Fr. 32‘500.00 auszuzahlen. Vom dann noch verbleibenden Nettoerlös erhält der Ehemann 70,37 % und die Ehefrau 29,63 %.

12. Die Gerichtskosten von Fr. 17‘403.00 (inkl. Fr. 2‘403.00 Gutachterkosten für die Liegenschaftsschätzung und ergänzende Stellungnahme) werden der Beklagten auferlegt. Sie werden von den geleisteten Vorschüssen bezogen (Ehemann: Fr. 4‘750.00; Ehefrau: Fr. 750.00). Die Beklagte wird verpflichtet, dem Beklagten an Gerichtskostenersatz Fr. 4‘750.00 zu bezahlen.

13. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für das erstinstanzliche Verfahren angemessen (nach Ermessen des Richters) zu entschädigen.

2. Eventualiter sei die Sache zur Beweisergänzung und neuem Entscheid an den Vorderrichter zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Mit Berufungsantwort vom 5. März 2018 beantragte die Berufungsgegnerin die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (KG-act. 7).

Auf Gesuch der Berufungsgegnerin hin (KG-act. 9) wurde eine Teilrechtskraftbescheinigung ausgestellt (KG-act. 11).

Am 31. Januar 2018 (Berufungsführer, KG-act. 12) bzw. 10. Juli 2018 (Berufungsgegnerin, KG-act. 14) reichten die Parteien je eine Kurzeingabe ein.

Auf die Begründungen wird, sofern erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

in Erwägung:

1. Der Berufungsführer ficht die Dispositivziffern 9 lit. c Abs. 1 ii, 9 lit. c Abs. 1 iv, 9 lit. c Abs. 2 i, 9 lit. c Abs. 2 iii, 9 lit. c Abs. 2 iv, 12 und 13 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Dezember 2017 (ZEO 15 2) betreffend die Modalitäten der Miteigentumsübertragung an der Liegenschaft E.________weg zz in N.________ sowie die Kostenfolgen an. Im Übrigen, d.h. betreffend die Dispositivziffern 1-8, 9 lit. a und b, 9 lit. c Abs. 1 i, 9 lit. c Abs. 1 iii, 9 lit. c Abs. 1 v, 9 lit. c Abs. 1 vi, 9 lit. c Abs. 1 vii, 9 lit. c Abs. 2 ii, 9 lit. d, 10 und 11 erwuchs das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft.

2. Die Parteien erwarben mit Kaufvertrag vom 15. September 2006 vom Vater des Berufungsführers die Liegenschaft E.________weg zz in N.________ je zu hälftigem Miteigentum (Vi-act. KB 24). Die Finanzierung des Kaufpreises von Fr. 690‘000.00 zuzüglich Renovationskosten von Fr. 75‘000.00 erfolgte mittels Hypothek über Fr. 625‘000.00 (Vi-act. KB 25), einem Erbvorbezug der Berufungsgegnerin von Fr. 100‘000.00 (Vi-act. BB 33; Vi-act. A/2, S. 6, Vi-act. A/3, S. 23) und Errungenschaft von Fr. 40‘000.00 (Vi-act. A/3, S. 24; A/4, S. 18). In sachenrechtlicher Hinsicht wies die Vorinstanz die eheliche Liegenschaft dem Berufungsführer in sein Alleineigentum zu (angefochtenes Urteil, E. 4.2), unter Anrechnung des Verkehrswertes von Fr. 1‘195‘000.00 gemäss gerichtlicher Verkehrswertschätzung vom 11. Januar 2016 (Vi-act. D/8). Die im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorgenommene Berechnung der Ersatzforderungen und Mehrwertanteile, welche auf die beiden hälftigen Miteigentumsanteile fallen (angefochtenes Urteil, E. 6.4.4.b/c), blieb grundsätzlich unangefochten. Umstritten ist die Frage, ob der Kaufpreis von Fr. 690‘000.00 – wie vom Berufungsführer behauptet – als gemischte Schenkung zu qualifizieren ist.

a) Eine gemischte Schenkung liegt vor, wenn der wirkliche Wert eines Gegenstandes den Wert der Gegenleistung übersteigt (objektive Voraussetzung) und sich die Parteien dieser Wertdifferenz bewusst sind (sog. „animus donandi“, subjektive Voraussetzung; BGE 116 II 225, E. 3.e.aa; Urteil BGer vom 21. Dezember 2009, 5A_662/2009, E. 2.2). Aus einem objektiven Missverhältnis der Leistungen alleine kann somit nicht bereits auf einen Schenkungswillen der Parteien geschlossen werden. Denn selbst die Vereinbarung eines günstigen Preises wegen besonderer Beziehungen zwischen den Vertragsparteien macht den Verkauf noch nicht zu einer (teilweisen) Schenkung. Vielmehr muss das Missverhältnis von den Parteien erkennbar und tatsächlich erkannt worden sein. Fehlt es am Schenkungswillen, so liegt lediglich ein Verkauf zu einem Freundschaftspreis vor (BGE 116 II 225, E. 3.e.aa; Urteil BGer vom 21. Dezember 2009, 5A_662/2009, E. 2.2 ff.). Die Beweislast für eine Schenkungsabsicht trägt aufgrund von Art. 200 Abs. 3 ZGB derjenige Ehegatte, welcher Eigengut geltend macht (vgl. Urteil BGer vom 21. Dezember 2009, 5A_662/2009, E. 2).

b) Die Vorinstanz erwog, der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien sei nicht mehr feststellbar, weil der Vater des Berufungsführers (Verkäufer) in der Zwischenzeit verstorben sei, sodass der mutmassliche objektive Parteiwille zu ermitteln sei. Die Parteien hätten den Kaufpreis offensichtlich entsprechend der Schatzung der I.________ (Bank 2) vom 3. August 2005 festgelegt. Die Preise seien identisch. Der Kaufpreis sei nicht, wie bei Schenkungen üblich, auf fünfzig- oder hunderttausend gerundet worden. Es sei davon auszugehen, dass die Vertragsparteien der Meinung gewesen seien, dass der vereinbarte Kaufpreis dem Verkehrswert entspreche. Dies gelte umso mehr, als die praktisch gleichzeitig in Auftrag gegebene Schätzung J.________ einen viel tieferen Verkehrswert (Fr. 580‘000.00) ausweise. Ausserdem habe der Berufungsführer in seinen Verhandlungen mit den Banken mehrmals geschrieben, dass die Schatzung dem Kaufpreis entspreche. Der Berufungsführer sei gegenüber den Banken von einem Anlagewert von Fr. 800‘000.00 ausgegangen. Ausserdem kenne er sich im Bankenbusiness aus und verhandle geschickt. Auch die Tatsache, dass die von ihm behauptete Schenkung im Ehe- und Erbvertrag vom 10. Juni 2009 nicht erwähnt werde, die weitaus geringere Schenkung des Bergchalets „K.________“ aber schon, bestätige den fehlenden Schenkungswillen. Aus diesen Überlegungen ergebe sich, dass sich die Parteien eines allfälligen Wertunterschiedes zwischen Kaufpreis und wirklichem Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Kaufvertrages nicht bewusst gewesen seien. Es liege damit ein reiner Kaufvertrag vor. Daran würde auch eine Befragung der als Zeugen beantragten Personen nichts ändern. Ihre Aussagen hätten durch ihre verwandtschaftliche Nähe zum Berufungsführer nur geringen Beweiswert. Ausserdem gehe es um einen Sachverhalt, welcher mehr als zehn Jahre zurück liege. Auf die Zeugeneinvernahme könne somit verzichtet werden. Sodann lege der Berufungsführer nicht dar, wann die zur Edition anerbotenen Kaufverträge für Liegenschaften im gleichen Quartier abgeschlossen worden seien und inwiefern diese Liegenschaften quantitativ und qualitativ mit der von ihm gekauften vergleichbar seien. Auch auf diese Beweisabnahme könne verzichtet werden. Die Ausführungen betreffend Grundlagenirrtum seien insofern nicht von Bedeutung, als es dort um erbrechtliche Konsequenzen (Ausgleichung/Herabsetzung) gehe. Im Übrigen könne auch eine nachträgliche Genehmigung den für den vorliegenden Fall massgebenden Schenkungswillen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht ersetzen (angefochtenes Urteil, E. 6.4.2.b).

c) Der Berufungsführer macht zunächst geltend, in objektiver Hinsicht habe der gerichtliche Gutachter den Verkehrswert der Liegenschaft per Kaufdatum vom 15. September 2006 auf Fr. 1‘004‘000.00, vor Investition der Renovationskosten von Fr. 75‘000.00, beziffert. Aufgrund der Differenz zum Kaufpreis von Fr. 690‘000.00 bzw. von über 31 % des damaligen Verkehrswertes sei der erhebliche Wertunterschied und damit der Schenkungswille erkennbar (KG-act. 1, S. 5).

Wie bereits die Vorinstanz festhielt (angefochtenes Urteil, E. 6.4.2.b), entsprach der Kaufpreis von Fr. 690‘000.00 dem Schätzungsbericht der I.________ (Bank 2) vom 3. August 2005 (Vi-act. BB 45). Der Berufungsführer begründet nicht, inwiefern diese Wertberechnung falsch wäre. Dem Schätzbericht der I.________ (Bank 2) ging die Verkehrswertschätzung des Experten J.________ vom 24. August 2005 voraus, worin dieser einen Verkehrswert von Fr. 580‘000.00 schätzte (Vi-act. BB 31, S. 7). Die damaligen Vertragsparteien stellten somit auf den höheren der ihnen bekannten Verkehrswerte ab. Der vom gerichtlichen Gutachter in der Verkehrswertschätzung vom 11. Januar 2016 bezifferte Verkehrswert von Fr. 1‘004‘000.00 per 15. September 2006 (Vi-act. D/8) liegt tatsächlich höher als die Schätzwerte aus dem Jahr 2005. Ob auf diese von der Berufungsgegnerin bestrittene Verkehrswertberechnung abgestellt werden kann, kann vorliegend aber offen bleiben. Denn selbst wenn die mehr als zehn Jahre nach dem Kaufvertragsabschluss vom 15. September 2006 (Vi-act. KB 24) erstellte Verkehrswertschätzung in Betracht gezogen würde, lägen immer noch die beiden früheren Verkehrswertschätzungen vor, sodass weiterhin erhebliche Zweifel bestünden, ob der damalige Wert tatsächlich rund eine Million Franken betragen habe. Ausserdem kann entgegen der Behauptung des Berufungsführers nicht schon allein aufgrund der Wertdifferenz auf einen Schenkungswillen geschlossen werden (s.o., E. 2.a).

d) Des Weiteren macht der Berufungsführer geltend, er habe legitimerweise die Bankschatzung der I.________ (Bank 2) für die Tragbarkeitsprüfung der Hypothek gegenüber den angefragten Banken verwendet. Es falle aber auf, dass die Banken eine Ersthypothek im Umfang von Fr. 625‘000.00 in Aussicht gestellt hätten. Der Fremdfinanzierungsgrad einer nicht zu amortisierenden Ersthypothek habe damals wie heute maximal zwei Drittel des Verkehrswertes betragen. Damit liege auf der Hand, dass auch die Banken von einem tatsächlichen Wert der Liegenschaft von deutlich über Fr. 930‘000.00 ausgegangen seien. Der Verkaufspreis sei gerade deshalb auf Fr. 690‘000.00 festgesetzt worden, um möglichst wenig Eigenmittel einbringen zu müssen (KG-act. 1, S. 9).

Im E-Mail-Verkehr mit den angefragten Banken gab der Berufungsführer an: „Schatzung = Kaufpreis = 690‘000.00, Renovation 110‘000.00, Eigenmittel 175?000 [sic]“ oder hielt diese Zahlen in ähnlicher Weise fest (Vi-act. BB 48). Die Banken offerierten die Konditionen für eine Hypothek aufgrund dieser Kennzahlen, ohne dass von einem Schenkungsanteil oder einem höheren tatsächlichen Verkehrswert die Rede war. Ob der damals übliche Fremdfinanzierungsgrad mit der angebotenen Hypothek über Fr. 625‘000.00 überschritten wurde, spielt für die Frage nach einem Schenkungsanteil keine Rolle. Relevant ist lediglich, von welchem Verkehrswert ausgegangen wurde. Diesbezüglich verwies der Berufungsführer selber auf den Schätzungsbericht der I.________ (Bank 2), d.h. auf einen Kaufpreis bzw. Verkehrswert von Fr. 690‘000.00. Darüber hinaus sind die unübliche Höhe der Ersthypothek und die guten Konditionen dem geschickten und beharrlichen Verhandeln des Berufungsführers zu verdanken (vgl. E-Mail mit den Banken in Vi-act. KB 47). Zudem waren noch in der zweiten Verhandlungsrunde die offerierten Hypotheken überwiegend geringer als die gewünschten Fr. 625‘000.00 (Vi-act. BB 46). Aus dem E-Mail-Verkehr mit den Banken ist somit ersichtlich, dass der Berufungsführer möglichst gute Konditionen erzielen wollte. Ausserdem macht er selber geltend, er habe eine möglichst hohe Hypothek erhalten wollen (KG-act. 1, S. 9). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb der Berufungsführer den angeblich höheren Verkehrswert von rund einer Million Franken gegenüber den Banken nicht zumindest erwähnt hätte (vgl. die Ausführungen der Berufungsgegnerin, KG-act. 7, S. 19).

e) Der Berufungsführer bringt vor, dass sein Vater als kaufmännischer Angestellter mit langjähriger Berufserfahrung um die Preisdifferenz habe wissen müssen. Das gleiche müsse für ihn selber gelten, attestiere ihm doch selbst der Vorderrichter, dass er sich als Bauingenieur im Bankenbusiness hinsichtlich Verkehrswert von Liegenschaften ausgekannt und geschickt mit den Banken verhandelt habe. Damit sei in objektiver Hinsicht davon auszugehen, dass die erhebliche Preisdifferenz von seinem Vater und ihm erkennbar gewesen und auch erkannt worden sei (KG-act. 1, S. 5).

Die Behauptung, der Vater des Berufungsführers sei kaufmännischer Angestellter mit langjähriger Berufserfahrung gewesen, brachte der Berufungsführer erstinstanzlich nicht vor, sodass sie im Berufungsverfahren neu ist. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Das Vorbringen von Tatsachenbehauptungen, welche bereits vor dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verwirklichten, d.h. von sog. unechten Noven, ist damit ausgeschlossen, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Die novenwillige Partei hat genau zu begründen, weshalb die Tatsache nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte und dass sie mit der zumutbaren Sorgfalt prozessierte (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 58, 61 zu Art. 317 ZPO). Bereits erstinstanzlich war umstritten, ob der Vater des Berufungsführers von einem angeblich höheren Verkehrswert der Liegenschaft wusste und ob er bezüglich des Kaufpreises in Schenkungsabsicht handelte. Dem Berufungsführer war es somit tatsächlich möglich und zumutbar, die erwähnte Tatsachenbehauptung bereits erstinstanzlich vorzubringen. Das unechte Novum ist damit im Berufungsverfahren unzulässig und folglich nicht zu beachten.

Dasselbe gilt für die Behauptung des Berufungsführers, er habe sich als Bauingenieur im Bankenbusiness hinsichtlich Verkehrswert von Liegenschaften ausgekannt. Auch diese Tatsachenbehauptung ist den erstinstanzlichen Rechtsschriften nicht zu entnehmen, sodass sie als unzulässiges Novum nicht berücksichtigt werden kann. Selbst wenn dieser Umstand beachtet werden müsste, ist nochmals zu erwähnen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb der Berufungsführer einen angeblich höheren Verkehrswert gegenüber den Banken nicht erwähnte.

f) Sodann macht der Berufungsführer geltend, der Vorderrichter übersehe, dass die Liegenschaft K.________ von seinem Vater als Eigengut in die Ehe eingebracht und ausdrücklich der Ausgleichung unterstellt worden sei. Hingegen sei die Ausgleichung einer gemischten Schenkung, beispielsweise der Liegenschaft E.________weg zz, ausdrücklich ausgenommen worden, indem im Ehe- und Erbvertrag festgehalten worden sei, im Übrigen bestehe bei keinem der Kinder eine weitere Pflicht zur Ausgleichung. Der Verzicht auf die Ausgleichung bekräftige vielmehr den Schenkungswillen des Vaters. Der Vorderrichter hätte sodann den Ehe- und Erbvertrag aus dem Recht weisen müssen. Dieser sei ein höchstpersönliches Dokument, an welchem die Berufungsgegnerin in keiner Weise beteiligt gewesen sei. Sie habe ihm die Urkunde entwendet. Unrechtmässig erlangte Beweise seien aus dem Recht zu weisen (KG-act. 1, S. 10 f.).

aa) Das Recht auf Beweisabnahme (Art. 152 Abs. 1 ZPO) wird insofern eingeschränkt, als rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Rechtswidrig ist ein Beweismittel erlangt, wenn es unter Verletzung eines Rechtsgutes beschafft wurde, ohne dass dafür ein Rechtfertigungsgrund bestand, z.B. durch Diebstahl, Betrug, Hausfriedensbruch, persönlichkeitsverletzende Bild- oder Tonaufnahmen (Hasenböhler, a.a.O., N 35 zu Art. 152 ZPO). Den Rechtsschriften der Parteien sind keinerlei Tatsachenbehauptungen zu entnehmen, wie und wann die Berufungsgegnerin in den Besitz des Ehe- und Erbvertrages gelangte. Eine rechtswidrige Beschaffungshandlung ist somit nicht nachgewiesen. Das Argument des Berufungsführers, es handle sich um ein höchstpersönliches Dokument, ist insofern nicht stichhaltig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Berufungsgegnerin den Vertrag im Einverständnis des Berufungsführers zu einem Zeitpunkt erhielt, als die Ehe noch intakt war. Die Vorinstanz wies demnach zu Recht den Ehe- und Erbvertrag nicht aus dem Recht.

bb) In Ziff. III.5 des Ehe- und Erbvertrages vom 10. Juni 2009 wurde festgehalten, dass dem Berufungsführer und seinem Bruder das Grundstück K.________ zum Anrechnungswert von Fr. 90‘000.00 zu je hälftigem Miteigentum übereignet worden sei. Diese Schenkung sei ihnen je im Betrag von Fr. 45‘000.00 an ihren Erbanteil anzurechnen. Im Übrigen bestehe bei keinem der Kinder eine weitere Pflicht zur Ausgleichung (Vi-act. BB 32). Die Liegenschaft E.________weg zz wird im Ehe- und Erbvertrag nicht erwähnt. Aus der Bemerkung, dass abgesehen vom Grundstück K.________ keine weitere Ausgleichungspflicht bestehe, kann nicht gefolgert werden, dass dem Vater des Berufungsführers bewusst gewesen wäre, dass der Verkehrswert der Liegenschaft E.________weg zz höher gewesen wäre als deren Verkaufspreis. Die Formulierung lässt sowohl den Schluss zu, dass keine ausgleichungspflichtige gemischte Schenkung vorlag, als auch, dass der Schenkungsanteil von der Ausgleichspflicht ausgenommen werde.

g) Schliesslich sind die Ausführungen des Berufungsführers zum behaupteten Grundlagenirrtum seines Vaters widersprüchlich. Er ist einerseits der Ansicht, dass sein Vater einem Grundlagenirrtum unterlegen wäre, wenn er die Differenz zwischen Kaufpreis von Fr. 690‘000.00 und damaligem Verkehrswert von Fr. 1‘004‘000.00 nicht erkannt hätte. Andererseits gibt er an, seine Mutter wolle den Kaufvertrag nicht wegen Irrtums anfechten, weil weder der Vater noch sie sich in einem Irrtum befunden hätten (KG-act. 1, S. 11). Ein tatsächlicher Irrtum des Vaters ist jedenfalls nicht nachgewiesen.

h) Der Berufungsführer macht darüber hinaus geltend, zum Beweis für den wirklichen Schenkungswillen seines Vaters habe er seine Mutter, L.________, als Zeugin offeriert. Seine Eltern hätten wichtige Entscheide im gegenseitigen Einvernehmen gefällt, was auch auf den Verkauf der Liegenschaft zutreffe. Der miteinander gefällte Entscheid habe gerade auch den Verkaufspreis bzw. die gewollte Vergünstigung betroffen. Gerade der innere Wille des verstorbenen Vaters hinsichtlich des Verkaufspreises sei dem Zeugnisbeweis durch die Mutter zugänglich. Gleiches gelte für das beantragte Zeugnis seiner beiden Geschwister. Auch ihnen sei seitens der Eltern die Liegenschaft zu einem Vorzugspreis angeboten worden, sodass sie den Schenkungswillen des Vaters wahrgenommen hätten. Der Vorderrichter habe das rechtliche Gehör verletzt, indem er diese Beweise nicht abgenommen habe (KG-act. 1, S. 6 f.).

Grundsätzlich haben die Parteien ein Recht auf Abnahme der form- und fristgerecht beantragten tauglichen Beweismittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann indessen die Abnahme eines (weiteren) Beweismittels ablehnen, wenn es sich aufgrund der vorhandenen Beweise bereits eine Meinung zum Beweisergebnis bildete und der Überzeugung ist, dass diese durch die Abnahme zusätzlicher Beweismittel nicht mehr zu erschüttern ist (sog. antizipierte Beweiswürdigung; Hasenböhler, a.a.O., N 37 zu Art. 157; vgl. Guyan, Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 14 zu Art. 157 ZPO). Vorliegend wären selbst dann, wenn die Zeugen aussagen würden, der Vater des Berufungsführers sei von einem höheren Verkehrswert der Liegenschaft ausgegangen und habe dem Berufungsführer die Differenz als Schenkung zukommen lassen wollen, immer noch der Schätzungsbericht der I.________ (Bank 2) und der E-Mail-Verkehr mit den Banken, in welchem ein Schätzwert bzw. Kaufpreis von Fr. 690‘000.00 angegeben wurde, zu berücksichtigen. Diesen bereits lange vor dem Prozess erstellten Dokumenten, deren Echteheit nicht bestritten wird, kommt ein höherer Beweiswert zu als im Prozess zu erhebenden Aussagen der nächsten Verwandten des Berufungsführers, deren Glaubhaftigkeit zu beurteilen wäre. Allgemein gilt der Urkundenbeweis als Sachbeweis als tendenziell zuverlässiger als die Personenbeweise; dies insbesondere deshalb, weil sich der Inhalt der Urkunden im Laufe der Zeit nicht ändert (Guyan, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 6c zu Art. 157 ZPO). Somit würde sich auch nach Einvernahme der Zeugen nichts am Beweisergebnis ändern. Insofern durfte die Vor­instanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einvernahme der Zeugen verzichten.

i) In diesem Zusammenhang reicht der Berufungsführer im Berufungsverfahren erstmals ein handschriftliches Schreiben seiner Mutter, L.________, vom 24. Januar 2018 ein (KG-act. 1/4).

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die betroffene Partei hat das Novum daher mit ihrer nächsten Rechtsschrift oder an der nächsten Verhandlung oder aber spontan dem Gericht zur Kenntnis zu bringen (Urteil BGer vom 24. Januar 2013, 5A_568/2012, E. 4; Mathys, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 5 f. zu Art. 317 ZPO; vgl. auch Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 44 f. und 48 zu Art. 317 ZPO). Echte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, welche (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden. Solche Noven sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Die novenwillige Partei muss die neuen Tatsachenbehauptungen und die neuen Beweismittel sowie die Novenvoraussetzungen substantiieren und beweisen (Reetz/Hilber, a.a.O., N 34, 49 und 60 f. zu Art. 317 ZPO; Spühler, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, N 10 zu Art. 317 ZPO). Das Schreiben der Mutter des Berufungsführers datiert vom 24. Januar 2018 (KG-act. 1/4), d.h. nach dem erstinstanzlichen Urteil vom 21. Dezember 2017 (Vi-act. A/14), sodass grundsätzlich ein echtes Novum vorliegen würde. Es ist jedoch nicht zulässig, ein erst nach dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstandenes Beweismittel anzurufen, um damit eine Tatsache zu beweisen, welche bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (Reetz/Hilber, a.a.O., N 39 zu Art. 317 ZPO). Auch die Behauptung, dass die Mutter des Berufungsführers bereits 79jährig und körperlich angeschlagen sei (KG-act. 1, S. 7), ändert daran nichts. Sie war bereits im erstinstanzlichen Verfahren fortgeschrittenen Alters, sodass – falls überhaupt zulässig – es zumutbar gewesen wäre, bereits damals auf eine entsprechende Beweisabnahme hinzuwirken. Hinzu kommt, dass die im Zivilprozess zulässigen Beweismittel in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählt sind (Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/­Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 3 zu Art. 168 ZPO). Dieser numerus clausus lässt das Zeugnis, die Urkunde, den Augenschein, das Gutachten, die schriftliche Auskunft sowie die Parteibefragung und Beweisaussage als Beweismittel zu (lit. a-f). Die Zeugenaussage erfolgt mündlich vor Gericht (vgl. Art. 171 ZPO). Private Zeugnisurkunden sind hingegen als Beweismittel unzulässig (Weibel/Walz, a.a.O., N 6 zu Art. 168 ZPO; vgl. Hafner, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 7h zu Art. 168 ZPO). Sodann werden schriftliche Auskünfte primär von Amtsstellen oder Behördenmitgliedern erstellt (Art. 190 Abs. 1 ZPO). Von Privatpersonen kann eine solche nur eingeholt werden, wenn eine Zeugenbefragung nicht erforderlich erscheint (Art. 190 Abs. 2 ZPO). In der Regel kommt ein derartiges Vorgehen nur in Frage, wenn es um einfache Tatsachenfeststellungen geht, die voraussichtlich von keiner Partei bestritten werden (Weibel/Walz, a.a.O., N 10 zu Art. 190 ZPO). Zuständig für die Einholung des schriftlichen Berichts ist das Gericht. Von einer Partei eingereichte, zu Prozesszwecken erteilte schriftliche Auskünfte, namentlich von Personen, die als Zeugen zu befragen sind, sind keine schriftlichen Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO (Hafner, a.a.O., N 1 zu Art. 190 ZPO; vgl. Weibel/Walz, a.a.O., N 7 zu Art. 190 ZPO). Das Schreiben der als Zeugin vorgeschlagenen Mutter des Berufungsführers ist somit kein zulässiges Beweismittel. Aus diesen Gründen kann es im vorliegenden Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

j) Des Weiteren macht der Berufungsführer geltend, indem der Vorderrichter auf die Edition der Grundstückkaufverträge für Liegenschaften im selben Quartier verzichtet habe, habe er missachtet, dass das Quartier gemäss öffentlich zugänglichem Zonenplan der Wohnzone W2 zugewiesen sei und durch vorwiegend vergleichbar grosse und vergleichbar strukturierte Parzellen auffalle. Vorinstanzlich habe er die Grundstückkaufverträge substantiiert mit Verkäufer- bzw. Käufername bezeichnet (KG-act. 1, S. 8).

In der Replik führte der Berufungsführer aus, seine Eltern hätten seit jeher gewollt, dass ein Kind die Liegenschaft nicht zum Marktwert, sondern zu einem günstigen und erschwinglichen Preis übernehmen könne. Damals seien vergleichbare Liegenschaften im sog. „M.________-Quartier“ bereits um Fr. 1 Mio. gehandelt worden. Seinen Eltern sei es ein Anliegen gewesen, ihren Kindern die Liegenschaft zu einem deutlich unter dem damaligen Verkehrswert von rund Fr. 1 Mio. liegenden Preis anzubieten (Vi-act. A/4, S. 13). Dazu bot er die Edition von drei Kaufvertragsurkunden an, welche mit Adresse und Name des Käufers bezeichnet wurden. Einen vierten Kaufvertrag anerbot er mit dem Namen der Strasse und des Verkäufers. Weitere Ausführungen zur Vergleichbarkeit dieser Liegenschaften zu derjenigen der Parteien oder eine genauere Bezeichnung der Kaufvertragsurkunden mit Datum etc. sind den vor­instanzlichen Rechtsschriften nicht zu entnehmen, obwohl die Relevanz dieser Kaufverträge für den Schenkungswillen des Vaters des Berufungsführers in der Duplik bestritten wurde (Vi-act. A/5, S. 21). Im Güterrecht gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Es obliegt damit den Parteien, die wesentlichen Tatsachen zu behaupten (Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 1 f. zu Art. 55 ZPO). Nach Art. 152 Abs. 1 ZPO hat zwar jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Rechtserhebliche Behauptungen müssen aber in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 30 zu Art. 55 ZPO). Der Beweisführungsanspruch besteht nur, wenn die zugrundeliegende Tatsache hinreichend substantiiert behauptet wurde (Brönnimann, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 31 ff. zu Art. 152 ZPO; vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 28 zu Art. 152 ZPO). Würde das Gericht seinem Entscheid Tatsachen zugrunde legen, welche sich zwar aus einem Beweismittel ergeben, aber in den Rechtsschriften nicht behauptet wurden (sog. überschiessendes Beweisergebnis), läge eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes vor (vgl. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 5 zu Art. 55 ZPO). Damit die anerbotenen Kaufverträge als Hinweis für den damaligen Verkehrswert der Liegenschaft hinzugezogen werden könnten, hätte der Berufungsführer behaupten müssen, dass die umliegenden Liegenschaften (inkl. Häuser) mit derjenigen der Parteien vergleichbar seien. Ein entsprechendes Beweisergebnis hätte der Vorderrichter nicht erst den edierten Kaufverträgen entnehmen dürfen, ansonsten er die Verhandlungsmaxime verletzt hätte. Hinzu kommt, dass Voraussetzung für einen Schenkungswillen wäre, dass der Vater des Berufungsführers im Kaufzeitpunkt die angeblich höheren Preise der umliegenden Liegenschaften hätte kennen müssen. Dies wurde vom Berufungsführer weder behauptet noch nachgewiesen. Auch eine Edition der erwähnten Kaufverträge würde am Beweisergebnis somit nichts ändern. Die Vorinstanz durfte damit zufolge mangelnder Substantiierung der erwähnten Umstände und in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 45 zu Art. 157 ZPO) auf die Beweisabnahme verzichten.

k) Zusammenfassend konnte der beweisbelastete Berufungsführer den Schenkungswillen seines Vaters und damit eine gemischte Schenkung der Liegenschaft E.________weg zz nicht nachweisen. Infolgedessen bleibt es bei der vorinstanzlichen Berechnung der Ausgleichszahlung an die Berufungsgegnerin. Die Berufung ist abzuweisen.

3. Darüber hinaus moniert der Berufungsführer die Beauftragung des Notariates March mit der Durchführung der allenfalls notwendigen öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft (angefochtenes Urteil, Dispositivziffer 9 lit. 2 Abs. 2 i.).

Erstinstanzlich äusserten sich die Parteien zu diesem Thema nicht. Die Vor­instanz erwog, nachdem der Berufungsführer selber dem Gemeinderat von N.________ angehöre, erscheine es zur Vermeidung von Interessenkonflikten sachgerecht, in der vorliegenden Angelegenheit das Notariat March alleine (anstatt zusammen mit dem Gemeindepräsidenten von N.________) mit der Versteigerung zu betrauen (angefochtenes Urteil, E. 6.4.4.d). Der Berufungsführer entgegnet, dass er dem Gemeinderat angehöre, stelle keinen Ausschlussgrund desselben dar. Ebenso wenig bestehe eine derart persönliche Nähe zwischen ihm und dem Gemeindepräsidenten von N.________, dass ein Ausstandsgrund gegeben sei. Ohnehin müsste die Berufungsgegnerin den Ausstand selber anbegehren, was sie aber nicht getan habe. Der vom Vorderrichter vorgenommene Ausstand verstosse gegen die Dispositionsmaxime (KG-act. 1, S. 13).

Der Gemeindepräsident am Ort der gelegenen Sache schreibt die freiwillige öffentliche Grundstückversteigerung im Amtsblatt aus (§ 8 Abs. 1 EGzOR; SRSZ 217.110). Der Notar am Ort der gelegenen Sache erstellt die Steigerungsbedingungen und legt diese öffentlich auf (§ 8 Abs. 2 und 3 EGzOR). Der Gemeindepräsident oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Gemeinderates leitet die Versteigerung (§ 9 Abs. 1 EGzOR), unter Protokollierung des Notars oder des Gemeindeschreibers (§ 9 Abs. 2 EGzOR). Das Grundstück der Ehegatten befindet sich in N.________, sodass der dortige Gemeindepräsident für die Versteigerung zuständig ist. Der Berufungsführer ist Gemeinderatsmitglied in N.________ (vgl. Lohnabrechnungen, Vi-act. D/16, Beilage 4b). Der Gemeinderat ist das vollziehende und verwaltende Organ der Gemeinde (§ 31 Abs. 1 des Gemeindeorganisationsgesetzes [GOG], SRSZ 152.100), d.h. eine Verwaltungsbehörde. Ein Mitglied einer Verwaltungsbehörde hat in den Ausstand zu treten, wenn ein Ausstandsgrund nach Art. 47 ZPO vorliegt (§ 4 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, SRSZ 234.110 i.V.m. § 132 Abs. 1 des Justizgesetzes, SRSZ 231.110). Ein solcher ist u.a. gegeben, wenn die betroffene Person „aus anderen Gründen“, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei, befangen sein könnte (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO). Eine eigentliche Freundschaft des Berufungsführers zu seinen Gemeinderatskollegen, welche im Gegensatz zur blossen Bekanntschaft eine besondere persönliche Nähe aufweisen müsste (vgl. Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 31 zu Art. 47 ZPO), behauptet keine der Parteien. Befangenheit aus anderen Gründen liegt dann vor, wenn aufgrund objektiver Umstände ein Misstrauen in die Unparteilichkeit der Person als begründet erscheint. Das subjektive Empfinden einer Partei ist hingegen nicht massgebend (Urteil BGer vom 24. März 2017, 5A_842/2016, E. 3.1). Wie bereits erwähnt, kommt dem Gemeindepräsidenten bzw. einem anderen Gemeinderat beim Verfahren der öffentlichen Grundstücksversteigerung lediglich die formelle Verfahrensleitung zu. Insbesondere die Steigerungsbedingungen werden vom Notar erstellt. Inwiefern die Unparteilichkeit des Gemeinderates im Hinblick auf die blosse Verfahrensleitung gefährdet wäre, wird weder von der Berufungsgegnerin substantiiert behauptet noch von der Vorinstanz begründet. Die blosse Tätigkeit des Berufungsführers im selben politischen Gremium wie die bei der Versteigerung verfahrensleitende Person lässt noch keine besondere Freundschaft oder Feindschaft entstehen. Ein Ausstandsgrund ist jedenfalls nicht ersichtlich. Darüber hinaus haben die Parteien erstinstanzlich in keinerlei Weise einen Ausstandsgrund geltend gemacht, obwohl sie hierzu mehrmals Gelegenheit gehabt hätten. Die Berufungsgegnerin beantragte bereits in der Klageantwort eventualiter die Versteigerung der Liegenschaft und wusste gleichzeitig auch um die Tätigkeit des Berufungsführers als Gemeinderat (Vi-act. A/3, S. 9). Eine Partei, die eine Gerichtsperson (bzw. vorliegend ein Behördenmitglied) ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Säumnis hat die Verwirkung des Ablehnungsrechts zur Folge (Wullschleger, a.a.O., N 12 zu Art. 49 ZPO; Weber, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 3 zu Art. 49 ZPO). Die Geltendmachung eines allfälligen Ausstandsgrundes wäre somit verwirkt. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist daher für den Fall der öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft auf die Zuständigkeit im Sinne von § 8 f. EGzOR zu verweisen.

4. Die Berufung ist zur Hauptsache (gemischte Schenkung) abzuweisen. Der Berufungsfüher obsiegt jedoch mit seinem Antrag betreffend Versteigerungsverfahren. Ausgangsgemäss sind daher die aufgrund des beschränkten Umfangs der Berufung auf Fr. 9‘000.00 reduzierten Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungsführer zu 4/5 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin angemessen zu entschädigen. Für güterrechtliche Ansprüche in Ehesachen mit einem Streitwert von Fr. 450‘928.00 beträgt das Grundhonorar Fr. 5‘500.00 bis Fr. 39‘600.00 (§ 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 GebTRA). Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20-60 % dieser Ansätze, d.h. Fr. 1‘100.00 bis Fr. 23‘760.00. Innerhalb dieses Rahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Für die 22-seitige Berufungsantwort (KG-act. 7) erscheint angesichts des begrenzten Themas, der geringen Schwierigkeit und des hohen Streitwertes eine Entschädigung von Fr. 3‘500.00 als angemessen. Ausgangsgemäss hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin reduziert mit Fr. 2‘800.00 (4/5 von Fr. 3‘500.00) zu entschädigen;-

erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 9 lit. c Abs. 2 i des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Dezember 2017 (ZEO 15 2) aufgehoben und neu wie folgt formuliert (Änderungen fett):

Mit der Vorbereitung, Leitung und Durchführung der Versteigerung wird der Gemeindepräsident von N.________ beauftragt. Das Verfahren der öffentlichen Versteigerung richtet sich nach § 8 f. EGzOR.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9‘000.00 werden dem Berufungsführer zu 4/5 mit Fr. 7‘200.00 und der Berufungsgegnerin zu 1/5 mit Fr. 1‘800.00 auferlegt und vollständig vom Kostenvorschuss des Berufungsführers in der Höhe von Fr. 17‘000.00 bezogen. Die Berufungsgegnerin hat dem Berufungsführer ihren Anteil an den Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Berufungsführer den Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 8‘000.00 zurückzuerstatten.

3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 450‘928.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten und zur Erledigung der Mitteilungen) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

22. August 2018 sl