ZK1 2018 16 - Löschung Dienstbarkeit

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 19. Februar 2019

ZK1 2018 16

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

1.****A.________,

**2.**B.________,

**3.**C.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

gegen

E.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt F.________,

betreffend

Löschung Dienstbarkeit

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 30. Januar 2018, ZGO 2016 26);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke KTN zz und yy unweit des G.________. Das Bezirksgericht Höfe wies mit Urteil vom 30. Januar 2018 ihre wie folgt lautende Klage vom 22. Dezember 2016 ab:

1.1 Es sei die auf dem Grundstück KTN zz zu Gunsten des Grund­stückes KTN xx, alles Grundbuch Freienbach, lastende Dienstbarkeit „Wirtschaftsverbot“ zu löschen. Der Grundbuchführer des Grundbuchamtes Höfe in 8832 Wollerau sei anzuweisen, die Löschung vorzunehmen.

1.2 Eventualiter sei die auf dem Grundstück KTN zz zu Gunsten des Grundstückes KTN xx, alles Grundbuch Freienbach, lastende Dienstbarkeit „Wirtschaftsverbot“ gegen eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Entschädigung abzulösen. Der Grundbuchführer des Grundbuchamtes Höfe in 8832 Wollerau sei anzuweisen, die Löschung vorzunehmen.

2.1 Es sei die auf dem Grundstück KTN yy zu Gunsten des Grund­stückes KTN xx, alles Grundbuch Freienbach, lastende Dienstbarkeit „Wirtschaftsverbot“ zu löschen. Der Grundbuchführer des Grundbuchamtes Höfe in 8832 Wollerau sei anzuweisen, die Löschung vorzunehmen.

2.2 Eventualiter sei die auf dem Grundstück KTN yy zu Gunsten des Grundstückes KTN xx, alles Grundbuch Freienbach, lastende Dienstbarkeit „Wirtschaftsverbot“ gegen eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Entschädigung abzulösen. Der Grund­buchführer des Grundbuchamtes Höfe in 8832 Wollerau sei anzuweisen, die Löschung vorzunehmen.

Mit rechtzeitiger Berufung vom 30. April 2018 beantragen die Kläger dem Kantonsgericht unter Aufrechterhaltung ihrer Klageanträge das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 30. Januar 2018 aufzuheben, eventualiter die Sache zur Durchführung des gesetzesmässigen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte, Eigentümerin des Grundstückes KTN xx, verlangt mit Berufungsantwort vom 4. Juni 2018, die Berufung abzuweisen (KG-act. 9).

2. Die von der Vorinstanz abgewiesenen Hauptbegehren stützen sich auf Art. 736 Abs. 1 ZGB, wonach eine Dienstbarkeit gelöscht werden kann, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Die Kläger stellen ihre Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass der ursprüngliche Zweck des Wirtschaftsverbotes darin bestand, den Betrieb des Hotels I.________ vor Konkurrenz zu schützen. Sie bestreiten jedoch die weitergehende Feststellung des Bezirksgerichts, ein entsprechendes Interesse bestehe unabhängig vom Betrieb dieses westlich der K.________strasse auf der heutigen Liegenschaft KTN ww, vormals GB vv, gelegenen und ss abgebrochenen Hotels. Sie machen geltend, der Schutz einer anderen Gastwirtschaft an einem anderen Ort, nämlich auf der östlich der K.________strasse gelegenen Liegenschaft KTN xx der Beklagten, auf welchem aktuell keine Gastwirtschaft betrieben werde, sei nicht Teil des ursprünglichen Interesses gewesen. Im Eventualstandpunkt verlangen die Kläger gestützt auf Art. 736 Abs. 2 ZGB eine Löschung gegen Entschädigung, da das Interesse der Beklagten am Wirtschaftsverbot heute nur noch gering sei. Dagegen bestreitet die Beklagte eine Beschränkung des Wirtschaftsverbots auf das Hotel I.________. Sie behauptet, bei der Abtrennung ihres berechtigten Grundstückes KTN xx von der Liegenschaft GB vv (mit dem ehemaligen Hotel I.________) sei uu dieses Wirtschaftsverbot uneingeschränkt zur Vermeidung von Immissionen und mit Blick auf die mögliche bauliche Entwicklung zur Verhinderung neuer konkurrenzierender Gastgewerbe- und Hotelbetriebe unabhängig von einem bestimmten bzw. bestehenden Betrieb zu Gunsten ihres Grundstückes ins Grundbuch eingetragen worden. Daran habe sie noch ein grosses Interesse.

3. Nach Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1). Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang (entgegen dem Wortlaut von Art. 736 Abs. 1 ZGB, vgl. etwa Gösku, CHK, 3. A. 2016, Art. 736 ZGB N 3f.). Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand. Dabei bestimmt sich die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks nach objektiven Kriterien (zum Ganzen BGE 130 III 554 E. 2 mit Hinweisen; BGer 5A_770/2017 vom 24. Mai 2018 E. 4.1; Schmid-Tschirren,

KUKO, 2. A. 2018, Art. 736 ZGB N 6 ff.; dazu vgl. auch angef. Urteil in E. 1.2). Aus dem Identitätsgrundsatz ergibt sich insbesondere, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf (BGE 132 III 651 E. 8).

a) Entgegen der Vorinstanz ist nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass aus dem Stichwort „Wirtschaftsverbot“, wie es im Grundbuch eingetragen ist, der ursprüngliche Umfang der Dienstbarkeit nicht klar wird (angef. Urteil E. 1.3). Wie die Beklagte zumindest implizit geltend macht, deckt das Stichwort immerhin soweit klar ein uneingeschränktes Wirtschaftsverbot ab, als die Parteien darin übereinstimmen, dass die Dienstbarkeit den Betrieb bzw. die Errichtung einer Gaststätte respektive eines Restaurants verbietet (so auch angef. Urteil E. 1.5). Sowohl der grundbuchamtlich belegte Begründungsakt, aus dem sich hier jedoch auch nichts Abweichendes ergibt (KB 16 f., „auf dem verkauften Liegenschaftsobjekt darf niemals Wirtschaft errichtet oder betrieben werden“), als auch die längere Zeit unangefochtene Ausübung sind daher nicht massgebend (dazu vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 sowie unten lit. d), um das im Rahmen von Art. 736 Abs. 1 ZGB nach Umfang und Inhalt der Dienstbarkeit massgebende Interesse am Wirtschaftsverbot zu bestimmen. Ob das Verbot auch Übernachtungsmöglichkeiten umfasst, liess die Vorinstanz offen (angef. Urteil E. 1.8), was nicht angefochten ist. Mithin dürfen die Eigentümer der mit dem Verbot belasteten Grundstücke ihr Eigentumsrecht insofern nicht ausüben, als sie keine Gaststätten bzw. Restaurants errichten oder betreiben dürfen (vgl. Art. 730 Abs. 1 ZGB). Umgekehrt kann die Eigentümerin des berechtigten Grundstücks verlangen, dass auf den belasteten Grundstücken die Errichtung bzw. Führung einer Wirtschaft unterlassen wird.

b) Die Parteien stimmen abgesehen vom klaren Sinn des Eintrags darin überein, dass das Wirtschaftsverbot ursprünglich die Verhinderung von Konkurrenz bezweckte. Entgegen der Auffassung der Kläger ist aus den eingereichten Akten nicht ersichtlich, dass sich dieser Zweck einzig auf das tt bestehende Hotel I.________ beschränkte. tt mag der Wunsch des damaligen Grundeigentümers, den Betrieb seines Hotels zur Begründung der Dienstbarkeit motiviert haben, und es ist denkbar, dass die Dienstbarkeit diesen Wunsch erfüllen sollte. Die Kläger behaupten die Ausschliesslichkeit eines entsprechenden Zwecks jedoch nur, ohne Anhaltspunkte dafür darlegen zu können (vgl. unten lit. bb). Vorab unterstellen sie der Vorinstanz grundlos eine entsprechende Prämisse (dazu sogleich lit. aa).

aa) An der fraglichen Stelle (angef. Urteil einleitend E. 1.5) ging die Vor­instanz davon aus, dass der ursprüngliche Zweck tt für den damaligen Eigentümer des Grundstückes mit dem Hotel I.________ nur „primär“ darin bestand, dass in nächster Nachbarschaft kein Restaurationsbetrieb in Konkurrenz zu seinem Betrieb errichtet werde. Im Weiteren berücksichtigte sie andere objektiv vom konkreten Betrieb des Hotels I.________ losgelöste Interessen für die begründete Dienstbarkeit, die sich sowohl auf der berechtigten wie auf der belasteten Seite auf den Betrieb einer Wirtschaft im Allgemeinen bezieht. Da die Eigenheit der Grunddienstbarkeiten darin liegt, dass als Berechtigte, respektive Belastete nicht bestimmte Personen, sondern die jeweiligen Eigentümer der bezeichneten Grundstücke gelten (Petitpierre, BSK, 5. A. 2015, Art. 730 ZGB N 2), war ihr diese von der Person des ursprünglichen Hotelliegenschaftseigentümers abgelöste Betrachtungsweise entgegen der Behauptung der Kläger nicht „verboten“. Es wurde keine Personaldienstbarkeit zu Gunsten des damaligen Eigentümers des berechtigten Grundstücks vereinbart, so dass dessen gewöhnliche Bedürfnisse inhaltsbestimmend wären (vgl. Art. 781 Abs. 2 ZGB). Schon daher ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vor­instanz mit ihrer sinngemässen Feststellung, das ursprüngliche Interesse für das Wirtschaftsverbot sei nicht mit dem Hotel I.________ verknüpft gewesen, gegen Denkgesetze und Auslegungsregeln verstossen haben soll.

bb) Allein aus dem Umstand, dass der damalige Begründer der Dienstbarkeit Inhaber bzw. Betreiber des Hotels I.________ auf der Liegenschaft war, von welcher er einen Teil verkaufte, ist nicht zwingend zu schliessen, dass das Konkurrenzverbot nur den Schutz des damals bestehenden Hotels bezweckte. Im Dienstbarkeitsvertrag (KB 15 f.) wird das Hotel ausser als Adressbestandteil gar nicht erwähnt, namentlich nicht in irgendeiner Art und Weise mit dem Zweck des allgemein vereinbarten Wirtschaftsverbotes verbunden. Ein entsprechendes eingeschränktes Motiv ist mithin, abgesehen vom deutlich gegen eine solche Zweckbeschränkung sprechenden Grundbucheintrag (vgl. oben lit. a), nicht erkennbar (vgl. BGer 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3 mit Hinweisen). Die Frage, warum der Verkäufer des Liegenschaftsteils tt gewerbliche Nutzung nicht generell verbot, geht hingegen am vorliegenden Thema vorbei. Selbst ihre Beantwortung erschöpfte sich bei objektiver Betrachtungsweise in der Feststellung, dass der Verkäufer kein allgemeines Gewerbeverbot begründen wollte, sei es aus heute mehr oder weniger unerfindlichen persönlichen oder betrieblichen Gründen oder einfach deswegen, weil er sonst zu einem vernünftigen Preis keinen Käufer gefunden hätte. Aus dem Fehlen eines allgemeinen Gewerbeverbotes lässt sich mithin nicht e contrario ableiten, dass das Wirtschaftsverbot an den Bestand des Hotels I.________ gekoppelt war. Vielmehr ist zusammenfassend aufgrund der rechtlichen Natur der begründeten Grunddienstbarkeit sowie des sowohl deutlichen uneingeschränkten Grundbucheintrags als auch des allgemein gehaltenen Erwerbgrundes von einem ursprünglichen Interesse auszugehen, den Betrieb irgendeiner Wirtschaft irgendwo auf dem berechtigten Grundstück vor Konkurrenz zu schützen. Wenn die Beklagte diese Dienstbarkeit auch heute – trotz des Abbruchs des Hotels I.________ im Jahre ss – beanspruchen respektive nicht löschen lassen will, geschieht dies übereinstimmend mit der ursprünglichen Interessenslage, in welcher innerhalb der Grenzen der damals beteiligten Grundstücke örtlich und objektmässig ein uneingeschränktes Wirtschaftsverbot begründet wurde. Es fehlt ihr nach dem Gesagtem nicht am Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit auf ihrem Teil des früheren mehrfach aufgespalteten «Hotel I.________»-Grundstücks, wie dies die Kläger (unter Hinweis auf Liver, ZK, Art. 743 ZGB N 58) behaupten.

c) Wurde das Wirtschaftsverbot nicht an den Bestand des abgebrochenen Hotels I.________ gekoppelt, erweist sich die unter dieser Voraussetzung im Berufungsverfahren geübte Kritik der Kläger daran, dass die Vorinstanz keine Expertise über die Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit erstellen liess, als unbegründet. Abgesehen davon spezifizieren die Kläger diesen Beweisantrag weder erst- noch zweitinstanzlich hinsichtlich der streiterheblichen Umstände ausreichend (vgl. Vi-act. III i.Vm. Vi-act. D1 S. 2 Ziff. 1).

d) Der spätere Abbruch des Hotels I.________ ist nach dem Gesagten für die Bestimmung der zu vergleichenden Interessenlagen nicht massgebend. Gewichtiger erscheint dagegen der Umstand, dass auf dem berechtigten Grundstück kein Betrieb (mehr) geführt wird, welcher vom Wirtschaftsverbot profitieren könnte. Das betrifft indes die Frage, ob das Grundstück der Beklagten dadurch alles Interesse verloren hat (dazu gleich E. 4 unten). Dass auf den belasteten Grundstücken dieses Verbot in der Vergangenheit jemals nicht eingehalten worden wäre, behauptet keine der Parteien. Ebenso wenig ist dargetan worden, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgänger ihr Recht jemals geltend machten. Die Kläger berufen sich aber auch mit guten Gründen nicht auf das Gegenteil, da das Interesse an einem Verbot sich nicht von dessen tatsächlichen Geltendmachung ableiten lässt, scheint doch eine nicht abgemahnte, freiwillige Befolgung dessen Wirksamkeit vielmehr zu unterstreichen. Diesbezüglich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der aus dem eingetragenen Verbot ersichtliche Zweck grundsätzlich verändert hätte.

4. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagte noch ein Interesse an diesem Konkurrenzverbot hat, obwohl auf ihrem berechtigten Grundstück zurzeit keine Wirtschaft errichtet ist bzw. betrieben wird.

a) Fehlendes Interesse im Zeitpunkt des Einreichens des Aufhebungsbegehrens führt nicht in jedem Fall zur Löschung der Dienstbarkeit, ist doch zu beachten, dass das Interesse durch eine Veränderung der Gegebenheiten wiederaufleben kann. Allerdings müssen mit einer gewissen Intensität bzw. Wahrscheinlichkeit konkrete Anhaltspunkte für eine solche Entwicklung in nicht allzu ferner Zukunft vorhanden sein. Es genügt nicht, dass das Wiederaufleben des Interesses bloss theoretisch nicht auszuschliessen ist (BGE 130 III 393 E. 5.1; Schmid-Tschirren, a.a.O., Art. 736 ZGB N 9).

b) In der Klageantwort machte die Beklagte geltend, es sei durchaus denkbar, dass auf ihrem Grundstück in Zukunft eine Gastwirtschaft betrieben werde, könnte doch aufgrund der Lage mit einer entsprechenden Nachfrage gerechnet werden. Dieses Interesse sei nicht rein theoretischer Natur. Das Verhindern neuer Konkurrenz in der Nachbarschaft könne auch in Zukunft von Bedeutung sein (Vi-act. II Rz 36). Mit ähnlichen Begründungen opponiert die Beklagte der Behauptung der Kläger, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass sie konkret beabsichtige, auf ihrem Grundstück eine Gastwirtschaft zu betreiben (vgl. Berufungsantwort Rz 43 f.). Die Kläger übersehen, dass die Beklagte keine konkreten Absichten belegt, sondern bloss aufzeigen muss, dass ihr Interesse nicht als verloren gelten kann, weil es konkrete Anhaltspunkte für die Entwicklung von Gegebenheiten gibt, welche ihr Interesse am Konkurrenzverbot wiederaufleben lassen könnte. Die Beklagte zeigt nicht nur die plausible Möglichkeit solcher Entwicklungen, sondern den Bestand von Gegebenheiten auf, welche ihr Interesse am Konkurrenzverbot begründen. Es ist offensichtlich, dass sie als Eigentümerin eines Grundstückes in der Zentrumslage beim G.________ aktuell und künftig aus wirtschaftlichen Gründen daran interessiert ist, die Erfolgschancen der Option eines Gastbetriebes möglichst hochzuhalten und nicht durch die Löschung eines Verbotes tangieren zu lassen, das seit Anbeginn dazu dient, Konkurrenz fernzuhalten (vgl. oben E. 3.b). Insofern leuchtet es auch nicht ein, dass die Annahme falsch wäre, die Beklagte hätte ein Interesse am Erhalt des Konkurrenzverbotes, weil sie diese Exklusivität beim Kauf der Liegenschaft bezahlte und dieses Recht sich nach wie vor positiv auf den Wert ihres Grundstückes auswirkt, unabhängig davon, ob sie selber das Konkurrenzverbot ausnützt oder nicht.

c) Die von den Klägern eventualiter geforderte Ablösung des Wirtschaftsverbotes gegen eine Entschädigung im Sinne von Art. 736 Abs. 2 ZGB scheitert an der Voraussetzung, dass das Interesse der berechtigten Beklagten im Vergleich zu denjenigen der belasteten Kläger nicht von unverhältnismässig geringerer Bedeutung ist. Die Behauptungen der Kläger, die Beklagte habe kein aktuelles Interesse an der Konkurrenzvermeidung, da auf ihrem Grundstück keine Wirtschaft betrieben werde, das Verbot dagegen für sie immer schwerer wiege, weil die Nachfrage nach einem Restaurationsbetrieb im Zentrumsquartier heutzutage hoch sei, sind widersprüchlich. Ist die Attraktivität eines Restaurationsbetriebs trotz schon bestehender Konkurrenz auf Grundstücken, welche mit dem Verbot nicht belastet sind, hoch, liegt es auf der Hand, dass das Interesse der Beklagten am Wirtschaftsverbot nicht unverhältnismässig geringer ist. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern zufolge der veränderten Verhältnisse seit tt die Belastungen durch das Wirtschaftsverbot bedeutend zugenommen haben, dagegen die Interessen des berechtigten Grundstücks am Wirtschaftsverbot zur Bedeutungslosigkeit abgesunken sein sollen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das für die Ablösung des Verbotes gegen eine Entschädigung vorausgesetzte Missverhältnis verneinte (angef. Urteil E. 1.7). Inwiefern die kurze Begründung des angefochtenen Urteils den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzen soll, ist nicht dargetan. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Gericht vor Ort hätte einen Augenschein durchführen sollen, um die Belebtheit des Quartiers rund um den G.________ festzustellen. Abgesehen von der Gerichts­notorietät brauchte diese Tatsache angesichts der diesbezüglich im Ergebnis sich deckenden Behauptungen der Parteien keiner Klärung mehr.

5. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss werden die Kläger vor beiden Instanzen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 95 Abs. 1 ZPO).

Die Kläger haben im Nachgang zum erstinstanzlichen Urteil nicht von ihrem Recht auf Einsicht in die Kostennote der Gegenpartei Gebrauch gemacht und führen im Berufungsverfahren konkret nicht aus, inwiefern diese entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen nicht angemessen wäre. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen sind daher nicht weiter zu prüfen. Im Berufungsverfahren reichen die Rechtsvertreter keine Kostennoten ein, weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (§§ 2, 6, 8 und 11 GebTRA).

Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Es ist mithin nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Vorinstanz nicht hätte an einem summarisch geschätzten Mehrertrag auf den klägerischen Grundstücken orientieren dürfen, zumal die Beklagte aktuell keine Wirtschaft auf ihrem Grundstück betreibt und Interessen des Immissionsschutzes kaum je eine Rolle spielten, da tt sonst auf die verkaufte Liegenschaft ein umfassendes Gewerbeverbot gelegt worden wäre;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 12‘000.00 werden den Klägern auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.

3. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 4‘000.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 240‘000.00.

5. Zufertigung an den Rechtsvertreter der Kläger (4/R), den Rechtsvertreter der Beklagten (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

20. Februar 2019 sl