ZK1 2018 13 - Forderung aus Arbeitsrecht

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 3. Dezember 2019

ZK1 2018 13

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Hannelore Räber, Pius Schuler, Jörg Meister und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus Arbeitsrecht

(Berufung gegen das Teil-Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 30. Januar 2018, ZEO 2014 37);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Die C.________ GmbH war ein Unternehmen mit Sitz in Köln (D), welches den Handel mit Finanzinstrumenten bezweckte (vgl. Vi-act. BB 1). Am 3. Juni 2011 wurde die Zweigniederlassung in R.________ (SZ) im Handelsregister eingetragen (Vi-act. KB 7). A.________ war ab 1. Januar 2010 in Köln als Senior Trader (deutscher Arbeitsvertrag: Vi-act. BB 2) und seit 15. Juni 2011 in der Zweigniederlassung in R.________ als Senior Portfolio Manager (schweizerischer Arbeitsvertrag: Vi-act. KB 3) tätig. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 wurde das schweizerische Arbeitsverhältnis per 30. September 2013 gekündigt und A.________ gleichzeitig ab 1. Juni 2013 freigestellt (Vi-act. KB 15). Das deutsche Arbeitsverhältnis wurde zunächst durch die C.________ GmbH am 28. Mai 2013 per 31. Dezember 2013 (Vi-act. KB 16) und daraufhin von A.________ am 18. Juni 2013 per 30. September 2013

(Vi-act. KB 17) gekündigt. Die Gültigkeit letzterer Kündigung blieb umstritten (vgl. Vi-act. A/II, S. 60 und A/VI, S. 22).

B. A.________ reichte am 16. Mai 2014 beim Bezirksgericht Höfe eine Forderungsklage aus Arbeitsrecht ein (Vi-act. A/I). Die C.________ GmbH beantragte mit Klageantwort vom 10. September 2014 die vollumfängliche Abweisung der Klage (Vi-act. A/II). Mit Replik vom 1. September 2015 präzisierte A.________ seine Anträge wie folgt (Vi-act. A/III, ohne Titel in eckigen Klammern):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger:

[Bonus 2012]

1.1.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 22’965.60) nebst 5 % Zins seit dem 01.07.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.1.2 eventualiter einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 18’983.--) nebst 5 % Zins seit dem 01.07.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Bonus 2013]

1.2.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 25’961.90) nebst 5 % Zins seit dem 01.01.2014 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.2.2 eventualiter einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 21’182.--) nebst 5 % Zins seit dem 01.01.2014 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Lohn während Freistellung]

1.3.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 199’258.75) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.3.2 eventualiter einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 165’147.25) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Überstundenentschädigung]

1.4.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 307’083.15) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.4.2 eventualiter:

a. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 221’176.30) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzu­ziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 40’180.--) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Ferienentschädiung]

1.5.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 61’875.10) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.5.2 eventualiter:

a. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 44’571.95) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzu­ziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b. einen (brutto) Betrag von CHF 8’096.75 nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.5.3 subeventualiter:

a. einen (brutto) Betrag von EUR 11’962.95 nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 8’096.75) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

1.5.4 eventualissime:

a. einen (brutto) Betrag von EUR 11’962.95 nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b. einen (brutto) Betrag von CHF 3’598.55 nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

c. einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 11’962.95) nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Guthaben Escrow Account]

1.6 (brutto) EUR 25’754.00 nebst 5 % Zins auf EUR 50’000.00 vom 01.01.2013 bis zum 18.12.2013 und 5 % Zins auf EUR 25’754.00 seit dem 01.01.2014 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Mit Duplik vom 11. Januar 2016 hielt die C.________ GmbH an ihrem Antrag um vollumfängliche Abweisung der Klage fest und stellte prozessuale Anträge (Vi-act. A/IV).

Am 2. Mai 2016 (A.________, Vi-act. A/V) bzw. am 5. September 2016 (C.________ GmbH, Vi-act. A/VI) reichten die Parteien je eine weitere Stellungnahme ein.

Mit Teil-Urteil vom 30. Januar 2018 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe Folgendes:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger EUR 10’989.00 brutto zuzüglich Zins zu 5 % über dem Basiszinssatz, maximal 5 % seit 16. Dezember 2013 zu bezahlen.

Die Beklagte hat davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und diesen zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständigen deutschen Sozialversicherungen zu überweisen.

2. Die Rechtsbegehren Ziff. 1.1.1-1.1.2, Ziff. 1.3.1-1.3.2, Ziff. 1.4.1-1.4.2 und Ziff. 1.5.1-1.5.4 werden abgewiesen.

3. Die Rechtsbegehren Ziff. 1.2.1-1.2.2 und Ziff. 1.6 werden mit separatem Urteil entschieden.

4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teilentscheides bleiben bei der Hauptsache.

5. (Rechtsmittel)

6. (Zufertigung)

C. Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Berufungsführer) am 2. März 2018 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1; ohne Titel in eckigen Klammern):

1. Das Teil-Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 30.01.2018 (ZEO 2014 37) sei aufzuheben.

2.1 Die Sache sei zur Durchführung des gesetzmässigen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.2 Eventualiter sei die Sache zur Vereinigung mit dem Verfahren ZEO 2018 5 an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.3 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger:

[Bonus 2012]

2.3.1.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 22‘965.60) nebst 5 % Zins seit dem 01.07.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.1.2 eventualiter einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 18‘983.00) nebst 5 % Zins seit dem 01.07.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Freistellungslohn]

2.3.2.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 199‘258.75) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.2.2 eventualiter einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 165‘147.25) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Überstundenentschädigung]

2.3.3.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 307‘083.15) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.3.2 eventualiter

a.einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 221‘176.30) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b.einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 40‘180.00) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

[Ferienentschädigung]

2.3.4.1 einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 61‘875.10) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.4.2 eventualiter:

a.einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 44‘571.95) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b.einen (brutto) Betrag von CHF 8‘096.75 nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.4.3 subeventualiter

a.einen (brutto) Betrag von EUR 11‘962.95 nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b.einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens CHF 8‘096.75) nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

2.3.4.4 eventualissime

a.einen (brutto) Betrag von EUR 11‘962.95 nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

b.einen (brutto) Betrag von CHF 3‘598.55 nebst 5 % Zins seit dem 16.11.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen; sowie

c.einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden (brutto) Betrag (mindestens EUR 11‘962.95) nebst 5 % Zins seit dem 01.10.2013 zu bezahlen, davon den Arbeitnehmeranteil abzuziehen und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die zuständige Sozialversicherung zu überweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Mit Berufungsantwort vom 23. April 2018 beantragte die C.________ GmbH (nachfolgend Berufungsgegnerin) die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Berufungsführers (KG-act. 7).

Am 17. Mai 2018 (Berufungsführer, KG-act. 11) bzw. 30. Mai 2018 (Berufungsgegnerin, KG-act. 13) reichten die Parteien je eine weitere Stellungnahme ein;-

in Erwägung:

1. Das angefochtene Urteil ist ein Teilentscheid über die Klagebegehren Ziff. 1.1 und 1.3-1.5. Die Klagebegehren Ziff. 1.2 und 1.6 wurden vom Verfahren abgetrennt. Die Vorinstanz erwog, bezüglich der Höhe des Bonus 2013 und damit zusammenhängend dem behaupteten restlichen Guthaben des Berufungsführers werde ein Beweisverfahren durchzuführen sein. Dieses gestalte sich unter Umständen sehr aufwändig, zumal aufgrund der „klägerischen Ausführungen in der Klageantwort“ nicht klar sei, inwiefern bis jetzt überhaupt eine detaillierte Kostenaufstellung des Overheads per November 2013 erfolgt sei. Zu den anderen Rechtsbegehren erübrige sich hingegen die Durchführung eines Beweisverfahrens. Aus prozessökonomischen Gründen sei daher eine Verfahrenstrennung angebracht (angefochtenes Urteil, E. 2.2).

a) Der Berufungsführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV), weil die Vorinstanz den Parteien weder in einer prozessleitenden Verfügung noch sonst wie mitgeteilt habe, dass sie beabsichtige, die gemeinsam eingereichten Klagen zu trennen (KG-act. 1, S. 11).

b) Sobald das Gericht eine Angelegenheit als spruchreif erachtet, kann es einen Endentscheid erlassen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Spruchreife bedeutet, dass sämtliche Entscheidgrundlagen vorhanden sind, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu entscheiden. Zudem muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein (Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander,

DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 9 zu Art. 236 ZPO). Ob ein Teilentscheid im Sinne von Art. 236 ZPO zu erlassen ist, liegt im Ermessen des Gerichts (Steck/Brunner, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 19 zu Art. 236 ZPO).

c) Die Parteien erklärten anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 25. März 2015, zugunsten eines zweiten Schriftenwechsels auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten (Vi-act. D.1), woran die Vorinstanz gebunden war (Killias, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 12 zu Art. 233 ZPO). Deshalb fand ein doppelter Schriftenwechsel inkl. Stellungnahmen im Rahmen des Replikrechts statt (Vi-act. A/I-VII). Daraufhin lag es im Ermessen der Vorinstanz, ob ein Beweisverfahren durchzuführen sei oder ob auf eine weitere Beweisabnahme verzichtet werden konnte, weil die Beweislage bereits spruchreif war (vgl. Art. 157 ZPO). Eine Pflicht der Gerichte, die ihrer Ansicht nach erlangte Spruchreife der Sache den Parteien mitzuteilen, besteht nicht. Dementsprechend erliess die Vorinstanz in der Folge betreffend die Klagebegehren Ziff. 1.1 und 1.3-1.5 den angefochtenen Teilentscheid (vgl. angefochtenes Teilurteil, E. 2.2), was nicht zu beanstanden ist.

2. Umstritten ist zunächst die Höhe des** Bonus** für das Jahr ** 2012** (Klagebegehren Ziff. 1.1; Berufungsbegehren Ziff. 2.3.1).

a) In formeller Hinsicht wendet der Berufungsführer ein, indem die Vor­instanz seine Ausführungen in der Stellungnahme vom 2. Mai 2016 zu den mit der Duplik eingereichten Beilagen BB 54-63 pauschal unbeachtet gelassen habe, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Berufungsgegnerin habe die Beilagen erst mit der Duplik eingereicht. Es sei ihm unmöglich gewesen zu antizipieren, welche betriebsinternen Unterlagen die Berufungsgegnerin in der Duplik einreichen könnte. Im Übrigen habe er diese Beilagen bis zu diesem Zeitpunkt nicht gekannt. Es sei ihm weder möglich noch zumutbar gewesen, sich zu diesen Beilagen in der Replik zu äussern (KG-act. 1, S. 24).

Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, der Berufungsführer habe es in der Stellungnahme zur Duplik weitestgehend unterlassen darzutun, auf welche konkrete Ausführung der Berufungsgegnerin er sich beziehe, dass diese neu sei (Dupliknovum) und weshalb seine daraufhin neu vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung zulässig sei. Dem Berufungsführer sei bereits nach der Klageantwort klar gewesen, dass die von ihm geltend gemachten Positionen von der Berufungsgegnerin weitestgehend bestritten würden. Seine Sorgfaltspflicht hätte es geboten, in der Replik sämtliche relevanten Vorbringen zu äussern. Bereits aufgrund der verspäteten Begründung der Zulässigkeit der Noven seien die Ausführungen in der Stellungnahme zur Duplik unbeachtlich. Davon ausgenommen seien die Vorbringen gemäss Ziff. 5 der Prozessgeschichte, weil sich für diese der Bezug zu einem Dupliknovum offensichtlich aus den Ausführungen ergebe (angefochtenes Teilurteil, E. 1.2). In Ziff. 5 der Prozessgeschichte ging die Vorinstanz nicht auf die Ausführungen des Berufungsführers zu den mit der Duplik eingereichten Beilagen BB 54-63 ein.

aa) Wie und wann neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden dürfen, ist eine Frage des anwendbaren Novenrechts. Die Parteien haben das Recht, sich zweimal unbeschränkt äussern zu können, d.h. neue Tatsachen zu behaupten und neue Beweise einzureichen bzw. zu beantragen (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböh­ler/Leuenber­ger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 f. zu Art. 229 ZPO). Beide Parteien können somit im zweiten Schriftenwechsel (Replik bzw. Duplik) unbeschränkt Noven vorbringen. Nach dem zweiten Schriftenwechsel ist dieser abgeschlossen, d.h. die Anordnung eines dritten Schriftenwechsels ist unzulässig (Willisegger, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 12 zu Art. 225). Gleichzeitig tritt der sog. Aktenschluss ein, d.h. neue Tatsachen und Beweismittel (sog. Noven) können gemäss Art. 229 ZPO nur noch beschränkt vorgebracht werden (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber­ger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 f. zu Art. 229 ZPO).

Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 25. März 2015 verzichteten die Parteien zugunsten eines zweiten Schriftenwechsels auf eine mündliche Hauptverhandlung (Vi-act. D/1), woraufhin der Vorderrichter den zweiten Schriftenwechsel im Sinne von Art. 225 ZPO anordnete (Vi-act. E/11). Nach Eingang der Duplik (Vi-act. A/IV) trat somit der Aktenschluss bzw. die Novenrechtsschranke ein.

bb) Den Parteien steht jedoch gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3, 137 I 195 E. 2.3.1, 133 I 10 E. 4.3-4.7). Der Berufungsführer war demnach befugt, eine Stellungnahme zur Duplik einzureichen (Vi-act. A/V). Besteht ein Recht der Parteien, eine Stellungnahme einzureichen, so hat das Gericht diese bei seiner Entscheidfindung auch zu berücksichtigen. Andernfalls würde das Replikrecht seines Zweckes entleert und der Anspruch auf rechtliches Gehör der stellungnehmenden Partei verletzt. Das Replikrecht darf allerdings nicht dazu verwendet werden, die vorherigen Eingaben zu ergänzen oder zu verbessern. Die im Rahmen des Replikrechts eingereichte Stellungnahme ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Eingabe des anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben. Das Replikrecht dient lediglich dazu, zu neuen Vorbringen der Gegenpartei Stellung nehmen zu können (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2, 132 I 42 E. 3.3.4). Soweit die Darlegungen darüber hinausgehen, sind sie nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 2014, 4A_48/2014, E. 1.2.4). Den Parteien muss es zwar möglich sein, in einer Eingabe, welche sie im Rahmen ihres unbedingten Replikrechts einreichen, Noven vorzubringen, welche durch die vorhergehende gegnerische Eingabe provoziert wurden (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 21 N 43). Jede weitere im Rahmen des Replikrechts eingereichte Eingabe hat sich aber auf eine reine Stellungnahme ohne neue Vorbringen zu beschränken.

Darüber hinaus ist das Vorbringen von Noven nach dem Aktenschluss nur zulässig, sofern sie ohne Verzug vorgebracht werden und entweder (a) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden oder gefunden worden sind (sog. echte Noven) oder (b) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (sog. unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 ZPO). Es obliegt der Partei, welche das Novenrecht beansprucht, im Einzelnen darzutun, dass bzw. inwiefern die Verspätung entschuldbar ist, insbesondere warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war und worin die von ihr unternommenen Anstrengungen bestanden haben (Pahud, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 15 zu Art. 229 ZPO). Die novenwillige Partei trägt in diesem Sinne die Beweislast für die Novenvoraussetzungen (Willisegger, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 33 zu Art. 229 ZPO).

cc) Die Berufungsgegnerin reichte mit der Duplik die neuen Beilagen 54-63 ein. Die dazugehörigen Tatsachenbehauptungen betreffend Bonusberechnung 2012 waren ebenfalls neu (Vi-act. A/IV, S. 9 f.). Hierzu war die Berufungsgegnerin novenrechtlich berechtigt (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Gemäss den vorstehenden Erwägungen durfte sich der Berufungsführer in der auf die Duplik folgenden Stellungnahme (Vi-act. A/V) im Rahmen des Replikrechts zu diesen Noven äussern und seinerseits Noven, welche dadurch provoziert wurden, geltend machen. Allerdings hätte der Berufungsführer in dieser Stellungnahme für jede neue Behauptung und jedes neue Beweismittel die Novenvoraussetzungen (unverzügliches Vorbringen, entschuldbare Verspätung) begründen müssen. Weil er dies in keinerlei Weise tat (vgl. Vi-act. A/V, S. 5-20), erachtete die Vorinstanz die entsprechenden Ausführungen zu Recht als unbeachtlich. Die Rüge ist daher unbegründet.

b) In materieller Hinsicht erwog die Vorinstanz zum Bonus 2012, es sei unbestritten, dass der Börsentitel EMUEUA [Anm.: mit welchem der Berufungsführer handelte] im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses 2012 von USD in EUR umgerechnet und damit falsch wiedergegeben werde. Ausser diesem offensichtlich einmaligen Versehen ergebe sich aus keiner der der Bonusberechnung zugrundeliegenden Beilage eine Wiederholung dieses Versehens. Aus dem PMS Trade Report vom 31. Dezember 2012 gehe hervor, dass der Handelswert des Titels am 21. Dezember 2012 EUR 107'458.08 betragen habe. Offenbar seien mit diesem Titel aber mangels einer Kursveränderung ohnehin keine Handelsergebnisse erzielt worden. Da der Titel in der Folge gemäss den plausiblen beklagtischen Ausführungen gar nicht für die Bonusberechnung berücksichtigt worden sei, ergebe sich für die Bonusberechnung auch kein Handelsverlust aufgrund einer fälschlicherweise vorgenommenen Umrechnung. Die übrigen Vorbringen des Klägers (Berufungsführers) seien verspätet erfolgt (angefochtenes Teilurteil, E. 3.2).

aa) Der Berufungsführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Aus der Bonusvereinbarung ergebe sich, dass der Jahresabschluss die Grundlage der Bonusabrechnung bilde. Aus dem Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses 2012 gehe hervor, dass der Titel EMUEUA falsch bewertet worden sei, was von der Berufungsgegnerin anerkannt worden sei. Grundlage des Prüfberichtes habe der Jahresabschluss 2012 gebildet. Gehe aus dem Prüfbericht hervor, dass der Titel EMUEUA falsch bewertet worden sei, sei er auch im Jahresabschluss und damit auch in der Bonusabrechnung falsch bewertet worden. Für die Behauptung der Berufungsgegnerin, die Bonusberechnung sei tatsächlich korrekt, wäre diese beweisbelastet gewesen. Der Beweis sei ihr nicht gelungen. Aus dem hierfür von der Berufungsgegnerin ins Recht gelegten Auszug aus dem Handelsüberwachungssystem PMS per 31. Dezember 2012 hätte die Vorinstanz nicht ableiten dürfen, die Bonusabrechnung sei korrekt, weil das Bruttohandelsergebnis anhand der Daten der Clearing Bank ABN ermittelt werde und nicht anhand der Daten des Handelsüberwachungssystems PMS. Die Falschbewertung des Titels ergebe sich aus dem Abgleich des Nettohandelsergebnisses im P&L Report mit demjenigen in der Desk Charge Übersicht (KG-act. 1,

S. 15-20).

Entgegen der Ansicht der Berufungsgegnerin sind diese vergleichenden Berechnungen im Berufungsverfahren nicht neu (KG-act. 7, S. 17-19), sondern wurden bereits in der Replik vorgebracht (Vi-act. A/III, S. 175 f.) und sind damit zulässig.

bb) In der Bonusvereinbarung vom 11. September 2012 wurde zunächst unter dem Titel Grundsätze festgehalten, dass Grundlage der Bonusermittlung der jährlich zu erstellende Jahresabschluss der Berufungsgegnerin sei

(Vi-act. KB 5, Anlage 2, lit. A., Ziff. 3). Der Berufungsgegnerin ist insoweit zuzustimmen, als es sich bei der vom Berufungsführer als Jahresbericht 2012 angerufenen Beilage lediglich um den Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses vom 29. Mai 2013 durch die E.________ AG handelt (Vi-act. KB 18 [auszugsweise] = BB 34 [vollständig]). Der Prüfbericht bildete nicht die Grundlage der Bonusberechnung. Der Jahresabschluss einer Unternehmung enthält üblicherweise eine Bilanz und eine Erfolgsrechnung der Gesellschaft, nicht jedoch einzelne Tätigkeitsergebnisse jedes Mitarbeiters. Den Anlagen zum Prüfbericht (Bilanz und Erfolgsrechnung in Vi-act. BB 34, Anlagen I und II) ist denn auch kein Handelsergebnis des Berufungsführers zu entnehmen. Dementsprechend wurde in der Bonusvereinbarung geregelt, dass das Bruttohandels­ergebnis des Händlers, welches Grundlage für die Bonusberechnung war, jeweils gemäss der von der Clearing Bank erstellten Liste festzustellen sei

(Vi-act. KB 5, Anlage 2, lit. B, Ziff. 2). Die Fehlbewertung des Titels EMUEUA im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses kann somit bereits deshalb nicht bonuswirksam gewesen sein. Auch die Deskcharge Übersicht vom Dezember 2012 (Stand 14. Januar 2013), welche die Berufungsgegnerin bzw. F.________ anhand der ABN AMRO-Daten erstellte (Vi-act. KB 194), und der Yearly P&L Report, welcher mittels der PMS-Daten ermittelt wurde (Vi-act. KB 198), enthalten keine Bewertung des Titels EMUEUA. Aufgrund der eingereichten Beweismittel ist somit eine Falschbewertung des Titels EMUEUA im Rahmen der Bonusberechnung 2012 nicht direkt nachweisbar.

Der Berufungsführer leitet die geltend gemachte Falschbewertung daraus ab, dass das auf den Daten der Clearingbank ABN AMRO basierende Nettohandelsergebnis tiefer sei als das anhand der Zahlen des Handelsüberwachungssystems PMS errechnete. Dabei ist jedoch umstritten, welche Zahlen der beiden Übersichten miteinander verglichen werden sollen. Gemäss Bonusvereinbarung gilt grundsätzlich: Bruttohandelsergebnis abzgl. Börsen-/Clearinggebühren abzgl. Handels-/Clearingspesen abzgl. Korrekturen = Netliq; abzgl. Personalisierter Overhead = Nettohandelsergebnis (Vi-act. KB 5, Anlage 2, Ziff. B.2).

Der Deskcharge-Übersicht vom Dezember 2012 (Stand 14. Januar 2013,

Vi-act. KB 194) ist ein „Handelsergebnis abzgl. Handelskosten“ von EUR 838'733.92 zu entnehmen (3. Zeile). Der Yearly P&L Report, welchem die Daten des PMS Handelsüberwachungssystems zugrunde liegen, weist für den Berufungsführer „Revenues“ (Bruttohandelsergebnis) von EUR 1'385'523.55, „Trade Cost“ (Transaktionsgebühren) von EUR 254'678.07, „Deskcharge“ von EUR 436'240.00, „External“ (kumulierte Handelskosten) von EUR 262'767.68 und ein „Grand Total“ von EUR 431'837.80 aus (Vi-act. KB 198). Werden vom Bruttohandelsergebnis die Transaktionsgebühren und Handelskosten abgezogen, ergibt sich ein Betrag von EUR 868'077.80. Die Differenz der beiden Werte (Bruttohandelsergebnis abzüglich Handelskosten) beträgt EUR 29'343.88. Die vom Berufungsführer behauptete Fehlbewertung beträgt jedoch nur EUR 24'458.08 (= EUR 107'458.08 gemäss Vi-act. KB 19 ./. EUR 83'000.00 gemäss

Vi-act. KB 18). Der Berufungsführer konnte somit lediglich nachweisen, dass das Bruttohandelsergebnis abzüglich Handelskosten, welches aufgrund der Daten der ABN AMRO erstellt wurde, nicht demjenigen gemäss PMS Handelsüberwachungssystem entspricht. Ob diese Differenz tatsächlich aufgrund einer Fehlbewertung des Titels EMUEUA zustande kam, ist aber mit den vorhandenen Unterlagen nicht nachgewiesen.

cc) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Berufungsführer mit dem Titel EMUEUA im Jahr 2012 überhaupt ein positives Handelsergebnis erzielte (vgl. die Ausführungen in KG-act. 1, S. 21-23).

c) Umstritten ist sodann die Berechnung des für den Bonus 2012 relevanten personalisierten Overheads.

aa) Der Berufungsführer macht geltend, die Miete für die Büroräumlichkeiten der Berufungsgegnerin in Köln könnten ihm nicht im Rahmen des personalisierten Overheads als Gemeinkosten belastet werden (KG-act. 1, S. 25 ff.).

aaa) Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, im schweizerischen Arbeitsvertrag sei eine Erweiterung der bisherigen Deskcharge Berechnung vereinbart worden. Bereits aufgrund der darin verwendeten Begriffe „Erweiterung“ und „Zusatzkosten“ habe der Berufungsführer davon ausgehen müssen, dass diese Kosten zusätzlich zu den bereits anfallenden Kosten des Hauptsitzes in Köln anfallen würden. Dies mache Sinn, weil die Mitarbeiter der Geschäftsleitung, des Back Office, der Buchhaltung und der IT in den Büroräumlichkeiten in Köln (auch zum Nutzen des Klägers) gearbeitet hätten und auch die

EDV-Systeme in Köln verwendet worden seien. Eine Aufteilung der Kosten in verschiedene Bereiche dürfe nicht einfach anzustellen sein und widerspräche dem Umlageprinzip von solch schwer ausscheidbaren Gemeinkosten. Die vom Berufungsführer angerufene Kostenneutralität beziehe sich auf die Gründungskosten der Zweigniederlassung und nicht auf die Betriebskosten bzw. den laufenden Unterhalt. Mit seiner Unterschrift auf dem schweizerischen Arbeitsvertrag habe sich der Berufungsführer mit diesen Zusatzkosten einverstanden erklärt, was sich vor dem Hintergrund, dass die Zweigniederlassung offenbar auf Initiative des Berufungsführers und von G.________ errichtet worden sei, auch rechtfertige (angefochtenes Teilurteil, E. 3.4).

Der Berufungsführer macht geltend, die Zweigniederlassung habe mit ihm den schweizerischen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Das deutsche Arbeitsverhältnis habe geruht. Vertragspartei des schweizerischen Arbeitsvertrags sei ausdrücklich die Zweigniederlassung gewesen. Auch in Ziff. 6 des schweizerischen Arbeitsvertrages sei lediglich von Zusatzkosten für die Zweigniederlassung die Rede gewesen. Die Tragung sämtlicher Gemeinkosten, d.h. zuzüglich denjenigen für die Zweigniederlassung, hätte ausdrücklich festgehalten werden müssen, weil eine derartige Regelung eine extreme Mehrbelastung und Schlechterstellung gegenüber den Angestellten in Köln bedeutet hätte. Im Übrigen habe die Berufungsgegnerin den Arbeitsvertrag formuliert, sodass sie allfällige Unklarheiten gegen sich gelten zu lassen habe. Auch die Ergänzungsvereinbarung vom 11. September 2012 sei von der Zweigniederlassung abgeschlossen worden. Als Gemeinkosten seien sämtliche im gewöhnlichen Geschäftsverlauf im Unternehmen anfallenden betrieblichen Aufwendungen definiert worden. Mit Unternehmen sei die im Vertrag aufgeführte Zweigniederlassung gemeint gewesen. Auch diesbezüglich müsse die Berufungsgegnerin eine unklare Formulierung gegen sich gelten lassen. Schwierigkeiten bei der Aufteilung der Kosten seien nicht ersichtlich und könnten nicht dazu führen, den Wortlaut der Vereinbarung umzustossen. Die im Gesellschafterbeschluss über die Errichtung der Zweigniederlassung erwähnte Kostenneutralität beziehe sich nicht nur auf die Gründungskosten, sondern sei klar als Kostenpunkt des Betriebs der Zweigniederlassung zu qualifizieren. Er habe davon ausgehen dürfen, dass sein personalisierter Overhead aufgrund der Kostenneutralität nicht steigen werde. Ferner sei die Zweigniederlassung nicht auf Initiative von ihm und G.________ errichtet worden (KG-act. 1, S. 25-29).

bbb) In Ziff. 6 des schweizerischen Arbeitsvertrages vom 2. Januar 2011 wurde festgehalten, dass sämtliche Zusatzkosten, die der Arbeitgeberin im gewöhnlichen Geschäftsverlauf zur Betreibung der Zweigniederlassung anfielen, den von ihr beschäftigten Arbeitnehmern im Rahmen des personalisierten Overheads gemäss Anlage 3 weiterbelastet würden (Vi-act. KB 3). Wie bereits die Vorinstanz festhielt, weist das Wort „*Zusatzkosten *“ darauf hin, dass die Kosten der Zweigniederlassung dem Berufungsführer (und G.________) zusätzlich zu seinem Anteil an den Gemeinkosten der Hauptniederlassung angerechnet werden sollten. Gemäss Vereinbarung über die Bonusverteilung vom 11. September 2012 fliessen in den personalisierten Overhead die individuellen Beschäftigungskosten des Händlers und alle indirekten Kosten (Gemeinkosten) auf Umlagebasis ein. Die Gemeinkosten sind definiert als sämtliche im gewöhnlichen Geschäftsverlauf im Unternehmen anfallenden betrieblichen Aufwendungen (z.B. Kosten für Räumlichkeiten/Miete, betriebliche Infrastruktur, Abschreibungen, Beschäftigungskosten für Geschäftsführer und sonstige nicht am Händlerbonussystem teilnehmenden Mitarbeiter, Reisekosten, Material usw.; Vi-act. KB 5, Anlage 2, lit. B, Ziff. 3). Das Wort „Unternehmen“ wird in der Bonusvereinbarung nicht definiert. Die Vereinbarung trägt jedoch den Titel „Vereinbarung über die Bonusverteilung bei der C.________ GmbH“ und wurde nebst dem Berufungsführer von der Berufungsgegnerin unterschrieben. Im ganzen Dokument ist denn auch von der „C.________ GmbH“ die Rede.

ccc) Im schweizerischen Arbeitsvertrag wurde zwar die Zweigniederlassung als Vertragspartnerin bzw. Arbeitgeberin genannt (Vi-act. KB 3). Die Zweigniederlassung ist nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis ein kaufmännischer Betrieb, der rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der sie abhängt, die aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Selbständigkeit verfügt (Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. A., Bern 2018, S. 833; Meier-/Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., S. 833; BGE 117 II 85, E. 3). Der Zweigniederlassung kommt keine eigene Rechtspersönlichkeit zu (Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., S. 834; vgl. BGE 120 III 11, E. 1.a). Folglich ist der Arbeitsvertrag (Vi-act. KB 3) so zu verstehen, dass dieser mit der Hauptniederlassung abgeschlossen wurde. Ausserdem war die Zweigniederlassung R.________ keineswegs eine wirtschaftlich vollständig selbständige Einheit. Es ist nicht umstritten, dass sich in R.________ lediglich die Arbeitsplätze des Berufungsführers und von G.________ befanden. Die ganze Administration (Back Office, Buchhaltung, IT-Service, Geschäftsleitung), ohne welche die Zweigniederlassung nicht funktioniert hätte, verblieb in Köln. Mit der „Unternehmung“ konnte somit gar nicht bloss die Zweigniederlassung gemeint sein.

ddd) Anlässlich der ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 12. April 2011 wurde die Genehmigung der Errichtung einer Zweigniederlassung in der Schweiz diskutiert. Dabei wurde insbesondere ausgeführt, die Gründung selbst könne weitestgehend kostenneutral erfolgen. Allfällige Gründungskosten und Büromiete würden durch Faktoren wie den niedrigeren Mehrwertsteuersatz in der Schweiz kompensiert (Vi-act. KB 42, S. 2). Damit wurde nicht nur die Gründung der Zweigniederlassung, sondern auch deren Fortführung als weitestgehend kostenneutral betrachtet. Daraus ist zu schliessen, dass der Berufungsführer keine wesentliche Schlechterstellung gegenüber den Händlern in Köln erlitt.

eee) Zusammenfassend wurde die Büromiete in Köln zu Recht in den personalisierten Overhead des Berufungsführers miteingerechnet.

bb) Des Weiteren macht der Berufungsführer geltend, die Lizenzen von Reuters und Bloomberg hätten ihm nicht als Gemeinkosten im personalisierten Overhead belastet werden dürfen (KG-act. 1, S. 29 ff.).

aaa) Hierzu erwog die Vorinstanz, es liege in der Natur der Gemeinkosten, dass nicht individuell für jeden Händler die persönliche Nutzung ermittelt werde. Die Berufungsgegnerin habe auch nachvollziehbar vorgebracht, dass die Wirtschaftsdaten in ihre Systeme eingespiesen worden seien und indirekt alle Händler davon profitierten. Würde man der Argumentation des Berufungsführers folgen, müsste auch Verbrauchsmaterial und die Arbeitsstunden der Geschäftsleitung individuell abgerechnet werden. Der Aufwand wäre unverhältnismässig hoch, weshalb diese Kosten eben gerade gleichmässig nach Köpfen auf alle am Bonussystem teilnehmenden Händler aufgeteilt worden seien. Die Berufungsgegnerin habe gemäss Definition des personalisierten Overheads über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt, welchen sie nach Ansicht des Gerichts nicht überschritten habe (angefochtenes Teilurteil, E. 3.5).

Der Berufungsführer macht geltend, er habe die Reuters- und Bloombergnachrichten nicht benötigt. Er habe auch keinen Zugriff auf die entsprechenden Informationen gehabt. Eine Zuordnung der Kosten für die Reuters- und Bloomberglizenzen zu den einzelnen Mitarbeitern sei möglich gewesen, sodass diese Kosten nicht Gemeinkosten darstellen könnten. Schliesslich seien die Reuters- und Bloombergdaten nicht in das System der Berufungsgegnerin eingespiesen worden. Selbst wenn (lediglich) die Schlusskurse von Reuters im Handelsüberwachungssystem eingespiesen worden wären, hätten ihm nur diese belastet werden dürfen (KG-act. 1, S. 31-37).

bbb) Gemäss Bonusvereinbarung vom 11. September 2012 besteht der personalisierte Overhead einerseits aus den individuellen Beschäftigungskosten des Händlers und andererseits aus den Gemeinkosten (indirekte Kosten). Gemeinkosten sind dabei definiert als sämtliche im gewöhnlichen Geschäftsverlauf im Unternehmen anfallenden betrieblichen Aufwendungen. Die Umlage erfolgt nach Köpfen auf alle am Bonussystem teilnehmenden Händler

(Vi-act. KB 5, Anlage 2, Ziff. B.3). Im Gegensatz zu den Beschäftigungskosten sollten somit die Gemeinkosten nicht individuell berechnet, sondern bloss nach Köpfen verteilt werden. Dieses sog. Umlagesystem bedeutet, dass nicht der Nutzen einer einzelnen Kostenposition für jeden Händler für deren Zuteilung massgebend ist, sondern eben alle Händler gleichermassen mit sämtlichen Kosten belastet werden sollten. Insofern kann es für die Berechnung des Overheads keine Rolle spielen, ob der Berufungsführer die Reuters- und Bloomberglizenzen tatsächlich hat nützen können oder nicht.

ccc) Der Berufungsführer stützt seine Argumentation u.a. auf den Businessplan, worin festgehalten wurde, dass der personalisierte Overhead soweit ökonomisch möglich individualisiert/personalisiert werde. Dies sichere das Bewusstsein der Händler für ihre Kosten und werde zusammen mit dem Management eine tiefe Kostenstruktur gewährleisten (Vi-act. KB 58, S. 1). Der Businessplan ist jedoch weder datiert noch unterschrieben. Es ist somit nicht ersichtlich, ob dieser vor oder nach der vorliegend massgeblichen Bonusvereinbarung vom 11. September 2012 verfasst wurde und ob es sich überhaupt um ein Dokument handelt, welches im massgeblichen Zeitpunkt, d.h. im Jahr 2012, verbindlich war.

cc) Die Vorinstanz kam somit zu Recht zum Schluss, dass der personalisierte Overhead für das Jahr 2012 korrekt berechnet wurde.

d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Berufungsführer keine fehlerhafte Berechnung des Bonus 2012 nachweisen konnte, sodass die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.

3. Eine weitere Teilforderung betrifft die Höhe des ** Freistellungslohnes** (Klagebegehren Ziff. 1.3; Berufungsbegehren Ziff. 2.3.2). Der Berufungsführer hat seinen festen Lohnbestandteil von monatlich Fr. 6'000.00 zugestandenermassen auch während der Freistellung erhalten (vgl. Lohnabrechnungen in

Vi-act. BB 17). Umstritten ist, ob er für den Zeitraum vom 1. Mai bis am 30. September 2013 zusätzlich Anspruch auf einen (durchschnittlichen) Bonusanteil hat.

a) Die Vorinstanz erwog, die Vereinbarung der Parteien, wonach Ansprüche auf Ausgleich im Hinblick auf den Bonus im Zusammenhang mit einer berechtigten Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeschlossen seien (Anlage 2, lit. G. Ziff. 3 zur Ergänzungsvereinbarung vom 11. September 2012), sei im Lichte von Art. 341 Abs. 1 OR zulässig. Zumal die Lohnhöhe grundsätzlich der freien Übereinkunft unterstehe, Art. 322 OR nicht zu den zwingenden Normen gehöre und sich Art. 341 OR auf bereits entstandene Ansprüche beziehe (angefochtenes Urteil, E. 4.3). Es sei unerheblich, weshalb in der Börsenbranche Händler normalerweise freigestellt würden. Ihm sei mit E-Mail vom 7. Mai 2013, 9. Mai 2013 und 10. Mai 2013 von der Berufungsgegnerin angeboten worden, nach Einstellung der Tätigkeit der Zweigniederlassung R.________ gegen Ersatz sämtlicher Kosten in Köln weiter zu handeln. Eine Rückkehr nach Köln wäre dem Berufungsführer zumutbar gewesen. Aufgrund sämtlicher Umstände hätte es die Treuepflicht des Berufungsführers als Arbeitnehmer geboten, bis zum Ende der Vertragsdauer nach Köln zurückzukehren. Weil sich der Berufungsführer hierfür nicht bereit erklärt habe, sei der Berufungsgegnerin nichts Anderes übriggeblieben, als ihn freizustellen. Die Freistellung sei berechtigt gewesen. Nachdem der Berufungsführer es unterlassen habe, nach Köln zurückzukehren, habe er die Folgen daraus vereinbarungsgemäss zu tragen, sodass ihm gemäss Anlage 2, lit. G, Ziff. 3 zur Ergänzungsvereinbarung vom 11. September 2012 für die Zeit der Freistellung kein über den Grundlohn hinausgehender Freistellungslohn mit durchschnittlichem Bonusanteil zustehe (angefochtenes Urteil, E. 4.4).

Der Berufungsführer entgegnet, der Bonus sei nicht – wie dies die Vorinstanz zumindest implizit getan habe – als Gratifikation gemäss Art. 322d OR, sondern als variabler Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Denn es bestehe ein Rechtsanspruch auf die Leistung des Bonus, die Höhe des Bonus sei in Anlage 2 zur Ergänzungsvereinbarung vom 11. September 2012 vertraglich und anhand objektiver Messgrössen geregelt und der Bonus sei gegenüber dem Grundlohn nicht zweitrangig bzw. akzessorisch. Sodann sei Art. 324 OR einseitig zwingend, sodass eine arbeitsvertragliche Bestimmung, wonach während einer Freistellung nur der feste Grundlohn zu bezahlen sei, ungültig sei (KG-act. 1, S. 40-42). Die Vorinstanz habe die Formulierung in Vi-act. KB 5, Anlage 2, lit. G, Ziff. 3, falsch ausgelegt. Diese Vertragsbestimmung regle nur die Berechnung des Bonus im Jahr des Ausscheidens. Der berechtigt freigestellte Händler habe lediglich während der Dauer der Freistellung keinen Anspruch auf fiktive Aufrechnung bzw. Ausgleich eines mangels bonusrelevanter Tätigkeit nicht erzielten Handelsergebnisses. Hingegen sei dieser Bestimmung keine Aussage darüber zu entnehmen, ob dem Händler während der Dauer der Freistellung nur der Grundlohn oder auch der variable Lohnbestandteil (Bonus) auszurichten sei (KG-act. 1, S. 42 f.). Die Berufungsgegnerin habe dem Berufungsführer keine an ihn gerichtete, empfangsbedürftige Weisung erteilt oder ein konkretes Angebot gestellt, ab dem 1. Juni 2013 in Köln weiter zu handeln. BB 27 und 28 würden sich an G.________ richten. Aus diesen Beilagen sowie BB 30 gehe keine Weisung oder ein konkretes Angebot hervor. Der 1. Juni 2013 sei nie als Datum für einen Arbeitsbeginn in Köln genannt worden (KG-act. 1, S. 43-48). Hätte er während der Dauer des Schweizer Arbeitsverhältnisses in Köln weiter gehandelt, hätte er gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen (der FINMA) verstossen. Ihm sei nicht zumutbar, einer rechtswidrigen Tätigkeit nachzugehen. Er habe ein riesiges Ferienguthaben und viel Überstunden-/Überzeitarbeit geleistet. Wenn überhaupt, wäre die Rückkehr nach Köln daher entsprechend kurz gewesen und wäre mit dem damit verbundenen Aufwand in keinem Verhältnis gestanden. Aufgrund der Unzumutbarkeit der Rückkehr würde somit selbst eine Ablehnung einer Weisung keine Treuepflichtverletzung darstellen

(KG-act. 1, S. 48 f.).

b) Festzuhalten ist zunächst, dass die Vorinstanz die Bonuszahlung nicht als Gratifikation nach Art. 322d OR qualifizierte. Erstinstanzlich war auch nie umstritten, dass der Bonus als Lohnbestandteil anzusehen ist, sodass den Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zum Thema Gratifikation zu entnehmen sind (Vi-act. A/I-VII). Die entsprechenden Ausführungen in der Berufung gelten damit als unzulässige Noven, die nicht weiter berücksichtigt werden können.

c) Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als die Lohnhöhe grundsätzlich frei vereinbar ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Im Arbeitsvertrag vom 2. Januar 2011 wurde ein Grundlohn von brutto Fr. 6'000.00 festgelegt, welcher eine Vorauszahlung auf den Bonus gemäss Bonusvereinbarung darstelle

(Vi-act. KB 3, Ziff. 5). Nach Ziff. A.4 der Anlage 2 zur Ergänzungsvereinbarung vom 11. September 2012 (Vi-act. KB 5) besteht die Gesamtvergütung des Händlers aus seinem Jahresgrundgehalt und dem Händlerbonus. Somit wurde der Bonus als Lohnbestandteil ausgestaltet, wovon – wie bereits erwähnt – auch beide Parteien ausgehen. Umstritten ist, ob die Vertragsparteien für den Fall einer berechtigten Freistellung den Lohn mit der umstrittenen Klausel im schweizerischen Arbeitsvertrag während der Freistellungsdauer auf das Grundgehalt beschränken wollten und ob dies im Hinblick auf die zwingenden gesetzlichen Vorschriften zulässig war. Zu prüfen ist zunächst, ob die Lohnfortzahlungspflicht bei einer Freistellung gesetzlich zwingend geregelt ist oder ob die Parteien hierüber vertraglich verfügen konnten.

d) Die einseitig angeordnete Freistellung wird von der herrschenden Lehre als Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR angesehen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar zum Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, N 13 zu Art. 324 OR, S. 396; Jürg Brühwiler, Kommentar Einzelarbeitsvertrag, 3. A., Basel 2014, N 10 zu Art. 324 OR; Alfred Blesi, Freistellung, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 7.3). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes scheint nicht konstant zu sein, aber in jüngerer Zeit ebenfalls zum Arbeitgeberverzug zu tendieren (vgl. die zitierte Rechtsprechung in Blesi, a.a.O., Rz. 7.4 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 324 OR, S. 396). Bei einer angeordneten Freistellung durch den Arbeitgeber verzichtet dieser somit auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (Jürg Brühwiler, a.a.O., N 10 zu Art. 324 OR). Gleichwohl bleibt die Lohnfortzahlungspflicht bestehen (Art. 324 Abs. 1 OR).

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Art. 324 OR setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gehörig anbietet (Brühwiler, a.a.O., N 3 zu Art. 324 OR; Portmann/Rudolph, Basler Kommentar zum OR, 6. A., Basel 2015, N 3 zu Art. 324 OR). Ein Angebot der Arbeitsleistung ist dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Arbeitgebers hervorgeht, dass ein Arbeitsangebot zum vornherein unnütz wäre. Wird der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt, entfällt deshalb die Anbietungspflicht (analog Art. 108 Ziff. 1 OR; Brühwiler, a.a.O., N 3 zu Art. 324 OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 zu Art. 324 OR). Aufgrund der Freistellungserklärung vom 21. Mai 2013 (Vi-act. KB 15) war der Berufungsführer somit grundsätzlich nicht mehr gehalten, seine Arbeitsleistung anzubieten. Die Berufungsgegnerin macht aber geltend, indem sich der Berufungsführer geweigert habe, per 1. Juni 2013 nach Köln zurückzukehren, sei er schuldhaft seiner Arbeitsverpflichtung nicht nachgekommen, sodass sie ihn gezwungenermassen habe freistellen müssen. Deshalb liege kein Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR vor (KG-act. 7, S. 26; Vi-act. A/II, S. 21). Umstritten war in der Folge bereits vor Vorinstanz, ob die Berufungsgegnerin den Berufungsführer tatsächlich verbindlich anwies, in Köln weiterzuarbeiten.

e) Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer konkrete Weisungen erteilen (Art. 321d Abs. 1 OR), die der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zu befolgen hat (Art. 321d Abs. 2 OR). Weisungen sind an einzelne oder mehrere

Arbeitnehmer gerichtet und bestimmen die Einzelheiten der Ausführung der Arbeit und das Verhalten in konkreten Situationen im Betrieb (Brühwiler, a.a.O., N 3 zu Art. 321d OR). Sie werden vom Arbeitgeber einseitig erlassen und sind empfangsbedürftig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 321d OR). Schranken des Weisungsrechts ergeben sich aus (zwingenden) Gesetzesbestimmungen und dem Arbeitsvertrag. Ist der Arbeitsort im Arbeitsvertrag festgelegt, so ist dieser Punkt grundsätzlich dem Weisungsrecht des Arbeitgebers entzogen. Im Hinblick auf die Treuepflicht des Arbeitnehmers kann dieser aber ausnahmsweise gehalten sein, nach Weisung des Arbeitgebers den Arbeitsort zu verlegen, wenn dringende betriebliche Bedürfnisse dies erfordern (Brühwiler, a.a.O., N 4, S. 91, zu Art. 321d OR). Die Versetzung hat zumutbar zu sein, was von den Umständen abhängt. Wichtig ist, dass die Versetzung nicht zu lange dauert, das Privatleben nicht stark beeinträchtigt und die Mehrkosten ersetzt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3, S. 241, zu Art. 321d OR).

f) Im schweizerischen Arbeitsvertrag vom 2. Januar 2011 wurde als

Arbeitsort R.________ (SZ) festgelegt (Vi-act. KB 3, Ziff. 4). Die Bestimmung des Arbeitsortes war somit dem Weisungsrecht der Berufungsgegnerin entzogen. Mit der Schliessung der Zweigniederlassung in R.________ hatte sie indessen grundsätzlich ein Interesse daran, die Verlegung des Arbeitsortes nach Köln anzuordnen. Zu prüfen ist, ob die Berufungsgegnerin eine entsprechende Weisung erteilte.

H.________, Geschäftsführer der Hauptniederlassung in Köln, informierte G.________ als Leiter der Zweigniederlassung in R.________ mit E-Mail vom 7. Mai 2013, dass die operationelle Tätigkeit der Zweigniederlassung aufgrund des Schreibens der FINMA vom 1. Mai 2013 per 31. Mai 2013 eingestellt werden müsse (Vi-act. BB 27). Ausserdem schrieb er: „Gerne möchten wir von dir wissen wie ihr (Du und A.________) nach dem 31.05.2013 weiter vorgeht und ob eine Rückkehr nach Köln geplant ist. Wir werden in Köln die entsprechenden Arbeitsplätze zur Verfügung stellen, damit der Handel weiterhin gewährleistet ist.“ Mit E-Mail vom 9. Mai 2013 schrieb H.________ an G.________, es bestehe keine Möglichkeit, ihm/euch einen Arbeitsplatz in R.________ anzubieten. Was sie anbieten könnten sei ein Arbeitsplatz in Köln, damit das Geschäft weiter betrieben werden könne. Für den Zeitraum werde die Firma für die zusätzlichen Reisekosten (Flug und Unterkunft) aufkommen, damit dies nicht zu ihren (G.________ und Berufungsführer) Lasten gehe. Sie würden die entsprechenden Verträge respektieren und wenn eine Rückkehr nach Köln nicht zu den Möglichkeiten gehöre, werde ihnen wahrscheinlich nicht viel Anderes übrigbleiben als ihn/euch von der Arbeit freizustellen bis Ende Vertrag, oder eine einvernehmliche Lösung zu finden (Vi-act. BB 28). Schliesslich erklärte H.________ mit E-Mail vom 10. Mai 2013 an den Berufungsführer, sie würden die Möglichkeit anbieten, den Handel im Büro in Köln weiter zu betreiben und die C.________ GmbH würde die zusätzlichen Kosten für die Reise und die Unterkunft übernehmen. Sie würden aber verstehen, dass dies für ihn keine Option sei. Sofern die Möglichkeit des Handels in Köln (ab Juni) nicht durchführbar sei, würde der Berufungsführer für den Rest der Vertragsdauer freigestellt (Vi-act. BB 30).

Gemäss den zitierten E-Mails überliess der Geschäftsführer der Kölner Hauptniederlassung dem Berufungsführer (sowie G.________) die Wahl, entweder in Köln weiterzuarbeiten oder freigestellt zu werden. Eine einseitige, autoritative Anordnung, den Arbeitsort nach Köln zu verlegen, erfolgte nicht. Mit anderen Worten erteilte die Arbeitgeberin dem Berufungsführer keine Weisung betreffend Arbeitsort im Zeitraum vom Juni bis im September 2013. Dem Berufungsführer kann deshalb nicht angelastet werden, er habe sich geweigert, in Köln weiterzuarbeiten bzw. seine Arbeitsleistung nicht gehörig angeboten zu haben. Um von der vertraglichen Vereinbarung des Arbeitsortes im Sinne einer Ausnahme abweichen zu können, hätte die Arbeitgeberin eine eindeutige Weisung erlassen müssen, was jedoch den genannten Unterlagen nicht zu entnehmen ist. Bei diesem Ergebnis ist die Freistellung des Berufungsführers nicht auf dessen Weigerung, seinen Arbeitsort zu verlegen, sondern auf die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit durch die Arbeitgeberin am vertraglich vereinbarten Arbeitsort zurückzuführen. In der Folge verzichtete die Arbeitgeberin auf die Arbeitskraft des Berufungsführers, indem sie ihn freistellte. Die Freistellung ist somit auch aufgrund der konkreten Umstände als Annahmeverzug der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 324 OR zu betrachten.

g) Der Arbeitgeber ist bei Annahmeverzug im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR zur Lohnfortzahlung verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat während der Freistellung (vorbehältlich der Anrechnungspflicht von Dritteinkommen) Anspruch auf den vollen Lohn, d.h. er ist so zu stellen, wie wenn er arbeiten würde (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 324 OR, S. 398). Dies gilt auch für variable Lohnbestandteile (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. Zürich 2000, S. 135). Die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR ist relativ zwingend, d.h. zuungunsten des Arbeitnehmers darf davon nicht abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR).

Die umstrittene Klausel lautet wie folgt (Vi-act. KB 5, Anlage 2, Ziff. G.3):

Ansprüche auf Ausgleich im Hinblick auf den Bonus im Zusammenhang mit einer berechtigten Freistellung von der Arbeitspflicht sind ausge­schlossen.

Die Parteien äusserten sich erstinstanzlich nicht zur Auslegung dieser Vertragsbestimmung. Sie durften jedoch aufgrund des relativ zwingenden Charakters von Art. 324 OR die Klausel betreffend „Ausgleich im Hinblick auf den Bonus“ nicht in dem Sinne verstehen, dass bei einer berechtigten Freistellung der Lohn auf das Grundgehalt gekürzt würde bzw. der Bonus bei einer Freistellung gänzlich wegfallen würde. Andernfalls würde die Klausel in Abweichung von Art. 324 OR zuungunsten des Berufungsführers/Arbeitnehmers lauten, was unzulässig wäre. Wird der Bonus als Lohnbestandteil qualifiziert – was, wie bereits erwähnt, unbestritten blieb –, ist dieser somit auch während der Freistellungsdauer geschuldet. Im Übrigen kann die Frage, ob es sich vorliegend um eine berechtigte oder unberechtigte Freistellung handelte, offengelassen werden, weil der Lohn bzw. Bonus auch bei einer unberechtigten Freistellung geschuldet wäre, käme doch die zitierte Klausel diesfalls nicht zur Anwendung.

Eine andere Frage ist hingegen, wie der leistungsabhängige Bonus für diese Zeit berechnet werden soll. Die Höhe des Bonus 2013 ist Gegenstand des noch nicht beurteilten Rechtsbegehrens 1.2 der Replik (Vi-act. A/III), worüber die Vorinstanz ein Beweisverfahren durchführen wird (angefochtenes Teilurteil, E. 2.2). Über den Freistellungslohn kann infolgedessen vorliegend nicht abschliessend entschieden werden, sodass die Sache zur Bestimmung der für die Monate Juni (ev. bereits Mai) bis September 2013 geschuldeten Lohnhöhe an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. In diesem Punkt ist die Berufung somit gutzuheissen.

4. Des Weiteren macht der Berufungsführer eine Entschädigung aus ** Überstundenarbeit** geltend (Klagebegehren Ziff. 1.4, Berufungsbegehren Ziff. 2.3.3).

a) Überstunden sind die Arbeitszeit, die über die normale Arbeitszeit hinausgeht (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR, S. 211). Die normale Arbeitszeit ergibt sich aus dem Einzelarbeitsvertrag, der Übung, einem Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag (Art. 321c Abs. 1 OR). Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen (Art. 321c Abs. 2 OR), ist sie mit einem Zuschlag zu vergüten (Art. 321c Abs. 3 OR). Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für die geltend gemachten Überstunden (Art. 8 ZGB; BGE 129 III 171, E. 2.4).

Bei leitenden Angestellten steht hingegen als Gegenleistung zum vereinbarten Lohn nicht eine bestimmte Arbeitszeit im Vordergrund, sondern die Erfüllung der übernommenen Aufgaben. Daher wird (meist stillschweigend) vereinbart, dass der Arbeitnehmer während jener Zeit tätig ist, die zur ordnungsgemässen Erfüllung der ihm übertragenen Arbeit erforderlich ist (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR, S. 79; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 321c OR, S. 218 f.). Der Ausgleich für allfällige Mehrarbeit besteht in anderen Leistungen wie höherer Lohn, mehr Ferien, grössere Freiheit in der Arbeitszeiteinteilung (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR, S. 79). Wer als leitender Angestellter im Sinne von Art. 321c OR gilt, ist noch nicht restlos geklärt. Die h.L. ist sich jedoch einig, dass der Anwendungsbereich des leitenden Angestellten im Sinne von Art. 321c OR weiter sein muss als der eng auszulegende Begriff des höheren leitenden Angestellten gemäss Art. 3 lit. d ArG (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR, S. 79; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 321c OR, S. 219). Grundsätzliche Indizien für eine leitende Tätigkeit im Sinne des Obligationenrechts sind insbesondere faktische Leitungsbefugnisse, ein hoher Lohn, verhältnismässig grosse Freiheit in der Einteilung der Arbeitszeit, die Möglichkeit zur Kompensation von Überstunden sowie (Mit-) Entscheidungsrechte. Unwesentlich ist die Bezeichnung einer Position. Es sind sämtliche Umstände miteinzubeziehen (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR, S. 79; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 321c OR, S. 220). Als leitender Angestellter galten beispielsweise der Tourismusdirektor eines Engadiner Verkehrsvereins (BGE 129 III 171) oder der auf zweiter Hierarchiestufe stehende Leiter des „département commercial“, welcher den Grossteil des Personals einstellte, wobei sein eher tiefer Lohn von monatlich Fr. 6'500.00 zuzüglich Gewinnbeteiligung deshalb nicht ins Gewicht fiel, weil die Firma eben erst gegründet worden war (CA GE in JAR 1999, S. 153). Kein leitender Angestellter war hingegen der Buchhaltungschef und Personalbetreuer ohne eigene Entscheidkompetenzen (OGer LU, JAR 2001, S. 174), die Chefin der Personaladministration mit Fr. 95'000.00 Jahreslohn (TPH GE in JAR 2000, S. 150) und der Abteilungsleiter ohne Einbezug in die Entscheidungen des Gesamtunternehmens, obwohl er für seine Abteilung Personal einstellen konnte (Oger ZH in plädoyer 1989/4, S. 69).

aa) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, sämtliche Händler hätten über eine Beteiligung an der Berufungsgegnerin verfügt, so dass eine eigentliche Hierarchie unter den Händlern als Eigentümer der Gesellschaft nicht bestanden habe, auch nicht aufgrund der Höhe ihrer Beteiligung. Der Berufungsführer habe als drittgrösster Gesellschafter die Möglichkeit gehabt, sich mit andern Gesellschaftern zusammen zu schliessen und so Einfluss auf die Geschäftsführung, welche der Gesellschafterversammlung unterstehe, zu nehmen. Nicht relevant sei das gegen aussen kommunizierte Organigramm. Die fehlende Zeichnungsberechtigung schliesse eine leitende Stellung des Berufungsführers nicht aus, zumal die Zeichnungsberechtigung bei der Berufungsgegnerin ohnehin sehr restriktiv gehandhabt worden sei. Die Zweigniederlassung in R.________ sei auf Initiative des Berufungsführers und G.________ aus steuerlichen Gründen errichtet worden. Der Berufungsführer habe bei der Entwicklung des neuen Bonussystems massgeblich mitgewirkt. Er habe damit über Entscheidungsbefugnisse in wesentlichen Punkten der Struktur der Berufungsgegnerin sowie deren Geschäfts- und Gehaltspolitik gehabt. Ob und inwieweit er bei der Auswahl neuer Mitarbeiter einbezogen worden sei, sei nicht ausschlaggebend. Bei den „Weisungen“, an welche sich der Berufungsführer zu halten hatte, sei es mehr um eine Festlegung von Grundzügen der Geschäftspolitik gegangen. Die Risikolimiten seien im Interesse sämtlicher Händler gewesen, indem sie vor grossen Verlusten einzelner Händler schützen sollten. Der Lohn des Berufungsführers von durchschnittlich einer halben Million Schweizer Franken pro Jahr sei überdurchschnittlich. Sein Grundlohn sei im Vergleich zum Gesamtlohn bescheiden ausgestaltet gewesen. Der Berufungsführer habe durch seine Handelstätigkeit massgeblich Einfluss auf die Höhe seines Gesamtlohnes nehmen können. Die Ausgestaltung der Bonusregelung deute stark auf eine selbständige Stellung der Händler in einer Unkostengemeinschaft hin. Die Präsenzzeiten seien von der Börse, nicht von der Berufungsgegnerin, vorgeschrieben worden. Unter Würdigung sämtlicher Umstände sei eine leitende Tätigkeit des Berufungsführers zu bejahen (angefochtenes Teilurteil, E. 5.4).

Der Berufungsführer macht geltend (KG-act. 1), die Hierarchie gemäss Organigramm im Jahresabschluss 2012 sei auch tatsächlich gelebt und praktisch umgesetzt worden (S. 61-67). Aufgrund seiner Beteiligung an der Berufungsgegnerin habe er keinen Einfluss auf deren Geschäftsführung gehabt (S. 67-69). Er habe keinen Einfluss auf die Errichtung der Zweigniederlassung (S. 70-75), auf die Entwicklung des Bonussystems (S. 75-80) oder auf die Personalpolitik (S. 80 f.) gehabt. Er sei an die Weisungen der Berufungsgegnerin gebunden gewesen (S. 81-83), auch betreffend seine Handelstätigkeit (S. 83 f.). Seine ständige Überwachung sei nachgewiesen (S.84 f.). Er habe keine selbstständige Stellung innerhalb einer Unkostengemeinschaft gehabt. Die Berufungsgegnerin bilde keine Unkostengemeinschaft (S. 86 f.).

bb) Vorliegend ist entgegen der Darstellung des Berufungsführers, welcher sich zu jedem Kriterium einer leitenden Anstellung einzeln äussert, eine Gesamtbetrachtung angebracht. Dies insbesondere aufgrund der speziellen Konstellation, dass die Berufungsgegnerin von den Händlern selbst gegründet wurde (vgl. Vi-act. A/III, S. 40; A/IV, S. 27; BB 69/70) sowie dass sämtliche Händler und Geschäftsführer unbestrittenermassen Gesellschafter der Berufungsgegnerin waren.

Die grösste Beteiligung an der Berufungsgegnerin hielt die I.________ als externer Investor mit 30 %. Darauf folgten G.________ mit 13,25 %, der Berufungsführer mit 9 % und H.________ mit 8 %. Drei weitere Personen sowie eine Investmentgesellschaft hielten 4-6 %, die übrigen Gesellschafter je 0,25-2,5 %. Damit war der Berufungsführer der drittgrösste Gesellschafter und verfügte in der Gesellschafterversammlung über weit mehr Gewicht als die Manager J.________ (1,75 %), K.________ (1 %), und F.________ (0,5 %; vgl. Vi-act. BB 1; KG-act. 1, S. 67 f.). Gesellschafterbeschlüsse wurden, vorbehalten gesetzliche Vorschriften oder Bestimmungen des Gesellschaftervertrages, mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst (Vi-act. BB 1, § 7 Abs. 2). Gemäss undatiertem Stimmbindungsvertrag sollte H.________ bei Angelegenheiten betreffend Erhöhung von Löhnen und/oder Bonus in Übereinstimmung mit der I.________ stimmen (Vi-act. KB 63). Dem Berufungsführer ist insofern beizupflichten, als H.________ und die I.________ demnach über eine Sperrminorität von zusammen 38 % verfügten. Dies aber lediglich bei Lohn- bzw. Bonuserhöhungen. Bei den übrigen Geschäftsbelangen hätte der Berufungsführer genauso zusammen mit der I.________ oder anderen Gesellschaftern eine Sperrminorität organisieren können. Ausserdem ist der Stimmbindungsvertrag undatiert und es wurde nicht nachgewiesen, für welchen Zeitraum dieser gültig war. Als drittgrösster Gesellschafter hatte der Berufungsführer somit durch die Ausübung seiner Beteiligungsrechte, insbesondere anlässlich der Gesellschafterversammlungen, Einfluss auf die Geschäftsführung der Berufungsgegnerin.

cc) Dies zeigt sich auch im Hinblick auf die Errichtung der Zweigniederlassung in R.________. Der Berufungsführer sagte selber anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 22. November 2012, der Wechsel des Market Maker Business nach R.________ sei erst auf seine bzw. Herrn G.________ Initiative hin erfolgt (Vi-act. KB 71, S. 7). An der ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 12. April 2011 beschlossen die Gesellschafter einstimmig die Errichtung einer Zweigniederlassung in R.________ (Vi-act. KB 42, S. 3), wobei der Berufungsführer als drittgrösster Gesellschafter wiederum mitbestimmte. Dass die Geschäftsleitung die Details der Gründung diskutierte und organisierte (vgl. Vi-act. KB 86, S. 6), entspricht der Organisation einer Handelsgesellschaft, bei welcher die Geschäftsführung die operative Umsetzung der Gesellschafterbeschlüsse übernimmt (vgl. die GmbH: Art. 810 Abs. 2 OR).

dd) Ausserdem belegt der E-Mail-Verkehr vom November 2011

(Vi-act. KB 93-96), dass sämtliche Händler, d.h. auch der Berufungsführer, bei der Neugestaltung der Escrow Account- und Gehalts- bzw. Bonusregelung intensiv mitdiskutierten. Gemäss H.________ mussten alle Händler mit der neuen Regelung einverstanden sein, bevor dieser den externen Investoren unterbreitet wurde. Schliesslich war die neue Bonusregelung von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig (Vi-act. KB 94 und 95). Als Händler und Gesellschafter hatte der Berufungsführer auch diesbezüglich in doppelter Funktion Einfluss auf die Gehaltspolitik der Berufungsgegnerin. Er wurde (zusammen mit G.________) beauftragt, einen Entwurf für eine neue Bonusregelung zu erstellen, was er denn auch tat (Vi-act. KB 97). Auch wenn weitere Händler Anmerkungen und Änderungen anbrachten (Vi-act. KB 98), wurde die neue Bonusregelung vom Berufungsführer erstellt und detailliert beschrieben (Vi-act. KB 97). Sein Einfluss auch unter den Händlern ist nicht zu übersehen. Bei der Beschlussfassung über die neue Bonusregelung anlässlich der

ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 22. August 2012 konnte der Berufungsführer seine Stellung als drittgrösster Gesellschafter wiederum einbringen (Vi-act. KB 105). Damit hatte der Berufungsführer – nebst den übrigen Händlern – einen direkten Einfluss auf die Gehaltspolitik der Berufungsgegnerin.

ee) Die Frage, ob der Berufungsführer Einfluss auf die Personalpolitik der Berufungsgegnerin hatte, kann offengelassen werden. Denn auch in mittleren und kleinen Unternehmungen ist es üblich, den Anstellungsprozess einigen wenigen Personen zu übertragen. Dieser Umstand kann – wie dies bereits die Vor­instanz festhielt (angefochtenes Teilurteil, E. 5.4) – nicht ausschlaggebend sein für die Qualifikation seiner Tätigkeit.

ff) Die Anwesenheitspflicht eines Market Makers während 90 % der Handelszeiten, auf welche sich der Berufungsführer bezieht (KG-act. 1, S. 87 f.), wurde von der Schweizer Börse SIX vorgegeben (Vi-act. KB 114, Ziff. 6). Sie besagt demnach nichts über die Stellung des Berufungsführers innerhalb der Berufungsgegnerin. Der Berufungsführer behauptet denn auch nicht, dass er abgesehen von der Börsen-Präsenzpflicht seine Arbeitszeit nicht frei hat einteilen können. Wie lange er vor und nach den Handelszeiten arbeitete, bestimmte er vielmehr selber. Dadurch konnte er sein Handelsergebnis und damit direkt auch seinen Bonus bzw. seinen Lohn beeinflussen. Angesichts der Tatsache, dass sein Fixgehalt einen äusserst geringen Anteil an seinem Einkommen betrug, hatte der Berufungsführer einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe seines Lohnes.

gg) Sodann erwirtschaftete der Berufungsführer in der Zweigniederlassung R.________ im Zeitraum vom 15. Juni 2011 bis am 31. Dezember 2011 unbestrittenermassen einen Bonus von Fr. 692'400.00, d.h. pro Monat Fr. 106'523.10 (KG-act. 1, S. 39; KG-act. 7, S. 35). Der Berufungsführer behauptet des Weiteren, im Zeitraum vom 15. Juni 2011 bis am 30. April 2013 einen durchschnittlichen Bonus pro Monat von Fr. 39'851.75 erwirtschaftet zu haben. Den variablen Lohnanspruch für die Freistellungsdauer (Mai-September 2013) beziffert er sogar auf mindestens Fr. 199'258.75, d.h. Fr. 49'814.70 pro Monat (KG-act. 1, S. 39). Bei einem derart hohen Einkommen wird üblicherweise erwartet, dass der betroffene Mitarbeiter mehr arbeitet als das übliche Pensum. Die Lohnhöhe ist ein wichtiges Kriterium für die Qualifikation als leitender Angestellter (vgl. Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 321c OR, S. 79; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 321c OR, S. 220).

hh) Der Berufungsführer reichte Weisungen ein, welche die hierarchische Organisation der Berufungsgegnerin sowie seine untergeordnete Stellung in der Gesellschaft nachweisen sollten (Vi-act. KB 76-79 und 124; KG-act. 1, S. 81-83). Diese sind jedoch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass die Schweizer Börse SIX einerseits die Börsenteilnehmer (Berufungsgegnerin) verpflichtete, interne Richtlinien („Weisungen“) zu erlassen (Vi-act. KB 83, Ziff. 4.3.1 lit. b), und andererseits als Registrierungsvoraussetzung eines Händlers vorschrieb, dass dieser dem direkten Weisungsrecht des Teilnehmers untersteht (Vi-act. KB 84, Ziff. 3.2.1, lit. e). Der formelle Erlass der Weisungen diente somit mindestens teilweise der Erfüllung externer Vorgaben der Börse. Ob das Weisungsrecht und die Einhaltung der Weisungen innerhalb der Berufungsgegnerin im Geschäftsalltag tatsächlich durchgesetzt wurden, ist damit aber noch nicht gesagt. Auffallend ist jedenfalls, dass keine der eingereichten Weisungen unterschrieben wurde (Vi-act. KB 76-79 und 124). Die Weisungen Nr. 07-04 betreffend Kommunikation der Handelsergebnisse und Kosten (Vi-act. KB 78) und Nr. 07-02 betreffend Jahreskalender

(Vi-act. KB 79) richten sich sodann an das Management. Sie beschreiben Geschäftsabläufe, welche v.a. das Back Office betroffen haben werden und daher nichts über die Stellung des Berufungsführers aussagen.

ii) Schliesslich ist das vom Berufungsführer erwähnte Organigramm im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses 2012 (BB 34, S. 30) im Zusammenhang mit den Gesellschafterbeteiligungen zu betrachten. Der Berufungsführer war nämlich nicht bloss ein normaler Angestellter auf unterster Hierarchiestufe, wie dies das Organigramm zu suggerieren versucht. Wie bereits erwähnt, war er vielmehr (zusätzlich) der drittgrösste Gesellschafter der Berufungsgegnerin. Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ einer GmbH (vgl. Art. 804 Abs. 1 OR), welchem auch die Geschäftsführung untersteht. Die Gesellschafterversammlung stand somit quasi hierarchisch über den im Organigramm aufgeführten Personen. Darüber hinaus ist die Organisation der Berufungsgegnerin auch nicht vergleichbar mit grösseren Unternehmen, welche ihren (nichtleitenden) Mitarbeitern einen geringen Teil des Lohnes in Mitarbeiteraktien ausrichten. Denn vorliegend wurde die Gesellschaft bereits von den Händlern gegründet, welche somit allesamt von Anfang an Gesellschafter waren und bestand der Lohn weitestgehend im vom jeweiligen Händler erwirtschafteten Bonus. Die Gesellschafter konnten denn auch die Höhe ihres einzubringenden Kapitals weitgehend selber bestimmen (vgl. Vi-act. BB 69).

kk) Bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher genannten Umstände kam dem Berufungsführer somit die Stellung eines leitenden Angestellten zu, sodass allfällig angefallene Überstunden als durch den Lohn abgegolten zu gelten haben. Mithin hat der Berufungsführer keinen Entschädigungsanspruch nach Art. 321c OR, sodass die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.

b) Selbst wenn der Berufungsführer nicht als leitender Angestellter zu qualifizieren wäre, müsste die Berufung, wie nachfolgend zu zeigen ist, mangels Nachweises von Überstunden abgewiesen werden.

aa) Die Vorinstanz erwog, eine ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit finde sich weder im schweizerischen Arbeitsvertrag noch in den Ergänzungsvereinbarungen dazu. Übereinstimmende Behauptungen bzw. eine Anerkennung der klägerischen Sachdarstellung liege nicht vor. Beweisbelastet für die behauptete vereinbarte Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich sei der Kläger/Berufungsführer. Weder die vom Kläger/Berufungsführer behauptete Arbeitszeit von 40 Stunden noch die von der Beklagten/Berufungsgegnerin behauptete Weitergeltung der Arbeitszeit gemäss deutschem Arbeitsvertrag lasse sich mit den offerierten Beweismitteln erstellen. In antizipierter Beweiswürdigung sei festzuhalten, dass sich mit der Parteibefragung des Klägers/Berufungsführers allein die bestrittene Vereinbarung einer regelmässigen Arbeitszeit von 40 Stunden nicht beweisen lasse. Der Kläger/Berufungsführer habe demnach den Nachweis, dass eine feste Arbeitszeit vereinbart worden sei, nicht erbracht (angefochtenes Urteil, E. 5.3).

Der Berufungsführer macht geltend, die Berufungsgegnerin habe nicht bestritten, dass eine Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart worden sei. Die Berufungsgegnerin habe lediglich darauf bestanden, dass darüber hinaus 30 Überstunden im Lohn inbegriffen gewesen seien; lediglich dies sei Gegenstand des Dissenses gewesen. Die Vorinstanz hätte nur letztere Frage behandeln müssen. Indem sich die Vorinstanz über den Konsens der Parteien betreffend wöchentlicher Arbeitszeit von 40 Stunden hinweggesetzt habe, habe sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (KG-act. 1, S. 55 f.). Ausserdem habe er den Nachweis für die vereinbarte Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche erbracht. Die in der Job Description erwähnte maximale Handelszeit entspreche, unter Hinweis auf die im deutschen

Arbeitsvertrag festgelegte Arbeitszeit bei gleichen Handelszeiten, nicht der Arbeitszeit. Er habe während 90 % der Handelsöffnungszeiten bzw. 7.65 Stunden pro Tag anwesend sein müssen. Sodann belege das Schreiben betreffend Sonderbonus vom 31. Oktober 2011, in welchem Mehrstunden erwähnt seien, dass eine Normalarbeitszeit vereinbart worden sei. Schliesslich hätte die Vorinstanz ohne die offerierte Parteibefragung nicht darauf schliessen dürfen, die vertragliche Arbeitszeit sei unbewiesen geblieben (KG-act. 1, S. 57-60).

bb) Bereits vor erster Instanz war nicht umstritten, dass der schweizerische Arbeitsvertrag keine Bestimmung zur Arbeitszeit enthält. Der Berufungsführer machte geltend, die Parteien hätten eine Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart (Vi-act. A/III, S. 84). Die Berufungsgegnerin führte aus, im deutschen Arbeitsvertrag werde eine Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich festgehalten. Der Arbeitnehmer sei verpflichtet gewesen, auf Anordnung der Berufungsgegnerin Mehrarbeit und Überstunden bis zu 30 Stunden pro Monat zu leisten, was mit der Vergütung [Lohn] abgegolten sei. Darüber hinaus gehende Mehr- und Überstundenarbeit sei durch Freizeit auszugleichen. In § 5 der Ruhensvereinbarung vom 9. Juni 2011 sei festgeschrieben worden, dass der Inhaltsgehalt des deutschen Arbeitsvertrages während der Entsendung fortgeschrieben werde. Damit gelte die Regelung in Bezug auf die Arbeitszeit, Mehr- und Überstundenarbeit im deutschen Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2009 auch für das Regime des schweizerischen Arbeitsverhältnisses (Vi-act. A/II, S. 42; A/IV, S. 35). Mit diesen Ausführungen stellt die Berufungsgegnerin lediglich ihre Rechtsauffassung betreffend Anwendbarkeit des deutschen Arbeitsvertrages dar, ohne jedoch damit bereits einen angeblichen tatsächlichen Konsens zu begründen. An diese Rechtsauffassung ist das Gericht im Übrigen nicht gebunden (vgl. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 4 zu Art. 57 ZPO; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 17 zu Art. 57 ZPO). Die Behauptung des Berufungsführers, dass ein Konsens vorliege, greift somit zu kurz.

cc) Soweit der Berufungsführer anhand der in der Job Description festgehaltenen Handelszeiten argumentiert, ist zu entgegnen, dass damit noch nichts über die tatsächliche Arbeitszeit ausgesagt wird. Diese muss nicht mit den Handels- bzw. Präsenzzeiten gemäss Börsenvorschrift übereinstimmen. Die vom Berufungsführer behauptete Präsenzzeit beträgt denn auch lediglich 7,65 Stunden pro Tag (KG-act. 1, S. 58), wobei er selber Vor- und Nachbearbeitungsarbeiten geltend machte (vgl. insbesondere Vi-act. A/III, S. 107-110). Auch wenn im deutschen Arbeitsvertrag, mit welchem eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart wurde, dieselben Handelszeiten festgehalten wurden wie im schweizerischen Arbeitsvertrag, bedeutet dies alleine noch nicht, dass auch im schweizerischen Arbeitsverhältnis eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gelten sollte. Sodann besagt das Schreiben betreffend Sonderzahlung vom 31. Oktober 2011 lediglich, dass in den Monaten August und September 2011 Mehrstunden geleistet wurden. Das Schreiben richtet sich an die Gesellschafter der Berufungsgegnerin und hält allgemein fest, dass alle Mitarbeiter einen hohen Mehreinsatz geleistet hätten. Die konkrete Einzelvereinbarung des Berufungsführers mit der Berufungsgegnerin ist nicht Gegenstand des Schreibens. Ausserdem wird die Anzahl der geleisteten wöchentlichen Arbeitsstunden nicht erwähnt. Das Schreiben kann somit nicht als Nachweis für eine bestimmte Anzahl Wochenstunden im Einzelarbeitsverhältnis des Berufungsführers dienen (Vi-act. KB 155). Zum vom Berufungsführer monierten Verzicht der Vorinstanz auf eine Parteibefragung ist festzuhalten, dass dieses Beweismittel die eigenen Wahrnehmungen einer Partei zum Gegenstand hat. Sie entsprechen allgemein da einem Bedürfnis, wo ausreichende andere Beweismittel fehlen, weil nur die Parteien die zu beweisenden Tatsachen kennen, was insbesondere bei streitigen *mündlichen * Vereinbarungen der Fall sein kann (Hafner, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 7 zu Art. 191 ZPO; Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu­enberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 191-192 ZPO). Vorliegend geht es jedoch gerade nicht um einen mündlichen, sondern einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Mündliche Vereinbarungen würden dem Formvorbehalt gemäss Ziff. 18 Abs. 2 des Arbeitsvertrages entgegenstehen (Vi-act. BB 4). Eine Parteibefragung ist deshalb nicht notwendig. Selbst wenn eine Parteibefragung durchgeführt worden wäre, bliebe immer noch zu beurteilen, ob die Überstunden als mit dem Lohn entschädigt zu gelten hätten, weil der Berufungsführer als leitender Angestellter zu qualifizieren wäre (s.o.). Eine Parteibefragung würde somit am Ergebnis nichts ändern, sodass die Vor­instanz zu Recht in antizipierter Beweiswürdigung hierauf verzichtete.

dd) In § 5 der Ruhensvereinbarung vom 9. Juni 2011 wurde festgehalten, dass das Inlandsgehalt des Arbeitnehmers, welches er nach Massgabe des Arbeitsvertrages vom 23. Oktober 2009 vor der Entsendung erhalten habe, während der Entsendung unter Zugrundelegung der Grundsätze für die Gehaltsanpassung vergleichbarer Arbeitnehmer des Arbeitgebers fortgeschrieben werde (Vi-act. BB 5). Somit sollte lediglich gewährleistet sein, dass der Berufungsführer bei einer Rückkehr nach Köln durch die Entsendung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern nicht benachteiligt würde. Indessen besagt diese Klausel nichts zur Geltung der Arbeitszeit während der Entsendung. Zudem umschreibt der schweizerische Arbeitsvertrag vom 2. Januar 2011

(Vi-act. KB 3 = BB 4) das schweizerische Arbeitsverhältnis detailliert. Der Vertrag ist weitgehend analog dem deutschen Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2009 (Vi-act. BB 2) ausgestaltet, in bestimmten Punkten bestehen jedoch Unterschiede; insbesondere betreffend Arbeitszeit, welche im schweizerischen Arbeitsvertrag nicht geregelt wurde. Hätten die Parteien für das schweizerische Arbeitsverhältnis dieselbe Regelung betreffend Arbeitszeit wie im deutschen Arbeitsvertrag vereinbaren wollen, hätten sie die entsprechende Klausel ebenfalls in den schweizerischen Arbeitsvertrag übernommen. Schliesslich fehlt im schweizerischen Arbeitsvertrag ein Verweis auf die Ruhensvereinbarung oder den deutschen Arbeitsvertrag. Die Behauptung der Berufungsgegnerin, die Arbeitszeitregelung des deutschen Arbeitsvertrages habe auch für das schweizerische Arbeitsverhältnis weitergegolten, ist somit nicht nachgewiesen und wenig glaubhaft. Mangels einer vereinbarten Wochenarbeitszeit können auch keine Überstunden nachgewiesen werden, sodass selbst wenn der Berufungsführer nicht als leitender Angestellter qualifiziert werden könnte, die Berufung betreffend Überstundenentschädigung abzuweisen wäre.

Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Berufungsführer der Berufungsgegnerin die angeblich geleisteten Überstunden rechtzeitigt anzeigte und ob die Geltendmachung von Überstunden, welche dem Erzielen eines höheren Bonus dienten, rechtsmissbräuchlich wäre.

5. Sodann beansprucht der Berufungsführer eine** Ferienentschädigung** (Klagebegehren Ziff. 1.5, Berufungsbegehren Ziff. 2.3.4).

Ferien sind grundsätzlich real zu beziehen und nicht anderweitig (z.B. in Geld) abzugelten (Art. 329d Abs. 2 OR), was grundsätzlich auch im gekündigten Arbeitsverhältnis gilt. Dem Erholungszweck der Ferien kann diesfalls namentlich die Stellensuche entgegenstehen. Für die Beurteilung, ob ein Ferienbezug dem Arbeitnehmer zumutbar ist, sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art. 329c OR, S. 267; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 11 zu Art. 329c OR, S. 674). Wird der Arbeitnehmer freigestellt, so wird sein Ferienanspruch durch die Freistellung abgegolten, sofern ihm neben dem Ferienbezug genügend Zeit für die Stellensuche bleibt (Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art. 329c OR, S. 267). Massgebend ist vor allem das Verhältnis der Freistellungsdauer zum offenen Ferienguthaben (BGE 128 III 271, E. 4.a.bb f.).

a) Unbestritten ist, dass dem Berufungsführer im Zeitpunkt der Kündigung aus dem schweizerischen Arbeitsverhältnis ein Ferienguthaben von 40 Tagen zustand (Vi-act. A/I, S. 35; A/II, S. 56) und während der Freistellung vom 1. Juni bis am 30. September 2013 total 84 Arbeitstage anfielen (Vi-act. A/I, S. 38; A/II, S. 83). Der Berufungsführer anerkannte den Bezug von 28 Ferientagen während der Freistellungszeit (Vi-act. A/III, S. 153; zum Ganzen vgl. angefochtenes Teilurteil, E. 6.2). Zu beurteilen ist, ob dem Berufungsführer zumutbar war, die restlichen 12 Ferientage ebenfalls während der Freistellungs zu kompensieren, obwohl er eine neue Anstellung finden musste. Dabei ist umstritten, welcher Aufwand dem Berufungsführer bei der Stellensuche anfiel.

b) Die Vorinstanz erwog, der Berufungsführer habe im Zeitpunkt der Kündigung des Gesellschaftervertrages am 27. November 2012 von einer Anstellung bei der Berufungsgegnerin bis Ende 2013 ausgehen dürfen. Dass die FINMA in der Folge keine Bewilligung für die Zweigniederlassung erteilen würde und diese im Mai 2013 geschlossen werden musste, sei für den Berufungsführer nicht voraussehbar gewesen. Dennoch sei davon auszugehen, dass er seine Ohren bereits anfangs 2013 im Hinblick auf eine neue Stelle offengehalten habe, sei ihm doch aufgrund seiner Branchenkenntnisse und seiner Erfahrung nach dem Konkurs der L.________ bewusst gewesen, dass die Verhandlungen insbesondere im Zusammenhang mit der branchenüblichen Beteiligung an einer Gesellschaft längere Zeit in Anspruch nehmen könnten. Im Frühling 2013 sei er von M.________ von der N.________ kontaktiert worden, woraufhin er gegenüber allen Gesellschaftern mit E-Mail vom 23. April 2013 kommuniziert habe, dass er beabsichtige, auf ein ihm unterbreitetes Jobangebot einzugehen. Die Vor­instanz fasste die Vertragsverhandlungen des Berufungsführers mit der N.________ im Juni und Juli 2013 zusammen. Sodann sei ein fast täglicher Kontakt des Berufungsführers mit der N.________ im August 2013 nicht substantiiert behauptet und trotz Berücksichtigung der behaupteten Komplexität der Vertragsbedingungen wenig nachvollziehbar. Auch wenn der neue Arbeitsvertrag offenbar erst im November 2013 unterzeichnet worden sei, habe doch schon Ende Juli 2013 festgestanden, dass es zu einem Arbeitsverhältnis kommen würde. Weitere Suchbemühungen habe der Berufungsführer nicht behauptet. Nachdem er ab Ende Juli 2013 auf das Zustandekommen des Arbeitsvertrages habe vertrauen dürfen, sei der Erholungszweck auch dann gegeben gewesen, wenn er ab und zu ein Telefonat führen oder eine kurze E-Mail beantworten musste. Bei einer Freistellungsdauer von 84 Tagen sei es dem Berufungsführer unter diesen Umständen möglich gewesen, 40 Ferientage zu kompensieren. Einen über 44 Tage hinausgehenden Aufwand für die Stellensuche habe er bei weitem nicht dargelegt (angefochtenes Teilurteil, E. 6.1-6.4).

Der Berufungsführer macht geltend, sein Arbeitsverhältnis sei durch seine Kündigung des Gesellschaftervertrages vom 27. November 2012 nicht berührt worden. Er habe daher auch nicht damit rechnen müssen, per Ende 2013 keine Anstellung mehr zu haben. Somit sei er nicht bereits anfangs 2013 veranlasst gewesen, per Ende 2013 eine neue Anstellung zu finden. Er habe nicht bereits im Frühling 2013 ein konkretes Jobangebot von der N.________ erhalten. Der geltend gemachte, weit über 44 Tage hinausgehende Aufwand für die Stellensuche (E-Mailverkehr, persönliche Treffen, beinahe tägliche Telefonate) sei nachgewiesen. Im Juli 2013 sei keineswegs bereits klar gewesen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der N.________ zustande kommen werde, er habe hierauf in diesem Zeitpunkt noch nicht vertrauen können. Er habe die Gespräche nicht mangels Erreichbarkeit verzögert (KG-act. 1, S. 100-109).

c) Am 27. November 2012 kündigte der Berufungsführer „die Gesellschaft“ per 31. Dezember 2013 (Vi-act. BB 20). Die übrigen Gesellschafter hatten daraufhin die Möglichkeit, den Gesellschaftsanteil des Berufungsführers einem Nachfolger zu übertragen oder einzuziehen (Vi-act. BB 1, § 16 lit. e) oder ihrerseits eine Anschlusskündigung auszusprechen (Vi-act. BB 1, § 16 lit. c). Anlässlich einer schriftlichen Beschlussfassung vom 12. Dezember 2012 stimmte keine Mehrheit für die Auflösung der Gesellschaft per 31. Dezember 2013 (Vi-act. KB 188). Weder der Gesellschaftsvertrag (Vi-act. BB 1) noch der schweizerische Arbeitsvertrag vom 2. Januar 2011 (Vi-act. KB 3) oder der deutsche Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2009 (Vi-act. BB 2) enthalten eine Regelung zur Wirkung der Kündigung eines Gesellschaftsanteils auf ein mit der Berufungsgegnerin bestehendes Arbeitsverhältnis des kündigenden Gesellschafters. Alleine aufgrund der Kündigung seines Gesellschaftsanteils musste der Berufungsführer daher noch nicht mit der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses rechnen. Allerdings ist es angesichts der Konzeption der Berufungsgegnerin – die Händler gründeten die Gesellschaft, sämtliche Händler sind Gesellschafter, der Berufungsführer war der drittgrösste Gesellschafter bzw. der Händler mit der zweitgrössten Beteiligung – nicht glaubhaft, dass der Berufungsführer auf lange Sicht ohne die Einflussmöglichkeiten an der Gesellschafterversammlung weiterhin bei der Berufungsgegnerin hat angestellt bleiben wollen.

d) M.________ von der N.________ schrieb mit E-Mail vom 6. März 2013 an den Berufungsführer, es gehe das Gerücht umher, dass er in der Schweiz aufhöre. M.________ erkundigte sich, ob das stimme und wenn ja, was die Pläne des Berufungsführers seien (Vi-act. KB 168; beglaubigte Übersetzung in Vi-act. KB 244, S. 3). Der Berufungsführer wandte sich mit E-Mail vom 23. April 2013 betreffend die (angeblich verspätete) Anschlusskündigung der I.________ an die Gesellschafter der Berufungsgegnerin. Er hielt insbesondere fest, er sei kürzlich für eine neue Arbeitsstelle angefragt worden, die er geneigt sei anzunehmen (Vi-act. BB 24). An der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 26. April 2013 wurde die Liquidation der Gesellschaft per 1. Januar 2014 sowie die Schliessung/Auflösung der Zweigniederlassung in R.________ beschlossen (Vi-act. KB 12). Schliesslich hielt O.________, Managing Director der N.________, im Schreiben vom 6. Oktober 2014 an den Berufungsführer fest, im Frühling 2013 sei der Berufungsführer von der N.________ kontaktiert worden, um über eine Anstellung zu sprechen. Der Berufungsführer habe die Einladung akzeptiert mit der Bemerkung, dass er bei der Berufungsgegnerin angestellt sei und nicht früher als Anfang 2014 verfügbar sei (Vi-act. KB 167).

Der Berufungsführer wusste demnach bereits Ende April 2013, dass die Zweigniederlassung R.________ geschlossen und die Gesellschaft per Ende 2013 aufgelöst werden würde, sowie dass er sich von der N.________ per Januar 2014 anstellen lassen wollte.

e) Mit E-Mails vom 8. Juni 2013 (Vi-act. KB 170; Übersetzung in:

Vi-act. KB 244) und vom 10. Juni 2013 (Vi-act. KB 171; Übersetzung in:

Vi-act. KB 244) orientierte M.________ den Berufungsführer über den Ablauf einer Besprechung am 12. Juni 2013 bei der N.________ Am 13. Juni 2013 teilte er dem Berufungsführer das weitere Vorgehen mit (Vi-act. KB 172; Übersetzung in: Vi-act. KB 244). Mit E-Mail vom 21. Juni 2013 schlug M.________ ein Treffen am 3. Juli 2013 vor (Vi-act. KB 173; Übersetzung in: Vi-act. KB 244). Ob das Treffen tatsächlich stattfand, ist nicht ersichtlich. M.________ beschrieb am 7. Juli 2013 sehr detailliert die mögliche Zusammenarbeit aus seiner Sicht. Er fügte an, dass sie (gemeint: N.________) eine positive Einstellung zur Zusammenarbeit hätten. Sie würden darauf vertrauen, dass es gut gehen werde (Vi-act. KB 60). Mit E-Mail vom 23. Juli 2013 schrieb der Berufungsführer G.________, es sehe aus, als ob M.________ und er den Bonusdeal auf den ursprünglichen Zustand zurückgebracht hätten und er erwarte, dass er im Verlaufe des Jahres bei ihnen anfangen könne. Dies bedeute, dass G.________ fast sicher erwarten müsse, auf sich alleine gestellt zu sein, um im vierten Quartal gegenüber der Berufungsgegnerin Lohn einzufordern (Vi-act. BB 43). Am 24. Juli 2013 hielt M.________ u.a. fest, er wolle jetzt gemeinsam versuchen, einen Vertrag aufzustellen (Vi-act. KB 174; Übersetzung in: Vi-act. KB 244). Mit E-Mail vom 20. August 2013 liess M.________ dem Berufungsführer einen Plan der zu erwartenden Kosten zur Kommentierung zukommen (Vi-act. KB 178). Die beiden E-Mails vom 12. August 2013 betreffen Terminanfragen für ein Treffen (Vi-act. KB 179). Auch hier ist nicht ersichtlich, ob die Treffen tatsächlich stattfanden. Am 5. und 6. September 2013 (Vi-act. KB 180, 181) wurden insbesondere angepasste Fassungen des Arbeitsvertrages ausgetauscht. Die am 6. September 2013 weitergeleitete E-Mail von P.________ enthält detaillierte Beschreibungen der Vertragsanpassungen. Die E-Mail vom 16. September 2013 betrifft eine Terminanfrage in der Folgewoche (Vi-act. KB 182).

Nachgewiesen ist somit, dass spätestens ab der Besprechung vom 12. Juni 2013 konkrete Vertragsverhandlungen geführt und die Vertragsbedingungen bereits detailliert per E-Mail diskutiert wurden. Insbesondere die E-Mail von M.________ vom 7. Juli 2013 (Vi-act. KB 60; KB 244) hinterlässt den Eindruck, dass sich die N.________ um eine Anstellung des Berufungsführers bemühte, nicht umgekehrt. Am 23. Juli 2013 ging der Berufungsführer davon aus, dass er bereits per Ende Jahr für die N.________ arbeiten würde, sodass er fest mit einer Anstellung rechnete. In diesem Zeitpunkt stand die Bonusvereinbarung bereits fest. Dieser Punkt dürfte eine der zentralsten Anstellungsbedingungen gewesen sein, zumal bei der Lohngestaltung regelmässig der grösste Spielraum der Vertragsparteien besteht und es sich um die wichtigste Gegenleistung des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis handelt. Der Berufungsführer behauptete auch nicht, dass er sich auf andere Stellen beworben hätte. Somit stand bereits Ende Juli 2013 fest, dass sich der Berufungsführer im 2014 von der N.________ anstellen lassen würde. Im August 2013 fanden lediglich ein E-Mailverkehr und zwei Terminanfragen statt, anfangs September ein detaillierterer E-Mailverkehr und Mitte September eine Terminanfrage. Der vom Berufungsführer behauptete, fast tägliche telefonische Kontakt, insbesondere in den Monaten August und September, ist weder nachgewiesen noch substantiiert behauptet (z.B. Datum, Zeit, Dauer der Telefonate). Ausserdem belegen die beiden Rechnungen der Q.________ vom 30. September 2013 (Vi-act. KB 176) und vom 13. November 2013 (Vi-act. KB 177) lediglich den Aufwand, welchen die Rechtsanwälte für die N.________ betrieben. Sie sind hingegen nicht geeignet, den behaupteten Aufwand des Berufungsführers zu beweisen. Auch wenn die Vertragsverhandlungen eher intensiv waren, ist ein Aufwand, welcher über 44 Arbeitstage, d.h. notabene zwei Monate Vollzeit, hinausgehen würde, weder nachgewiesen noch glaubhaft.

f) Soweit der Berufungsführer im Zusammenhang mit dem behaupteten Aufwand für die Stellensuche die unterbliebene Abnahme der von ihm beantragten Zeugen- und Parteibefragung moniert (KG-act. 1, S. 105 f.), ist in Erinnerung zu rufen, dass für das vorliegende Verfahren der Verhandlungsgrundsatz gilt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben sämtliche Tatsachenbehauptungen in ihren Rechtsschriften bzw. mündlichen Vorträgen substantiiert vorzubringen (Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 4 zu Art. 55 ZPO). Tatsachen, welche sich erst aus der Beweisabnahme ergeben, aber nicht behauptet wurden, dürfen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 55 ZPO). Der Berufungsführer behauptete zwar in den Rechtsschriften, beinahe täglich telefonischen Kontakt mit Personen der N.________ gehabt zu haben. Substantiierte Angaben über Datum, Zeit, Dauer etc. dieser angeblichen Telefonate sind aber nicht vorhanden. Hätte das Ergebnis der Befragungen vor­aussichtlich nicht verwendet werden können, so durfte die Vorinstanz auf die Abnahme dieser Beweise verzichten (vgl. antizipierte Beweiswürdigung; Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 45 zu Art. 157 ZPO).

g) Zusammenfassend war es dem Berufungsführer zumutbar, während der 84-tägigen Freistellung sein Ferienguthaben aus dem schweizerischen Arbeitsverhältnis von 40 Tagen zu kompensieren. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt in Abweisung der Berufung zu bestätigen.

h) Der Berufungsführer moniert auch die Berechnung der Entschädigung für das Ferienguthaben aus dem deutschen Arbeitsverhältnis. Unbestritten ist, dass der Berufungsführer das (deutsche) Ferienguthaben von 15 Tagen vor Ende seines schweizerischen sowie des deutschen Arbeitsverhältnisses nicht mehr hat kompensieren können (angefochtenes Teilurteil, E. 6.5).

aa) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das deutsche Arbeitsverhältnis – gleich wie das schweizerische – ebenfalls per 30. September 2013 endete. Weil das deutsche Arbeitsverhältnis geruht habe und erst nach Beendigung des schweizerischen Arbeitsverhältnisses wiederaufgelebt habe, hätten die Ferientage aus dem deutschen Arbeitsverhältnis nicht in das schweizerische Arbeitsverhältnis überführt werden können (angefochtenes Teilurteil, E. 6.5). Weil der Ferienanspruch unter dem deutschen Arbeitsverhältnis entstanden sei, berechne sich der Entschädigungsanspruch ebenfalls nach dem Durchschnittslohn, den der Berufungsführer in Deutschland vom 1. Januar 2010 bis am 14. Juni 2011 erwirtschaftet habe. Entsprechend sei die Entschädigung in Euro geschuldet. Der Bonus sei bei der Berechnung nicht ausser Acht zu lassen. Was im Jahr 2010 in den Escrow Account abgeführt worden sei, sei nicht als Verdienst des Berufungsführers im entsprechenden Jahr zu berücksichtigen. Ein Einkommen in dieser Höhe sei erst im Zeitpunkt der späteren Auszahlung als erwirtschaftet zu betrachten. Die Vorinstanz errechnete eine Entschädigung von EUR 10'989.00 brutto (angefochtenes Teilurteil, E. 6.6).

bb) Der Berufungsführer macht sinngemäss geltend, in der Bonusberechnung 2013 (Vi-act. KB 157) sei anhand der Anzahl Overhead-Tage ersichtlich, dass die Berufungsgegnerin das deutsche Ferienguthaben von 15 Tagen in das schweizerische Arbeitsverhältnis überführt habe, was er akzeptiert habe. Die Ruhensvereinbarung sei mit dieser Vereinbarung in der Bonusberechnung abgeändert worden (KG-act. 1, S. 112).

Das mit dem Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2009 begründete deutsche Arbeitsverhältnis (Vi-act, BB 2) ruhte während der Dauer der Entsendung des Berufungsführers in die schweizerische Zweigniederlassung (Vi-act. BB 5, § 1 Abs. 2). Gemäss § 1 Abs. 1 der Ruhensvereinbarung wurde für die Dauer der Entsendung ein lokaler Arbeitsvertrag abgeschlossen (Vi-act. BB 5). Der Vertrag vom 2. Januar 2011 regelt sämtliche Punkte des schweizerischen Arbeitsverhältnisses originär (Vi-act. BB 4). Mit Beendigung des lokalen (schweizerischen) Arbeitsvertrages und damit der Entsendung sollte auch die Ruhensvereinbarung enden. Der deutsche Arbeitsvertrag sollte mit Ende der Ruhensvereinbarung wiederaufleben (Vi-act. BB 5, § 3 Abs. 1). Der Wortlaut der genannten Bestimmungen („ruhen“, „wiederaufleben“) verdeutlicht, dass es sich bei den beiden Arbeitsverträgen um zwei separate Arbeitsverhältnisse handelte. Der Ruhensvereinbarung und dem schweizerischen Arbeitsvertrag sind keine Hinweise zu entnehmen, wonach der Ferienanspruch aus dem deutschen Arbeitsverhältnis in das schweizerische Arbeitsverhältnis hätte überführt werden sollen. Der Sinn der Ruhensvereinbarung bestand vielmehr darin, dass das deutsche Arbeitsverhältnis mit sämtlichen im Zeitpunkt des Beginns des Ruhens bestehenden Rechten und Pflichten nach Beendigung des schweizerischen Arbeitsverhältnisses wiederaufleben würde. Angesichts dieses klaren Ergebnisses kann dem Berufungsführer nicht gefolgt werden, wenn er bloss aufgrund der Auflistung unterschiedlicher Overhead-Tage (Overhead = Gemeinkosten bzw. Beschäftigungskosten des Händlers, vgl.

Vi-act. KB 5, Anlage 2, Ziff. B.3) für die deutschen und die schweizerischen Händler in der Bonusberechnung für das Jahr 2013 auf die Überführung des deutschen Ferienanspruchs in das schweizerische Arbeitsverhältnis schliesst.

Der Berufungsführer bestreitet zweitinstanzlich nicht mehr, dass das deutsche Arbeitsverhältnis ebenfalls per Ende September 2013 endete (vgl. angefochtenes Teilurteil, E. 6.5), sodass das deutsche Ferienguthaben nicht mehr hat kompensiert werden können und eine Entschädigung geschuldet ist.

cc) An der vorinstanzlichen Berechnung der Ferienentschädigung moniert der Berufungsführer, sein Escrow Account sei als Verdienst im Jahr 2010 mit zu berücksichtigen. Dieses Guthaben sei ihm von seinem im Jahr 2010 erwirtschafteten Bonus abgezogen worden (KG-act. 1, S. 114).

aaa) Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 129 III 493, E. 3.1 mit Hinw.; Brühwiler, a.a.O., N 1 zu Art. 329d OR; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar zum OR, Bern 2010, N 2 zu Art. 329d OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 329d OR). Daraus wird grundsätzlich abgeleitet, dass sich der Ferienlohn nach dem aktuellen, d.h. nach dem zum Bezugszeitpunkt geltenden Lohn bzw. bei Beendigung der Anstellung nach dem zuletzt bezahlten Lohn bemisst und nicht nach dem im Entstehungsjahr massgeblichen, meist tieferen Lohn (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 329d OR). Schwierigkeiten bei der Bestimmung des massgeblichen Lohnes bestehen bei schwankenden Löhnen sowie bei Erfolgsvergütungen (z.B. Akkordlohn, Provision), soweit die lohnbestimmende Leistung im Ferienzeitraum definitionsgemäss nicht verrichtet wird (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 5 zu Art. 329d OR). In solchen Fällen wird auf den bisherigen Durchschnittslohn während einer bestimmten Referenzperiode abgestellt (sog. Referenzperiodenprinzip bzw. Pauschalmethode; Christoph Senti, Variabler Lohn und Mitarbeiterbeteiligungen: Rechtsfolgen, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 85 ff., Rz. 4.86 ff.). Als Referenzperiode wird in der Regel auf das Dienstjahr vor dem Ferienbezug abgestellt (BGE 4C.217/2003, = JAR 2005, S. 136).

bbb) Nachdem das deutsche Ferienguthaben von 15 Tagen im Rahmen des deutschen Arbeitsverhältnisses entstand und der Berufungsführer lediglich vom 1. Januar 2010 bis am 14. Juni 2011, d.h. während 17 ½ Monaten in Köln arbeitete (Vi-act. BB 2 und 4), rechtfertigt es sich, die Referenzperiode für den Ferienlohn auf diesen Zeitraum zu beziehen.

In der Anlage 2 zum deutschen Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2009, d.h. der Vereinbarung über die Bonusverteilung, ist festgehalten, dass das Guthaben im Escrow Account maximal EUR 50'000.00 betrage und bis zum Maximum gefüllt sein müsse, bevor ein Bonusanspruch ausgezahlt werden könne

(Vi-act. BB 2, Anlage 2, Ziff. 14 Abs. 2). Gemäss Lohnkonto 2010 wurde dem Berufungsführer im Dezember 2010 ein Bonus von EUR 90'000.00 ausgezahlt (Vi-act. BB 11, erstes und letztes Blatt). Dies bedeutet, dass das notwendige Guthaben auf dem Escrow Account zuvor bereits mit EUR 50'000.00 aus dem Bonus 2010 geäufnet worden sein muss (Arbeitsbeginn war der 1. Januar 2010, Vi-act. BB 2, S. 1). Der Berufungsführer erwirtschaftete mithin das Guthaben des Escrow Account im Jahre 2010. Indessen wurde dieses Guthaben zurückbehalten, um allfällige Verluste des Berufungsführers in den folgenden Jahren auszugleichen (Vi-act. BB 2, Anlage 2, Ziff. 14). Das Guthaben wurde zwar in der Referenzperiode erwirtschaftet. Ob und wann dieses dem Berufungsführer tatsächlich ausbezahlt werden sollte, stand jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht fest. Wäre das Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden, hätte das Escrow Account-Guthaben weiterhin bestanden, unabhängig davon, ob der Berufungsführer sämtliche ihm zustehenden Ferientage bezogen hätte. Insofern rechtfertigt es sich vorliegend – wie bereits die Vorinstanz festhielt (angefochtenes Teilurteil, E. 6.6) – dieses Guthaben bei der Berechnung des Ferienlohnes nicht mit einzubeziehen, sodass es bei der vorinstanzlich errechneten Entschädigung bleibt. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

6. Schliesslich macht der Berufungsführer geltend, entgegen der vor­instanzlichen Erwägungen habe die Berufungsgegnerin mit der Bildung von ** Rückstellungen** in der Höhe der eingeklagten Forderung diese anerkannt. Der Berufungsführer äusserte sich vorinstanzlich das erste Mal in der Stellungnahme zur Duplik zu den behaupteten Rückstellungen (Vi-act. A/V, S. 178 ff.), d.h. nach Aktenschluss (zu den rechtlichen Grundlagen des Novenrechts im Zusammenhang mit dem verfassungsmässigen Replikrecht s.o., E. 2.a.aa f.). Er legte in keinerlei Weise dar, weshalb das verspätete Vorbringen der entsprechenden Tatsachenbehauptungen entschuldbar war, sodass diese unechten Noven unzulässig waren. Können die erstinstanzlichen Behauptungen des Berufungsführers zu angeblichen Rückstellungen nicht berücksichtigt werden, so stellen auch die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung (zweitinstanzlich erstmals vorgebrachte) Noven dar (KG-act. 1, S. 116 f.). Wiederum begründet der Berufungsführer die notwendigen Novenvoraussetzungen (insbesondere Entschuldbarkeit der Verspätung; Art. 317 Abs. 1 ZPO) nicht. Somit sind auch diese Ausführungen unzulässig, sodass nicht weiter darauf einzugehen ist.

7. Zusammenfassend ist die Berufung insofern gutzuheissen, als die Sache betreffend die Klagebegehren Ziff. 1.3.1-1.3.2 (Freistellungslohn) im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen. Die Prozesskosten sind den Parteien ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 2 ZPO), d.h. im Verhältnis ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), aufzuerlegen. Der Berufungsführer unterliegt betreffend Bonus 2012 (Berufungsantrag Ziff. 2.3.1.1/2.3.1.2; Streitwert: Fr. 22'965.60), Überstundenentschädigung (Berufungsantrag Ziff. 2.3.3.1/2.3.3.2; Streitwert: Fr. 307'083.15) und Ferienentschädigung (Berufungsantrag Ziff. 2.3.4.1-2.3.5.4; Streitwert: Fr. 61'875.10), d.h. zu 66.29 %, und obsiegt betreffend Freistellungslohn (Berufungsantrag Ziff. 2.3.1/2.3.2; Streitwert: Fr. 199'258.75), d.h. zu 33.71 %. Gesamthaft unterliegt der Berufungsführer zu rund zwei Dritteln. Folglich sind die Prozesskosten zu 2/3 dem Berufungsführer und zu 1/3 der Berufungsgegnerin aufzuerlegen.

Sodann hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin (nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche) zu 1/3 zu entschädigen. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20-60 % des in § 8 Abs. 2 GebTRA festgesetzten Tarifrahmens (§ 11 GebTRA). Bei einem Streitwert von Fr. 100'001.00 bis Fr. 1'000'000.00 beträgt das Grundhonorar Fr. 5'500.00 bis Fr. 39'600.00 (§ 8 Abs. 2 GebTRA) bzw. im Berufungsverfahren Fr. 1'100.00 bis Fr. 23'760.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Keine der Parteien reichte eine Kostennote ein, sodass die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Grundsätzlich wären die Entschädigungen beider Rechtsanwälte festzusetzen, um den verrechnungsweise zu bezahlenden Betrag feststellen zu können. Die Berufung ist zwar wesentlich umfangreicher (119 Seiten) als die Berufungsantwort (55 Seiten), was aber angesichts des angefochtenen Entscheides, dessen materielle Erwägungen lediglich 20 Seiten umfassen, unverhältnismässig ist. Beide Entschädigungen werden deshalb ermessensweise gleich hoch angesetzt. Für die

54-seitige Berufungsantwort (KG-act. 7) und die 7-seitige Stellungnahme

(KG-act. 13) erscheint angesichts der tatsächlich und rechtlich nicht ganz einfachen Angelegenheit sowie einem Streitwert im mittleren Tarifbereich eine Entschädigung von Fr. 12'000.00 angemessen. Der Berufungsführer hat der Berufungsgegnerin 1/3 davon, d.h. Fr. 4'000.00 zu bezahlen;-

erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 2 des angefochtenen Teilurteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 30. Januar 2018 (ZEO 2014 37) betreffend die Rechtsbegehren Ziff. 1.3.1-1.3.2 aufgehoben und die Sache in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das vorinstanzliche Teilurteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 30. Januar 2018 (ZEO 2014 37) bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 20'000.00 werden dem Berufungsführer zu 2/3 mit Fr. 13'333.35 und der Berufungsgegnerin zu 1/3 mit Fr. 6'666.65 auferlegt und vom Vorschuss des Berufungsführers bezogen. Die Berufungsgegnerin hat dem Berufungsführer ihren Kostenanteil von Fr. 6'666.65 zu bezahlen.

3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 4'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

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4. Dezember 2019 kau