ZK1 2018 11 - Forderung aus Mietvertrag

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 30. April 2019

ZK1 2018 11

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus Mietvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Januar 2018, ZEO 2016 25);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. A.________ vermietete der C.________ AG seit dem 1. Januar 2001 Büro- und Gewerbeflächen an der E.________strasse xx, 8807 Freienbach (Vi-act. C, BB 2; Vi-act. A.I, Ziff. II.1; Vi-act. A.II, N 6). Das Mietverhältnis bestand gemäss unbestrittener Darstellung der C.________ AG bis zum 31. Januar 2011 (vgl. Vi-act. A.II, N 6). Am 8. April 2016 erhob A.________ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit den folgenden Anträgen (Vi-act. A.I, S. 2):

1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 100‘000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. März 2011 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Die Beklagte trug mit Klageantwort vom 1. Dezember 2016 auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage an, soweit darauf einzutreten sei (Vi-act. A.II, S. 2).

B. Mit Urteil vom 9. Januar 2018 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe was folgt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 9‘000.00 werden dem Kläger auferlegt und vom klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 9‘000.00 bezogen.

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädi­gung von Fr. 9‘500.00 (inkl. MWST) zu bezahlen. Diese wird der Beklagten aus der vom Kläger geleisteten Sicherheit gemäss Verfügung vom 16. August 2016 ausbezahlt.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

C. Dagegen erhob der Kläger am 12. Februar 2018 rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht Schwyz mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1, S. 1 f.):

Der Klägerin [recte: dem Kläger] sei der Betrag von Fr. 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2011 zuzusprechen; die Kosten des erst­instanzlichen Verfahrens seien je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten aufzuerlegen; die Parteientschädigungen der ersten Instanz seien wettzuschlagen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegnerin, wobei zur Prozessentschädigung der Mehrwertsteuerzuschlag zu berechnen sei.

Eventualantrag: Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten aufzulasten seien und die Parteientschädigungen der ersten Instanz wettzuschlagen seien; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegnerin, wobei zur Prozessentschädigung der Mehrwertsteuerzuschlag zu berechnen sei.

Der Kläger leistete sowohl den ihm mit Verfügung vom 14. Februar 2018 auferlegten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4‘600.00 (KG-act. 5) als auch die von der Beklagten beantragte und mit Verfügung vom 1. Mai 2018 angeordnete Sicherheit für die Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘500.00 fristgerecht (KG-act. 15; vgl. KG-act. 2, 6, 9, 11 und 13).

Die Beklagte erstattete am 27. Juni 2018 die Berufungsantwort mit den Anträgen, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde, und das angefochtene Urteil sei zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Klägers (KG-act. 17, S. 2).

Auf die weiteren Parteivorbringen wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. a) Der Kläger machte erstinstanzlich geltend, anlässlich der Rückgabe der Mietsache sei festgehalten worden, dass die Beklagte ihm einen Betrag von Fr. 50‘000.00 für den Rückbau der Mietsache zu bezahlen habe. Als Beweis hierfür reichte der Kläger ein Schreiben vom 9. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3) ins Recht. Darüber hinaus brachte der Kläger vor, dem Schreiben vom 15. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 4) betreffend die Auflösung des Mieterkautionssparkontos lasse sich entnehmen, dass eine Zahlung eines Betrages von Fr. 100’000.00 von der Beklagten an den Kläger vereinbart worden sei, worin die Fr. 50‘000.00 für den Rückbau der Mietsache enthalten gewesen seien. Die anderen Fr. 50‘000.00 seien ihm ausdrücklich als „Pauschale 50'000.00 für 1. Mietreduktion“ versprochen worden, d.h. zur Abgeltung der Mietzinsreduktion, welche seinerzeit für ein Jahr gewährt worden sei (Vi-act. A.I, Ziff. II.2 f.). Die Beklagte habe dies jedoch nicht eingehalten und das Mietzinsdepot bei der F.________ (Bank) vollumfänglich kassiert. Die Forderung von Fr. 100‘000.00 sei demnach noch nicht beglichen worden (Vi-act. A.I, Ziff. II. 3 f.).

b) Im Berufungsverfahren verlangt der Kläger nicht mehr einen Betrag von Fr. 100‘000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. März 2011 wie vor der Erstinstanz (Vi-act. A.I, S. 2), sondern nur noch einen Betrag von Fr. 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. März 2011 (KG-act. 1, S. 1 f.). Der Kläger macht geltend, der Urteilsbegründung der Vorinstanz könne bis und mit E. 7.1 gefolgt werden (KG-act. 1, N 3). Mithin anerkennt er, dass ihm im erstinstanzlichen Verfahren der Beweis für das Vorliegen tatsächlich übereinstimmender Willenserklärungen über einen Betrag von Fr. 100‘000.00 im Sinne des Schreibens vom 15. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 4) nicht gelang.

c) In Bezug auf den vom Kläger im Berufungsverfahren weiterhin geforderten Betrag von Fr. 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. März 2011 erwog der Erstrichter, der Kläger stütze seine Forderung auf das Schreiben vom 9. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3). Diese Urkunde sei unbestrittenermassen von der Beklagten mit dem Vermerk „Einverstanden“ unterzeichnet worden. Demzufolge habe sich die Beklagte gemäss dem Wortlaut des Schreibens damit einverstanden erklärt, einen Betrag von Fr. 50‘000.00 vom Mietzinsdepot freizugeben, und der Kläger habe zugesichert, sobald dies geschehen sei, in Bezug auf die Rückgabe der Mietsache befriedigt zu sein. Die Beklagte bestreite, dass ein Konsens im Sinne des Wortlauts des Schreibens vom 9. Februar 2011 zustande gekommen sei, und behaupte, ihre Zustimmung zur Freigabe von Fr. 50‘000.00 sei unter drei kumulativen Bedingungen erfolgt: Erstens hätte die Zahlung ab dem Mietzinsdepot erfolgen müssen, zweitens hätte der Rest des Mietzinsdepot an sie ausbezahlt werden müssen und drittens hätten die Parteien mit dieser Freigabe von Fr. 50‘000.00 per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sein sollen (inklusive Erledigung der hängigen Gerichtsverfahren und Verzicht auf die Anhängigmachung neuer Verfahren). Die erste Bedingung der Beklagten lasse sich dem Schreiben vom 9. Februar 2011 entnehmen und sei somit erstellt. Demgegenüber könne dem Schreiben keine selbstständige Pflicht zur Zahlung von Fr. 50‘000.00 entnommen werden. Es sei zudem unbestritten, dass keine Zahlung aus dem Mietzinsdepot an den Kläger erfolgt sei. Das Depot sei in der Zwischenzeit aufgelöst und vollumfänglich an die Beklagte ausbezahlt worden (vgl. angefochtenes Urteil, E. 7.1).

Des Weiteren erwog der Erstrichter, es müsse geprüft werden, ob zwischen den Parteien ein Konsens im Sinne des Wortlauts des Schreibens vom 9. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3) bestanden habe. Der Kläger bestreite, dass ihm die Beklagte die Auszahlung des Mietkautionskontos als Bedingung für die Freigabe von Fr. 50‘000.00 kommuniziert habe. Dahingegen habe der Zeuge G.________ bestätigt, dass die genannten Bedingungen für die Beklagte elementar gewesen seien und dass sie diese dem Kläger kommuniziert hätten. Die Beklagte behaupte, sie habe dem Kläger am 24. Februar 2011 eine Offerte gemacht (Vi-act. B, KB 5), wonach er Fr. 50‘000.00 aus dem Mietzinskonto erhalte, falls ihr gleichzeitig das restliche Mietzinsdepot ausbezahlt werde. Weiter mache die Beklagte geltend, sie habe im Rahmen dieses Vorschlags das Schreiben vom 9. Februar 2011 unterzeichnet, weshalb ihr Einverständnis zur Zahlung von Fr. 50‘000.00 demnach unmissverständlich an die Offerte vom 24. Februar 2011 geknüpft gewesen sei. Diese Behauptungen der Beklagten seien unbestritten geblieben. Auch wenn die Einverständnis­erklärung der Beklagten im Schreiben vom 9. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3) vom 15. Februar 2011 datiere, stehe somit unbestrittenermassen fest, dass das Schreiben vom 9. Februar 2011 mit der Einverständniserklärung dem Kläger erst am 24. Februar 2011 zusammen mit der Offerte (Vi-act. B, KB 5) übermittelt wurde. Dafür spreche auch, dass der Kläger dies in seinem späteren Schreiben vom 20. Februar 2011 (Vi-act. C, BB 17) nicht erwähne und offenbar keine Einigkeit über den Betrag bestanden habe. Der Offerte vom 24. Februar 2011 sei zu entnehmen, dass die Beklagte der Auszahlung von Fr. 50‘000.00 an den Kläger zustimme, sofern der Restbetrag des Depots an die Beklagte ausbezahlt werde. Nach Treu und Glauben müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihr Einverständnis im Schreiben vom 9. Februar 2011 von der Bedingung der Auszahlung des Restbetrags des Depots an sie abhängig gemacht habe, womit der Kläger unbestrittenermassen nicht einverstanden gewesen sei. Folglich gelinge der Beklagten der Gegenbeweis, dass die im Schreiben vom 9. Februar 2011 vereinbarte Freigabe von Fr. 50'000.00 ab dem Mietzinsdepot von zumindest dieser Bedingung abhängig gewesen sei. Ein Konsens zwischen den Parteien sei somit nicht erstellt (vgl. angefochtenes Urteil, E. 7.2).

2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Der Berufungsführer hat sich in der Rechtsmittelschrift mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid oder Verfahren falsch war (Reetz/‌Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 36 zu Art. 311 ZPO, m.w.H.; vgl. Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 15 zu Art. 311 ZPO), d.h. er hat die vorinstanzlichen Erwägungen, die er anficht, zu bezeichnen, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen seine Kritik beruht (Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Um der Begründungspflicht gerecht zu werden, genügt es indessen nicht, wenn der Berufungsführer seine erstinstanzlich geltend gemachten Ausführungen wiederholt respektive lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4; vgl. Reetz/‌Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO; vgl. Spühler, a.a.O., N 15 zu Art. 311 ZPO). Eine hinreichende Begründung ist als gesetzliche Zulässigkeitsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt eine solche Begründung, tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (Urteile des Bundesgerichts 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Die Rechtsmittelinstanz darf nach Ablauf der Berufungsfrist keine Nachfrist zur Behebung des Mangels ansetzen (vgl. Reetz/‌Hilber, a.a.O., N 12 zu Art. 311 ZPO; vgl. auch BGE 137 III 617, E. 6.4).

a) Im Berufungsverfahren macht der Kläger geltend, die Zahlungsmodalität sei ein Nebenpunkt i.S.v. Art. 2 OR. Es sei völlig klar die übereinstimmende Vorstellung beider Parteien gewesen, dass die geschuldete Zahlung aus dem Mietzinsdepot geleistet werden solle. Das Mietzinsdepot sei indessen vor der Klageeinleitung schon vollständig an die Beklagte ausbezahlt worden. Könne wie vorliegend ein Nebenpunkt nicht erfüllt werden, so habe der Richter zu entscheiden (KG-act. 1, N 4).

Dass es sich bei der Zahlungsmodalität um einen Nebenpunkt i.S.v. Art. 2 OR gehandelt haben soll, über den der Richter entscheiden müsse, bringt der Kläger erstmals im Berufungsverfahren vor. Unechte Noven sind von der Berufungsinstanz gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO jedoch nur noch zu berücksichtigen, wenn die neuen Tatsachen und Beweismittel ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Reetz/‌Hilber, a.a.O., N 58 zu Art. 317 ZPO). Mangels Geltendmachung einer Novenberechtigung handelt es sich bei diesem Vorbringen des Klägers somit um ein unzulässiges Novum, welches unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. Reetz/‌Hilber, a.a.O., N 49 und 60 zu Art. 317 ZPO). Sofern sich der Kläger damit auf den Standpunkt stellen will, dass die Zahlungsmodalität keine Bedingung für die Gültigkeit des Vertrags gewesen sei, wiederholt er lediglich seine erstinstanzlichen Ausführungen (vgl. Vi-act. A.III, Ziff. III.7, III.9 und III.12). Mit der Begründung des angefochtenen Entscheids, wonach die Freigabe von Fr. 50‘000.00 ab dem Mietzinsdepot von der Bedingung abhängig gewesen sei, dass der Restbetrag des Depots an die Beklagte ausbezahlt werde, womit der Kläger nicht einverstanden gewesen sei und mithin kein diesbezüglicher Konsens bestanden habe, setzt er sich nicht näher auseinander. Er geht nicht darauf ein, inwiefern der Vorderrichter den Sachverhalt nicht richtig festgestellt oder das Recht nicht richtig abgeklärt haben soll. Er bringt einzig vor, die Vorinstanz halte auf S. 16 des angefochtenen Entscheids fest: „Diese Behauptung blieb unbestritten“, übersehe dabei aber, dass er auf S. 11 in Ziff. 5 seiner Replik ausdrücklich von „Zahlungsmodalität“ und damit von einem Nebenpunkt gesprochen habe (KG-act. 1, N 9). Eine rechtsgenügliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid lässt sich allein aus diesem Vorbringen nicht erkennen, weil der Kläger lediglich moniert, der Vorderrichter habe übersehen, dass er replicando von „Zahlungsmodalität“ und mithin von einem Nebenpunkt gesprochen habe, ohne jedoch darzulegen, inwiefern der Erstrichter dies hätte berücksichtigen müssen resp. dass dieser deswegen nicht von einem fehlenden Konsens in Bezug auf die Forderung von Fr. 50‘000.00 hätte ausgehen dürfen. Darüber hinaus setzt sich der Kläger nicht mit der weiteren Begründung des Vorderrichters auseinander, wonach unbestrittenermassen feststehe, dass dem Kläger die unterzeichnete Version des Schreibens vom 9. Februar 2011 erst am 24. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3) zusammen mit dem „Auftrag zur Rückzahlung der Mieterkaution“ (Vi-act. B, KB 5) übermittelt worden sei, wofür auch spreche, dass er dies in seinem späteren Schreiben vom 20. Februar 2011 (Vi-act. C, BB 17) nicht erwähne und offenbar keine Einigkeit über den Betrag bestanden habe (angefochtenes Urteil, E. 7.2). Angesichts dessen vermag der Kläger den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht zu genügen und es ist auf die Berufung in diesem Punkt nicht einzutreten.

b) Der Kläger macht des Weiteren geltend, zum Thema der Beweisabnahme gehöre die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse bei der Beklagten. Diese behaupte sinngemäss, sie sei so sehr in Liquiditätsnot gewesen, dass sie bereit gewesen sei, Fr. 50‘000.00 zu bezahlen, um über Fr. 150‘000.00 verfügen zu können. Die Beklagte habe nie den Beweis dafür angeboten, dass sie illiquid gewesen sei, obwohl dieser Punkt in ihrer Darstellung wesentlich gewesen sei. Es bestehe kein Grund dafür, dass die Beklagte dies noch als Novum nachtragen könne, weshalb sie damit gestützt auf Art. 229 ZPO nicht mehr zuzulassen sei. Im Falle einer Rückweisung an die Vorinstanz habe das Gericht seine gesetzliche Fragepflicht auszuüben und sich in diesem Zusammenhang Beweise und allenfalls auch Gegenbeweise offerieren zu lassen (KG-act. 1, N 6).

Wenn der Kläger im Berufungsverfahren erstmals vorbringt, die Beklagte müsse ihre Illiquidität beweisen, setzt er sich nicht ansatzweise mit dem angefochtenen Entscheid auseinander und zeigt zudem nicht auf, inwiefern der Vorderrichter die angebliche Illiquidität der Beklagten hätte berücksichtigen müssen resp. inwiefern dies für die Frage, ob betreffend die Forderung von Fr. 50‘000.00 ein Konsens vorliegt, von Relevanz gewesen wäre. Abgesehen davon handelt es sich bei diesen Ausführungen des Klägers mangels Darlegung einer Novenberechtigung um unzulässige Noven, welche ohnehin nicht berücksichtigt werden können. Soweit sich der anwaltlich vertretene Kläger im Übrigen auf die richterliche Fragepflicht beruft, verkennt er, dass er sein Vorbringen betreffend die Illiquidität der Beklagten in das erstinstanzliche Verfahren hätte einbringen müssen, damit der Vorderrichter die Fragepflicht überhaupt erst hätte ausüben können. Die richterliche Fragepflicht hat nicht den Zweck, eine Partei zur Erstattung eines Vorbringens zu bewegen (vgl. Sutter-Somm/‌Grieder, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 19 zu Art. 56 ZPO; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2013 vom 5. Februar 2013, E. 6.3.3). Nachdem der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren kein entsprechendes Beweismittel beantragt hatte, ist überdies nicht nachvollziehbar, dass er im Berufungsverfahren sinngemäss geltend macht, der Erstrichter hätte in Bezug auf die angebliche Illiquidität der Beklagten eine Beweisverfügung erlassen müssen, da das Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime in der Regel nur von den Parteien beantragte Beweismittel zulässt und er überdies auch nicht geltend macht, es wären Beweise von Amtes wegen zu erheben gewesen (vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kom­mentar zur Schweizerischen Zivil­prozessordnung, 3. A. 2016, N 8 zu Art. 154 ZPO).

Aufgrund der Verletzung der Begründungspflicht durch die fehlende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid ist auf die Berufung des Klägers somit auch in diesem Punkt nicht einzutreten.

3. Der Kläger moniert weiter, dass der Erstrichter keine Beweisverfügung i.S.v. Art. 154 ZPO erlassen und insofern das Gesetz formell verletzt habe (KG-act. 1, N 7).

Gemäss Art. 154 ZPO werden vor der Beweisabnahme die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Diese Bestimmung verlangt nach der konstanten Praxis des Kantonsgerichts aber nicht in jedem Einzelfall zwingend den Erlass einer Beweisverfügung (ZK1 2016 36 vom 12. September 2017, m.w.H., E. 2a f.; ZK1 2015 51 vom 13. September 2016, E. 5, m.w.H.; vgl. auch CAN 1/2017, S. 22 ff.). Die Rechtsvertreter des Klägers und der Beklagten wurden über die Parteibefragung des Klägers (Vi-act. D7) und die Zeugenbefragung von G.________ (Vi-act. D8) vorgängig informiert (vgl. Vi-act. E. 35 f.), konnten anlässlich dieser Befragungen vom 19. Oktober 2017 Ergänzungsfragen stellen (vgl. Vi-act. D7, Frage 16 ff. und 23 ff.; vgl. Vi-act. D8, Frage 30 ff.) und erhielten im Anschluss die Gelegenheit, zu den Beweisabnahmen Stellung zu nehmen (vgl. Vi-act. D6, N 5 und 7 f.). Der Kläger beanstandete das Beweisverfahren zu keinem Zeitpunkt und macht im Berufungsverfahren lediglich allgemein geltend, es sei keine Beweisverfügung erlassen worden, ohne jedoch aufzuzeigen, inwiefern ihm aus dem Fehlen einer (über die Vorladungen zur Partei- und Zeugenbefragung hinausgehenden) Beweisverfügung ein erheblicher Nachteil entstanden sein soll und ob sein grundrechtlicher Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei (vgl. CAN 1/2017, S. 24). Er substanziiert nicht, inwieweit die angeblich fehlende Beweisverfügung ein Hindernis für eine ordnungsgemässe Stellungnahme zum Beweisergebnis dargestellt hätte. Unter diesen Umständen besteht kein Grund, das Fehlen einer (über die Vorladungen zur Partei- und Zeugenbefragung hinausgehenden) Beweisverfügung zu beanstanden, zumal sich das Gesetz über deren Form ausschweigt (vgl. Guyan, Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO, in: ZZZ Nr. 25 2011/2012, S. 4; vgl. Passadelis, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Handkommentar, 2010, N 10 zu Art. 154 ZPO) und auch in der gegenüber der kantonalen Rechtsprechung grundsätzlich förmlich strengeren Lehre dafür gehalten wird, dass namentlich aus verfahrensökonomischen Gründen ausnahmsweise auf eine (schriftliche) Beweisverfügung im Sinne von Art. 154 ZPO verzichtet werden kann (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 312 f.; vgl. Guyan, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 13 zu Art. 154 ZPO; vgl. Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A. 2013, § 18 N 140a; vgl. auch Brönnimann, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N 8 zu Art. 154 ZPO; vgl. Schmid, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2014, N 3a zu Art. 154 ZPO).

4. Weiter bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe sich nicht mit Art. 159 ZPO auseinandergesetzt. Ein Organ einer juristischen Person werde als Partei und nicht als Zeuge einvernommen. Fraglich sei, ob dies auch für ehemalige Organe gelte. Das Bundesgericht habe einzig auf die Organstellung bei Rechtshängigkeit des Prozesses abgestellt. Er fordere das Gericht dennoch auf, die Frage in dem Sinne zu entscheiden, dass eine Person, die beim Vertragsschluss als Organ mitgewirkt habe, auch im Prozess über diesen Vertrag Organ bleibe. Das „ehemalige Organ G.________“ sei als Zeuge befragt worden. Nach seiner Befragung habe der Vorderrichter den Beweis zugunsten der Beklagten als erbracht erachtet. Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn die Aussage als Parteiaussage aufgenommen worden wäre (KG-act. 1, N 8).

a) Als Zeuge infrage kommen nur natürliche Personen, die nicht selber als Partei am Prozess beteiligt sind (Art. 169 ZPO; Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 1 zu Art. 169 ZPO). Die Organe juristischer Personen sind gemäss Art. 159 ZPO als Partei zu behandeln. Der Grund hierfür liegt in der besonders engen Beziehung der Organe zur juristischen Person (Hasenböhler, a.a.O., N 4 zu Art. 159 ZPO). Unter Organen i.S.v. Art. 159 ZPO sind sowohl formelle als auch faktische Organe zu verstehen (Hasenböhler, a.a.O., N 9 f. zu Art. 159 ZPO). Die Gefahr, dass eine Person zum Zeugen in eigener Sache wird, besteht gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur, solange die Person Organ der am Prozess beteiligten juristischen Person ist. Ist die Person im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Prozesses nicht mehr Organ, besteht ein bloss potentieller Interessenkonflikt, der gemäss Bundesgericht nicht genügt, dass ein früheres Organ als Zeuge ausscheidet (Urteil des Bundesgerichts 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013, E. 3.1, m.w.H.; vgl. auch ZK2 2012 18 vom 8. Januar 2013, E. 3b.dd).

b) G.________ schied gemäss dem am yy im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierten Handelsregistereintrag als Mitglied der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien aus. Bei rechtskonform publizierten Handelsregistereinträgen handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts um offenkundige bzw. notorische Tatsachen, die im kantonalen Verfahren weder behauptet noch bewiesen werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2, m.w.H.). Der Kläger macht nicht geltend, dass G.________ ein formelles oder faktisches Organ der Beklagten war, als er am 27. Januar 2016 das Schlichtungsgesuch einreichte (Vi-act. B, KB 2, S. 2) und die vorliegende Streitsache rechtshängig i.S.v. Art. 62 ZPO wurde. Vielmehr spricht er vom „ehemaligen Organ G.________“ und fordert, dass ein Organ, welches beim Vertragsschluss mitgewirkt habe, auch im Prozess über diesen Vertrag Organ bleiben müsse. Entsprechend der vorstehend in E. 4a zitierten Rechtsprechung scheidet G.________ als angebliches früheres Organ folglich nicht als Zeuge aus, auch wenn er am Vertragsschluss mitgewirkt hatte. Dass die juristische Person es in der Hand habe, durch Entlassung der natürlichen Person aus der Organstellung einen Zeugen zu gewinnen, wie dies der Kläger vorbringt, ist im Übrigen nicht relevant, da mit dem Ausscheiden des Organs aus seinem Amt auch die besonders enge Beziehung zur juristischen Person wegfällt und ein bloss potentieller Interessenkonflikt nicht ausreicht, um das frühere Organ als Zeugen auszuschliessen (vgl. vorstehend E. 4a). Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter G.________ als Zeugen und nicht als Partei befragte. Der Kläger hatte dies im Übrigen auch weder anlässlich der Zeugenbefragung von G.________ (Vi-act. D8) noch in der anschliessenden Stellungnahme zum Beweisergebnis (Vi-act. D6, N 7 und 9) moniert.

Wenn der Kläger überdies sinngemäss vorbringt, die Zeugenaussage liege wegen fehlender Unterschrift nicht rechtsgültig vor (KG-act. 1, N 11), ist er damit nicht zu hören, weil er nicht aufzeigt, inwiefern dies zu einer Änderung des angefochtenen Entscheids führen müsste resp. dass das Beweisergebnis ohne Berücksichtigung der Zeugenaussagen von G.________ anders hätte ausfallen müssen. Im Übrigen wäre aber auch bei Unverwertbarkeit der Zeugenaussagen von G.________ davon auszugehen, dass es dem Kläger nicht gelang, das Bestehen eines Konsenses betreffend die Freigabe von Fr. 50‘000.00 ab dem Mietzinsdepot ohne die Ausbezahlung des Restbetrags an die Beklagte nachzuweisen. Dies ergibt sich aus dem „Auftrag zur Rückzahlung der Mieterkaution“ (Vi-act. B, KB 5), welcher dem Kläger unbestrittenermassen am 24. Februar 2011 zusammen mit dem Schreiben vom 9. Februar 2011 (Vi-act. B, KB 3) zugestellt wurde. Aufgrund dieser gleichzeitigen Zustellung musste der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte ihr Einverständnis zur Freigabe von Fr. 50‘000.00 vom Mietzinsdepot gemäss dem Schreiben vom 9. Februar 2011 von der im „Auftrag zur Rückzahlung der Mieterkaution“ festgehaltenen Bedingung, dass ihr der Restbetrag der Kaution freizugeben sei, abhängig machen wollte. Damit war der Kläger aber unbestrittenermassen nicht einverstanden, weshalb kein diesbezüglicher Konsens zustande kam (vgl. angefochtene Verfügung, E. 7.2).

c) Der Kläger trägt vor, er habe für den Inhalt der Abmachung Beweis durch Parteiaussage beantragt. Offensichtlich habe er damit jene Personen gemeint, welche sich bei der Beklagten mit der Sache befasst hätten. Das Gericht habe aber „H.________“ nicht angehört, obschon er wie „G.________“ unterzeichnet und verhandelt habe (KG-act. 1, N 10).

aa) Im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes obliegt es den Parteien, dem Gericht nicht nur den Sachverhalt zu unterbreiten, sondern auch die Beweismittel anzugeben, mit welchen sie ihre Tatsachenbehauptungen untermauern wollen (Hasenböhler, a.a.O., N 9 zu Art. 152 ZPO; Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das Recht auf Abnahme eines Beweises setzt voraus, dass ein taugliches Beweismittel prozesskonform angeboten wird, dass der Beweisgegenstand resp. das Beweisthema genügend substanziiert ist und dass der Beweiskostenvorschuss bezahlt wird (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 10 zu Art. 152 ZPO; Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Beweismittel muss möglichst genau bezeichnet werden. Wird die Einvernahme eines Zeugen beantragt, so muss in der Regel dessen Name und Adresse vollständig angegeben werden

(Hasenböhler, a.a.O., N 15 zu Art. 152 ZPO).

bb) In seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften (Vi-act. A.I und A.III) offerierte der Kläger an keiner Stelle die Befragung von „H.________“ als Beweis, sondern beantragte lediglich eine Parteibefragung, ohne zu substanziieren, welche natürliche Person für die Beklagte als Partei zu befragen sei (Vi-act. A.I, Ziff. II.4; Vi-act. A.III, Ziff. III.2, III.4, III.6–III.11, IV.5 f. und IV.8). Dass es sich bei „H.________“ im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Schlichtungsgesuchs um ein Organ der Beklagten gehandelt hätte, machte der Kläger weder vor dem Erstrichter noch vor der Berufungsinstanz geltend und ist angesichts des am zz im SHAB publizierten Handelsregistereintrags, wonach ein Herr H.________ als Geschäftsführer der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien ausgeschieden ist, auch nicht anzunehmen. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass der Erstrichter „H.________“ nicht (als Partei) anhörte. Abgesehen davon beantragte der Kläger keine Zeugenaussage von „H.________“ und gab zudem auch dessen vollen Namen und dessen Adresse nicht bekannt, sodass mangels Beweisofferte auch eine Befragung von „H.________“ als Zeuge ausgeschlossen gewesen wäre.

5. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss trägt der unterliegende Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser hat die vollumfänglich obsiegende Beklagte für das Rechtsmittelverfahren zudem angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO). Das Gericht bemisst die Parteientschädigung nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (vgl. Art. 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wenn eine spezifizierte Kostennote i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA – d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen – im Recht liegt, und diese angemessen erscheint, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA). Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). In Berücksichtigung des vorliegenden Streitwerts von Fr. 50'000.00 beträgt das Grundhonorar für die Führung des erstinstanzlichen Zivilprozesses nach § 8 Abs. 2 GebTRA Fr. 1‘650.00 bis Fr. 6‘600.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz infrage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Demzufolge bewegt sich der Tarifrahmen für diesen Berufungsprozess zwischen Fr. 330.00 (20 % von Fr. 1‘650.00) bis Fr. 3‘960.00 (60 % von Fr. 6‘600.00). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Die Höchstansätze des Tarifs dürfen ausserdem in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, bis 100 % überschritten werden (§ 16 Abs. 1 GebTRA), was der Vertreter jedoch zu behaupten und substanziieren hat (statt vieler: ZK1 2016 21 vom 31. Januar 2017, E. 7a).

Die berufsmässig vertretene Beklagte legte keine Honorarnote vor und machte auch keine Umstände geltend, die ein ausnahmsweises Überschreiten des Tarifrahmens rechtfertigen würden. Sie reichte eine 9-seitige Berufungsantwort (KG-act. 17), ein 6-seitiges Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung (KG-act. 11) sowie die jeweils einseitigen Eingaben vom 30. Januar und 2. März 2018 (KG-act. 2 und 9) ins Recht. Zeitintensive Sachverhaltsabklärungen und rechtliche Abklärungen waren für das Rechtsmittelverfahren nicht erforderlich. In Würdigung der Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘500.00 werden dem Kläger auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘600.00 bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1‘100.00 wird dem Kläger zurückerstattet.

3. Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 2'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Die Parteientschädigung wird von der geleisteten Sicherheit des Klägers in der Höhe von Fr. 3‘500.00 bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.00 wird dem Kläger zurückerstattet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 50'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

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1. Mai 2019 kau