ZK1 2017 7 - Forderung aus Arbeitsvertrag

Kantonsgericht Schwyz

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Urteil vom 19. Dezember 2017

ZK1 2017 7

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

**1.**A.________ AG,

**2.**B.________,

Beklagte, Berufungsführerinnen und Anschlussberufungsgegnerinnen,

beide vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

gegen

D.________,

Kläger, Berufungsgegner und Anschlussberufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt F.________,

betreffend

Forderung aus Arbeitsvertrag

(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Dezember 2016, ZEV 2015 34);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Der Kläger war vom 1. Januar 2008 bis 31. Oktober 2014 bei der Beklagten 1 angestellt. Das Arbeitsverhältnis ging er zunächst mit der G.________ GmbH ein (Vi-KB 8), die Mitte 2011 in die Beklagte 1 umgewandelt wurde (Vi-BB 2). Für den Monat November 2014 war der Kläger sodann für die Beklagte 2 arbeitstätig. Vom 1. Januar 2008 bis zum 31. August 2014 wurde die Arbeitsleistung des Klägers im Stundenlohn vergütet, ab 1. September 2014 erhielt der Kläger einen Monatslohn von Fr. 6‘100.00 brutto (Vi-KB 5-7). Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis am 18. November 2014 per 30. November 2014 (Vi-KB 9).

B. Nach erfolglos durchgeführter Schlichtungsverhandlung vor dem Vermittleramt Tuggen vom 29. April 2015 beantragte der Kläger beim Einzelrichter am Bezirksgericht March, es seien die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, ihm Fr. 29‘976.95 brutto zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2014, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Mit Klageantwort vom 5. Oktober 2015 trugen die Beklagten auf Abweisung der Klage an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.

Nachdem die Parteien an der Einigungsverhandlung vom 14. Dezember 2015 keine einvernehmliche Lösung finden konnten, reichte der Kläger am 2. Februar 2016 die Replik ein, worauf die Beklagten die Duplik vom 28. April 2016 zustellten. Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und auf weitere Vorträge. Am 6. September 2016 wurden H.________ als Partei und I.________ als Zeuge befragt, wozu die Parteien mit Eingaben vom 23. November 2016 und 7. Dezember 2016 Stellung nahmen (Vi-act. D/8 und D/9).

In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete der Einzelrichter am Bezirksgericht March mit Urteil vom 21. Dezember 2016 die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit, dem Kläger Fr. 9‘722.65 brutto abzüglich der gesetzlich und gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Sozialabzüge für Arbeitnehmer zuzüglich Fr. 110.05 und zuzüglich 5 % Zins ab 1. Dezember 2014 zu bezahlen (Dispositivziff. 1). Im Übrigen wies er die Klage ab (Dispositivziff. 2). Ausserdem verpflichtete der Vorderrichter den Kläger, den Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Dispositivziff. 4).

C. Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten am 31. Januar 2017 fristgerecht Berufung mit den Rechtsbegehren, es seien die Dispositivziffern 1 und 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und der Kläger zu verpflichten, ihnen eine volle Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6‘000.00 oder wie viel zu bezahlen. Eventualiter beantragen sie, es sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. In prozessualer Hinsicht verlangten die Beklagten, es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und es seien die beantragten Beweisofferten abzunehmen (KG-act. 1).

Mit Berufungsantwort/Anschlussberufung vom 3. März 2017 stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren (KG-act. 6):

1. Die Berufung sei abzuweisen.

2. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts March vom 21. Dezember 2016 (ZEV 15 34) sei aufzuheben und es seien die Berufungsklägerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten Fr. 16‘909.25 brutto abzüglich der gesetzlich und gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Sozialabzüge zuzüglich Fr. 110.05 nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2014 auf dem geschuldeten Nettobetrag zu bezahlen.

3. Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts March vom 21. Dezember 2016 (ZEV 15 34) sei aufzuheben und es sei dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine von Amtes wegen festzusetzende Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Berufungsklägerinnen 1 und 2, je unter solidarischer Haftbarkeit.

Im Weiteren beantragte der Kläger, es sei über die Berufung und Anschlussberufung im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Mit Replik und Anschlussberufungsantwort vom 5. April 2017 hielten die Beklagten an ihren Berufungsbegehren fest (KG-act. 8).

Mit Eingabe vom 12. April 2017 beantragte der Kläger, es sei die Replik der Gegenpartei aus dem Recht zu weisen. Mit allfälligen Noven seien die Beklagten nicht zu hören (KG-act. 10).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-

in Erwägung:

1. Die Beklagten stellen das Rechtsbegehren, es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und es seien die beantragten Beweisofferten abzunehmen (KG-act. 1, S. 2; KG-act. 8, S. 2). Eine entsprechende Begründung liegt nicht vor (vgl. KG-act. 1). Die Beklagten führen einzig aus, es werde der Verfahrensleitung überlassen, über den weiteren Verlauf des Verfahrens zu befinden (KG-act. 8, S. 14 Ziff. 14). Der Kläger wendet ein, nach Einreichung der Anschlussberufung durch die Gegenpartei werde die Sache voraussichtlich spruchreif sein, da keine weiteren Beweisabnahmen und kein zweiter Schriftenwechsel erforderlich sein würden. Das Berufungsverfahren sei daher im schriftlichen Verfahren durchzuführen und keine mündliche Hauptverhandlung anzusetzen (KG-act. 6, S. 3 Ziff. 4).

Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Sie kann einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder Beweise abnehmen (Art. 316 ZPO). Die Berufungsinstanz hat also ein erhebliches Ermessen bei der Gestaltung des formellen Verfahrens (Spühler, in Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 1 zu Art. 316 ZPO). Vorliegend besteht nach Eingang der Anschlussberufungsantwort vom 5. April 2017 keine Notwendigkeit, einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen oder eine mündliche Berufungsverhandlung abzuhalten, weshalb aufgrund der Akten zu entscheiden ist. Ob und welche der von den Parteien beantragten Beweisofferten abzunehmen sind, ist bei der Beurteilung der entsprechenden Teilforderungen zu entscheiden.

2. Im vorliegenden Berufungsverfahren sind lediglich noch drei Teilforderungen der vorinstanzlich eingeklagten Forderung von insgesamt Fr. 29‘976.95 brutto umstritten: Fr. 7‘027.10 für nicht ausbezahlte Zuschläge auf den geleisteten Überstunden, Fr. 110.05 Lohnabzug für die Arbeitsschuhe und Fr. 9‘882.15 für die Vergütung von neun Feiertagen pro Jahr.

3. Die Vorinstanz wies die Klage hinsichtlich der verlangten Überstundenzuschläge von insgesamt Fr. 7‘027.10 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger habe als Mitarbeiter im Stundenlohn Überstunden leisten können und habe unbestrittenermassen in den Jahren 2010 bis 2013 insgesamt 1‘281 Überstunden erbracht, wovon die Minusstunden in der Höhe von total 32 Stunden abzuziehen seien. Für den Kläger habe grundsätzlich die Möglichkeit bestanden, diese Überstunden mit Freizeit zu kompensieren. Dieser habe aber deren Auszahlung gewünscht. Die Beklagten hätten darüber entscheiden können, die Kompensation der geleisteten Überstunden in Freizeit anzuordnen oder aber eine Auszahlung ohne Zuschlag vorzunehmen. Da sich die Beklagte 1 auf Letzteres festgelegt habe, sei die Klage bezüglich der verlangten Überstundenzuschläge in der Höhe von Fr. 7‘027.10 abzuweisen (angef. Urteil, E. 4 S. 9-13).

a) Der Kläger bringt vor, die Beklagten würden die Beweislast und das Risiko für die Folgen der Beweislosigkeit dafür tragen, dass er grundsätzlich die Möglichkeit gehabt habe, die über 100 Stunden hinausgehenden Überstunden pro Jahr jeweils bis Ende des Folgejahres mit Freizeit zu kompensieren und dass er die Auszahlung dieser Überstunden gewünscht habe (KG-act. 6, S. 3 f. Ziff. 6). Dies wird von den Beklagten nicht bestritten (vgl. KG-act. 8, S. 4-12) und trifft auch zu. Denn zum einen steht fest, dass der Kläger als Mitarbeiter im Stundenlohn in den Jahren 2010 bis 2013 Überstunden leisten konnte und auch Überstunden von total 1‘281 erbrachte. Zum anderen behaupten die Beklagten, der Kläger hätte diese Überstunden mit Freizeit kompensieren können und habe auch deren Auszahlung gewünscht. Die Beklagten leiten also Rechte zu ihren Gunsten ab, da sie die strittigen Überstundenzuschläge dem Kläger nicht ausbezahlen wollen, weshalb sie hierfür beweispflichtig sind (vgl. Art. 8 ZGB).

b) Der vorliegend unbestrittenermassen anzuwendende Landesgesamtarbeitsvertrag (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe vom 1. Januar 2006 regelt in Art. 40 die Zuschläge bei Überstundenarbeit. Gemäss Art. 40.2 sind normale Überstunden (06.00-23.00) durch Freizeit gleicher Dauer innerhalb des folgenden Kalenderjahres zu kompensieren. 100 Stunden pro Jahr können ohne Zuschlag ausbezahlt werden. Darüber hinausgehende Überstunden, die auch im Folgejahr aus betrieblichen Gründen nicht kompensiert werden können, sind mit einem Zuschlag von 25 % auszuzahlen. Ist eine Kompensation möglich, wünscht der Arbeitnehmer jedoch die Auszahlung, entscheidet der Arbeitgeber in Berücksichtigung der betrieblichen Situation, ob die Überstunden durch Freizeit auszugleichen oder ohne Zuschläge auszuzahlen sind.

c) aa) Die Vorinstanz stützte sich hinsichtlich der Frage, ob für den Kläger die Möglichkeit bestand, die geleisteten Überstunden mit Freizeit zu kompensieren, zum einen auf die Befragung von H.________ vom 6. September 2016.

Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass H.________ - entgegen Art. 191 Abs. 2 ZPO - vor der Befragung weder zur Wahrheit ermahnt noch darauf hingewiesen wurde, dass sie mit einer Ordnungsbusse bis zu 2000 Franken und im Wiederholungsfall bis zu 5000 Franken Busse bestraft werden kann, wenn sie mutwillig leugnet. Der Kläger zieht daraus aber den falschen Schluss, dass die Aussagen von H.________ ausser Acht zu bleiben hätten (KG-act. 6, S. 4 Ziff. 8). Denn zum einen sieht das Gesetz in Art. 161 Abs. 2 ZPO kein Verwertungsverbot für Parteiaussagen vor, die ohne vorgängige Androhung einer Ordnungsbusse oder der Straffolgen von Art. 306 ff. StGB erfolgten. Zum anderen gilt gemäss Art. 157 ZPO der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Daher sind Parteiaussagen auch dann beweiskräftig, wenn vorgängig keine oder eine unrichtige Sanktionierung von Falschaussagen angedroht wurde (Bühler, in Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N 54 zu Art. 191 und 192 ZPO; a.M. CPC-Schweizer, art. 193 CPC N 11). Auch dürfen bei richterlicher Unterlassung der Aufklärung der Parteien über das Verweigerungsrecht die erhobenen Beweise berücksichtigt werden, wenn die betroffene Person zustimmt (Art. 161 Abs. 2 ZPO). Die Unterlassung dieser Belehrung schadet ebenso wenig, wenn die verweigerungsberechtigte Person bereits vor ihrer Mitwirkung am Beweisverfahren von ihrem Recht volle Kenntnis hatte und trotzdem mitwirkte, was zu bejahen ist, wenn diese Person in Anwesenheit ihres Anwaltes mitwirkte (Rüetschi, in Hausheer/Walter, a.a.O., N 7 zu Art. 161 ZPO). H.________ war bei ihrer Befragung als Partei vom 6. September 2016 in Begleitung ihrer Rechtsanwältin C.________ (vgl. Vi-act. D/6, S. 2), weshalb die Parteiaussagen von H.________ grundsätzlich beachtet werden dürfen. Ausserdem erteilt H.________ mit Einreichung der Anschlussberufungsantwort vom 5. April 2017 ihrer Rechtsvertreterin ihre Zustimmung zur Berücksichtigung der erhobenen Parteibefragung (KG-act. 8, S. 5).

H.________ begann am 1. Oktober 2008 für die Beklagte 1 als kaufmännische Angestellte zu arbeiten. Sie war auch noch im Zeitpunkt ihrer Befragung vom 6. September 2016 für die Beklagte 2 arbeitstätig und ist für diese zeichnungsberechtigt. J.________, einziger Verwaltungsrat der beiden Beklagten (Vi-BB 2 und 3), ist ihr Ehemann (Vi-act. D/6, S. 2 f.). H.________ kennt den Kläger durch ihre Arbeit. Sie hatte ein kollegiales Verhältnis zu ihm, als er für die Beklagten arbeitete. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Klägers hatte sie keinen Kontakt mehr zu ihm (Vi-act. D/6, S. 2 f.). Dieses enge Verhältnis von H.________ zu den Beklagten ist bei der Beurteilung von deren Glaubwürdigkeit zu berücksichtigen, führt aber zum Voraus nicht dazu, dass deren Aussagen keine Beweiskraft zukommen. Denn selbst die fehlende Glaubwürdigkeit einer Person schliesst deren Befragung als Zeuge generell nicht aus. Ebenso wenig ist eine Person vom Zeugnis ausgeschlossen, wenn sie ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat (Weibel/Walz, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 6 zu Art. 169 ZPO; Müller, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 8 und 12 zu Art. 169 ZPO). Selbst ein Zeuge darf daher durchaus befangen und parteiisch sein. Erst auf dem Weg der Beweiswürdigung wird sich das Gericht mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen auseinanderzusetzen haben (Müller, a.a.O., N 12 zu Art. 169 ZPO). Ausgeschlossen ist nur derjenige, der ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Prozessausgang hat und somit zur Anfechtung des Urteils legitimiert ist (Weibel/Walz, a.a.O., N 6 zu Art. 169 ZPO). Was für das Zeugnis gilt, muss umso mehr für die vorliegende Parteibefragung gelten.

H.________ bejahte die Frage, ob die Kompensation der Überstunden mit Freizeit im Betrieb möglich gewesen sei. Sie hätten immer mit den gleichen Temporärfirmen zusammengearbeitet und zwei bis fünf Personen vorübergehend für zwei bis drei Wochen eingestellt. Sie hätten stets Angestellte gehabt, die kompensiert hätten, auch Ausländer, die in den Sommermonaten nach Hause gegangen seien und daher ein paar Wochen gefehlt hätten (Vi-act. D/6, S. 8 Ziff. 36; vgl. auch S. 12 f. Ziff. 68-70). Wie jede andere Parteibefragung gilt auch die Befragung von H.________ im Verhältnis zu allen anderen Beweismitteln grundsätzlich als vollwertiges und gleichrangiges Beweismittel (vgl. Bühler, a.a.O., N 14 zu Art. 191 und 192 ZPO; Weibel/Walz, a.a.O., N 4 f. und 7 zu Art. 191-192 ZPO; Hafner, in Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 4 zu Art. 191 ZPO; Müller, a.a.O., N 32 zu Art. 191 ZPO). Entgegen dem Vorbringen des Klägers (vgl. KG-act. 6, S. 4 Ziff. 10) kann den Aussagen von H.________ die Beweiskraft also nicht abgesprochen werden, da grundsätzlich die freie Beweiswürdigung gilt (Art. 157 ZPO), und zwar auch bei Vertretung der Meinung, dass der Parteibefragung gegenüber der Beweisaussage ein geringerer Beweiswert zukommt (Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. A., 2014, N 2 zu Art. 192 ZPO; Leu, in Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 8 zu Art. 157 ZPO; Guyan, in Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 2 und 5 zu Art. 157 ZPO). Gemäss der freien Beweiswürdigung entscheidet das Gericht frei von Beweisregeln über den Beweiswert der abgenommenen Beweismittel; der Ausschluss von bestimmten Beweismitteln aus generellen, nicht auf den konkreten Fall bezogenen Erwägungen ist unzulässig (Bühler, a.a.O., N 14b, 16 und 16a zu Art. 191 und 192 ZPO). Zwar kann die natürliche Skepsis gegen den Wahrheitsgehalt und die Beweiskraft der Parteiaussagen als „Zeugnis in eigener Sache“ in der Praxis Anlass sein, sie nur als Ergänzung zu den übrigen Beweismitteln zuzulassen. Dies ist aber nicht zwingend, sondern dem Gericht anheimgestellt und zwar über die freie Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO (Weibel/Walz, a.a.O., N 6 zu Art. 191-192 ZPO). Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können die Aussagen der befragten Person auch dann berücksichtigt werden, wenn sie zu deren Gunsten erfolgten (Müller, a.a.O., N 7 und 32 zu Art. 191 ZPO; Hafner, a.a.O., N 8 zu Art. 191 ZPO). Die erwähnten Aussagen von H.________ sind weder widersprüchlich noch ausweichend noch brüchig, sondern erscheinen stimmig und somit glaubhaft (vgl. Leu, a.a.O. N 41 zu Art. 157 ZPO; Brönnimann, in Hausheer/Walter, a.a.O., N 16 f. zu Art. 157 ZPO), weshalb darauf abzustellen ist. Dies gilt umso mehr, als deren Aussagen ebenso wenig den Behauptungen der Beklagten in den Rechtsschriften widersprechen. Die wenige Kritik des Klägers an den Aussagen von H.________ (vgl. KG-act. 6, S. 5 Ziff. 11) vermag nicht zu überzeugen. Es gelingt ihm nicht, die Aussagen von H.________ als unglaubhaft erscheinen zu lassen.

bb) Die Vorinstanz begründete die grundsätzliche Möglichkeit des Klägers zur Kompensation von Überstunden mit Freizeit ebenfalls mit den Aussagen des Zeugen I.________ (vgl. angef. Urteil, E. 4.2c/aa S. 12).

Der Kläger erachtet die Beweiskraft der Aussagen dieses Zeugen als stark reduziert, da er als langjähriger Angestellter in einem fortbestehenden Anstellungsverhältnis zu den Beklagten kaum Aussagen tätigen würde, die zum Nachteil der Beklagten gereichen könnten (KG-act. 6, S. 5 Ziff. 13). Diese Beziehung zu den Beklagten (vgl. auch Vi-act. D/6, S. 16 f.) ist erst bei der Würdigung der Aussagen von I.________ zu berücksichtigen. Ausserdem befasste sich der Zeuge vor seiner Befragung in keiner Art und Weise mit dem Streitgegenstand, war also insoweit unvoreingenommen (vgl. Vi-act. D/6, S. 16 Ziff. 82-84).

I.________, zu einem Pensum von 100 % in der Werkstatt der Beklagten tätig (Vi-act. D/6, S. 17 Ziff. 86 f.), sagte am 6. September 2016 als Zeuge aus, er wisse nicht, wie die vom Kläger geleisteten Überstunden jeweils behandelt worden seien, da er mit den Löhnen und all diesen Dingen überhaupt nichts zu tun habe. Er bzw. jeder habe für sich selber entscheiden können, die Überstunden zu kompensieren oder diese sich ausbezahlen zu lassen. Derjenige, der die Überstunden habe kompensieren wollen, habe diese kompensiert. Derjenige, der eine Auszahlung gewünscht habe, der habe Geld ausbezahlt erhalten. Er selber habe schon beides gemacht (Vi-act. D/6, S. 18 ff. Ziff. 95 f. und 106 f.). Entgegen dem Einwand des Klägers beziehen sich die Aussagen des Zeugen I.________ mehrheitlich nicht nur auf ihn selber, sondern generell auf den Betrieb der Beklagten. Im Weiteren führte I.________ aus, der Kläger sei einer gewesen, der viel gearbeitet habe (Vi-act. D/6, S. 17 Ziff. 88). Im Vergleich zu anderen Montagegruppen habe der Kläger sicherlich mehr gearbeitet, ziemlich mehr als alle anderen. Er könne dies beurteilen, weil er wisse, wann er in der Bude sei und wenn dann das Montageauto schon weg sei … (Vi-act. D/6, S. 22 Ziff. 137 f.). Daraus schloss bereits die Vorinstanz zutreffend, dass der Kläger die Überstunden leisten wollte und somit weniger hätte arbeiten bzw. mehr hätte kompensieren können. Die Aussagen des Zeugen I.________ sind widerspruchsfrei und laufen ebenso wenig den Aussagen von H.________ zuwider. Sie sind konkret bzw. nicht ausweichend, erscheinen stimmig und somit glaubhaft. Ausserdem fielen nicht sämtliche Aussagen des Zeugen I.________ zugunsten der Beklagten aus. So antwortete er auf die Frage, ob Überstunden von den Beklagten jeweils angeordnet worden seien, ja, das gebe es bei betrieblicher Notwendigkeit (Vi-act. D/6, S. 17 Ziff. 93). Wenn der Zeuge I.________ eine Frage nicht beantworten konnte, gab er dies zu verstehen; er äusserte jeweils klar seine Meinung (vgl. Vi-act. D/6, S. 19 f. Ziff. 114 und S. 22 Ziff. 136).

cc) Dass die Beklagten regelmässig mit Personalvermittlungsbüros zusammenarbeiteten, also auch Temporärangestellte beschäftigten, was gerichtsnotorischerweise in der Baubranche nicht unüblich ist, ergibt sich aus diversen Schreiben verschiedener Personalvermittlungsbüros (vgl. Vi-BB 14). Die Bestätigungsschreiben der K.________ AG, der L.________ AG, der M.________ AG und der N.________ AG betreffen zumindest teilweise den Zeitraum, während welchem der Kläger für die Beklagten arbeitstätig war. Es trifft zwar zu, dass diese Schreiben lediglich eine Zusammenarbeit mit den Beklagten bestätigen. Indessen ist aus ihnen zu schliessen, dass die Beklagten in gewissen Zeiten Temporärkräfte beschäftigten. Dies ist als Indiz dafür zu werten, dass im Betrieb der Beklagten, entsprechend Art. 40.2 LGAV und den Arbeitsverträgen des Klägers (Vi-KB 5-7, jeweils S. 2 lit. c), grundsätzlich die Möglichkeit bestand, Überstunden zeitlich bis zum Ende des Folgejahres zu kompensieren.

dd) Dass dem Kläger auf seinen Wunsch Überstunden ohne Zuschlag tatsächlich ausbezahlt wurden, weil er keine Kompensation wünschte, ergibt sich aus der von ihm am 29. Oktober 2014 unterzeichneten „Regelung betreffend Auszahlung Überzeit“ (Klageantwort vom 5. Oktober 2015, S. 6 Ziff. 19; Vi-BB 5). Zudem unterzeichnete der Kläger am 6. Januar 2014 eine „Überstunden-Vereinbarung“, worin explizit festgehalten wird, dass der Arbeitnehmer ausdrücklich erkläre, er sei bereit, während des Jahres mehr Freizeit in Anspruch zu nehmen, damit die Jahresstunden im üblichen Rahmen bleiben würden, was einer Kompensation gleichkomme, und dass er sich einverstanden erkläre, alle geleisteten Arbeitsstunden ohne Zuschlag, also 1:1, ausbezahlt zu erhalten (Vi-BB 4).

ee) Die Beklagten weisen darauf hin, bereits den Lohnabrechnungen im Jahre 2014 könne entnommen werden, dass eine Kompensation im Betrieb der Beklagten möglich gewesen sei, zumal 32 Minusstunden verzeichnet worden seien (KG-act. 8, S. 7 Ziff. 4.1). Dies trifft zu, da der Kläger den von den Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. August 2014 berechneten Minussaldo von 31.92 Stunden nicht bestritt (Klageantwort vom 5. Oktober 2015, S. 5 Ziff. 15; Replik vom 2. Februar 2016, S. 3 Ziff. 10).

ff) Zwar ist die Glaubwürdigkeit von H.________ wegen ihrer nahen Beziehung zu den Beklagten und jene von I.________ wegen des heute noch bestehenden Anstellungsverhältnisses bei den Beklagten eingeschränkt. Deren Aussagen sind aber in sich und untereinander widerspruchsfrei und stimmig. Nicht alle Aussagen des Zeugen I.________ fielen zugunsten der Beklagten aus. Er gab klar zu verstehen, wenn er eine Frage nicht beantworten konnte. Die Beklagten beschäftigten regelmässig Temporärangestellte, was als Indiz dafür zu werten ist, dass im Betrieb der Beklagten grundsätzlich die Möglichkeit bestand, Überstunden zeitlich bis zum Ende des Folgejahres zu kompensieren. Es liegen Akten im Recht, die belegen, dass der Kläger keine Kompensation, sondern die Auszahlung der Überstunden wünschte. Gemäss den Lohnabrechnungen des Jahres 2014 war eine Kompensation im Betrieb der Beklagten offenbar möglich. Damit ist ausreichend bewiesen, dass der Kläger wie jeder andere Mitarbeiter die von ihm unbestrittenermassen geleisteten Überstunden hätte kompensieren können.

An diesem Ergebnis vermöchte auch eine Befragung des Klägers als Partei nichts zu ändern. Daher braucht auf die Rüge des Klägers nicht eingetreten zu werden, wonach die Vorinstanz lediglich die Gegenpartei befragt habe, nicht aber auch ihn persönlich, weshalb sie das Fairnessprinzip verletzt habe (KG-act. 6, S. 4 Ziff. 9). Die Vorinstanz durfte vorliegend auf die Befragung des Klägers verzichten und musste ebenso wenig die weiteren von den Beklagten offerierten Zeugen (Duplik vom 28. April 2016, S. 4 f. Ziff. 13) befragen.

d) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass der Kläger die Ausbezahlung der Überstunden gewünscht habe und stützte sich diesbezüglich auf die Befragung von H.________ und des Zeugen I.________ vom 6. September 2016 (angef. Urteil, E. 4.2c/bb S. 12).

aa) Die Aussagen von H.________ und des Zeugen I.________ anlässlich der Partei- bzw. Zeugenbefragung vom 6. September 2016 sind grundsätzlich zu beachten, deren Glaubwürdigkeit ist bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. E. 3c/aa und 3c/bb vorne).

bb) H.________ sagte aus, der Kläger habe gewünscht, mehr bzw. viel zu arbeiten. Sie hätten ihm auch seine Rechnungen bezahlen müssen. Er habe sicherlich immer die Auszahlung aller Überstunden gewollt und habe dies bei ihr oder bei ihrem Mann verlangt. Grundsätzlich habe man beim ihm und gewissen anderen Mitarbeitern gewusst, dass sie immer das Geld gewollt hätten. Insbesondere den Kläger habe man deshalb nicht jeden Monat fragen müssen, dass er eine Auszahlung wünsche (Vi-act. D/6, S. 7 f. Ziff. 32-35). Der Kläger habe selber gesagt, dass er das Geld aus den Überstunden brauche, weil er und seine Familie einen hohen Lebensstandard geführt hätten (Vi-act. D/6, S. 5 Ziff. 9 f.). Dies erklärt auch, dass nach den Aussagen von H.________ der Kläger ausdrücklich wünschte, im Stundenlohn zu arbeiten und einer der letzten Angestellten war, der vom Stundenlohn zum Monatslohn wechselte (Vi-act. D/6, S. 14 Ziff. 75-78). Denn so erhielt der Kläger jeden Monat die Entschädigung für die Überstunden ausbezahlt, was nicht mehr zutraf, als er im Monatslohn angestellt war, weil dann die geleisteten Überstunden lediglich dem Überstundenkonto gutgeschrieben wurden (vgl. Vi-KB 14, Lohnblatt September Oktober 2014).

cc) I.________ gab anlässlich seiner Zeugenbefragung vom 6. September 2016 zu Protokoll, zwar wisse er nicht, wie die vom Kläger geleisteten Überstunden jeweils behandelt worden seien. Indessen sagte dieser Zeuge auch allgemein aus, derjenige, der die Überstunden kompensieren wolle, der kompensiere. Derjenige, der eine Auszahlung wünsche, erhalte diese. Er selber habe die Überstunden schon kompensiert, aber auch schon sich ausbezahlen lassen (Vi-act. D/6, S. 18 ff. Ziff. 95 f. und 106 f.).

dd) Der Kläger war in den Jahren 2010 bis Ende August 2014 im Stundenlohn angestellt und leistete folgende Arbeitsstunden: 2‘501.00 Stunden im Jahre 2010, 2‘397.50 Stunden im Jahre 2011, 2‘338.50 Stunden im Jahre 2012, 2‘344.50 Stunden im Jahre 2013 und 1‘358.75 Stunden vom 1. Januar 2014 bis 31. August 2014 (KG-act. 8, S. 10 Ziff. 4.2; Vi-KB 10-13), mithin durchschnittlich ca. 2‘344 Stunden pro Jahr (10‘940.50 Stunden : 56 x 12). Gemäss Klageschrift vom 29. Juli 2015 (S. 6) betrug die jährliche SOLL-Arbeitszeit 2‘086 Stunden. Damit steht fest, dass der Kläger regelmässig erheblich mehr arbeitete als vertraglich vorgesehen. Gemäss „Regelung betreffend Auszahlung Überzeit“ vom 29. Oktober 2014 verzichtete der Kläger am 25. Oktober 2014 ausdrücklich auf eine Kompensation und wünschte die Ausbezahlung von 35.25 Überstunden ohne Zuschlag (Klageantwort vom 5. Oktober 2015, S. 6 Ziff. 19; Vi-BB 5).

ee) Zwar sind die Glaubwürdigkeit von H.________ und I.________ – wie bereits ausgeführt – eingeschränkt (vgl. E. 3c/ff vorne). Deren Aussagen sind aber in sich und untereinander widerspruchsfrei und stimmig. Bekräftigt werden diese Aussagen durch die im Recht liegenden Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass der Kläger regelmässig erheblich mehr arbeitete als vertraglich vorgesehen und im Oktober 2014 ausdrücklich auf eine Kompensation verzichtete bzw. die Ausbezahlung von 35.25 Überstunden ohne Zuschlag wünschte. Damit vermögen die Beklagten rechtsgenügend nachzuweisen, dass der Kläger auf die Kompensation der Überstunden verzichtete und stattdessen deren Ausbezahlung wünschte. An diesem Beweisergebnis vermöchte auch eine Befragung des Klägers als Partei nichts zu ändern. Die Vorinstanz durfte daher darauf verzichten und musste ebenso wenig die weiteren von den Beklagten offerierten Zeugen (Duplik vom 28. April 2016, S. 4 f. Ziff. 13) befragen (vgl. E. 3c/ff vorne).

e) Zusammenfassend bestand im Betrieb der Beklagten grundsätzlich die Möglichkeit einer Kompensation für geleistete Überstunden und der Kläger wünschte deren Ausbezahlung. Daher konnten die Beklagten gestützt auf Art. 40.2 Abs. 2 LGAV 2006 entscheiden, die geleisteten Überstunden des Klägers mit Freizeit zu kompensieren oder ohne Zuschlag auszubezahlen. Da die Beklagten sich für Letzteres entschieden, hat der Kläger keinen Anspruch auf die Ausbezahlung der von ihm geforderten Überstundenzuschläge von 25 % bzw. von insgesamt Fr. 7‘027.10. Insoweit ist die Anschlussberufung abzuweisen.

4. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagten solidarisch, dem Kläger für die Periode ab März 2010 bis August 2014 den Feiertagszuschlag in der Höhe von insgesamt Fr. 9‘722.65 brutto nachzuzahlen (angef. Urteil, E. 7 S. 15-18).

Die Beklagten bestreiten den Anspruch eines Feiertagszuschlags, wogegen der Kläger eine Feiertagsentschädigung von Fr. 9‘882.15 fordert (vgl. KG-act. 1, S. 4-17; KG-act. 6, S. 8-10; KG-act. 8, S. 12-15).

a) Am 23. August 2014 und 31. Oktober 2014 / 4. November 2014 erklärten sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche bis 31. August 2014 bzw. 31. Oktober 2014 auseinandergesetzt (Vi-KB 16 und 17). Indessen darf der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht verzichten (Art. 341 Abs. 1 OR). Ob eine bestimmte Regelung im GAV normativen Charakter hat oder nur schuldrechtlich wirkt, ist durch Auslegung zu ermitteln, was vom Inhalt der Vorschrift und vom Willen der GAV-Parteien abhängt, soweit dieser im GAV zum Ausdruck kommt. Im Zweifel ist eine Bestimmung als normativ aufzufassen (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2014, N 16 zu Art. 341 OR).

Der Arbeitnehmer hat an den gemäss kantonalem Recht festgelegten Feiertagen Anspruch auf Vergütung des Lohnausfalles, sofern er am Tage vor oder nach den Feiertagen nicht unentschuldigt der Arbeit fern geblieben ist. Vergütet werden acht kantonale Feiertage im Jahr und der 1. August (Art. 30.1 und 30.2 LGAV 2006). Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, handelt es sich dabei um eine normative Bestimmung des LGAV 2006, was von den Beklagten nicht in Frage gestellt wird. Daher konnte der Kläger in den erwähnten Per-Saldo-Erklärungen nicht gültig auf allfällige daraus noch bestehende Ansprüche/Forderungen verzichten.

b) Die Vorinstanz führte aus, gemäss den Bestimmungen des LGAV 2006 sollten die Stundenlöhner gegenüber den Monatslöhnern nicht benachteiligt werden. Die im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer sollten bei Feiertagen lohnmässig also nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie in dieser Zeit gearbeitet hätten. Es ergäben sich Parallelen zur Ferienlohnabgeltung, die ebenfalls mit einem Lohnzuschlag erfolgt sei. Es sei davon auszugehen, dass auch die Feiertagsentschädigung nur unter den Voraussetzungen mit dem Stundenlohn abgegolten werden könne, welche von der Rechtsprechung für die Ferienlohnabgeltung entwickelt worden seien. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, die eine davon abweichende Regelung rechtfertigten. Dabei sei zu beachten, dass der Feiertagszuschlag in der Lohnabrechnung separat auszuweisen sei, damit der im Stundenlohn angestellte Arbeitnehmer informiert sei, welcher Anteil des Lohnes ihm für die arbeitsfeien Feiertage bezahlt würde und zur Verfügung stünde. Daher sei der Vermerk „inkl. Salär, Feiert.“ nicht zulässig. Da vorliegend kein Feiertagszuschlag separat ausgewiesen werde, hätten die Beklagten dem Kläger die Feiertagszuschläge nachzuzahlen (angef. Urteil, E. 7.2 S. 16 f.).

aa) Die Beklagten bringen vor, da im Arbeitsvertrag ein Stundenlohn inkl. aller Lohnbestandteile vereinbart worden sei, verstosse dieser nicht gegen zwingende Bestimmungen des LGAV 2006 (Art. 30 f. LGAV 2006). Mit der arbeitsvertraglichen Regelung zwischen den Parteien, wonach im Stundenlohn von Fr. 30.00 die Feiertagsentschädigung enthalten sei, finde auch keine Benachteiligung gegenüber den Monatslöhnern statt. Vielmehr sei der Arbeitnehmer mit der einzelarbeitsvertraglichen Regelung besser gestellt gewesen (KG-act. 1, S. 5-8 N 1.1.2). Der Kläger wendet ein, die Feiertagsentschädigung sei im vereinbarten Stundenlohn nicht enthalten gewesen (KG-act. 6, S. 9 N 35).

Im relevanten Einzelarbeitsvertrag vom 11. Juli 2008 wird festgehalten, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, dem Arbeitnehmer einen Stundenlohn von Fr. 30.00 pro Stunde zu bezahlen. Darin seien der Lohn, der Ferienanteil, der 13. Monatslohn, die Gratifikation usw. enthalten (Vi-KB 5, S. 4 Ziff. 3). Umstritten ist, ob die Feiertagsentschädigung unter „usw.“ zu subsumieren ist.

Die Vorinstanz führte aus, dass – entgegen dem Vorbringen der Beklagten –gerade nicht sämtliche Lohnbestandteile im Stundenlohn enthalten gewesen seien, da gemäss den im Recht liegenden Lohnabrechnungen stets ein runder Stundenlohn *plus * Ferienentschädigung von 8.33 % ausbezahlt worden sei (angef. Urteil, E. 7.2 S. 16). Dies trifft für die Zeit bis 31. Mai 2014 zu (von Juni 2014 bis August 2014 wird erwähnt, dass auch „Feiert.“ im Stundenlohn enthalten seien), wobei ab 1. November 2013 eine Ferienentschädigung von 9.16 % ausgewiesen wurde (vgl. Vi-KB 10-14). Dies erstaunt nicht. Denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der für die Ferien bestimmte Betrag sowohl aus dem Arbeitsvertrag als auch aus den einzelnen Lohnabrechnungen eindeutig hervorgehen (BGE 129 III 493 E. 3.3 S. 496). Dies war beim Einzelarbeitsvertrag vom 11. Juli 2008 indessen nicht der Fall (vgl. Vi-KB 5, S. 4 Ziff. 3). Ausserdem war gemäss den Lohnabrechnungen in den Stundenlöhnen von Fr. 28.00 (Jahr 2010), Fr. 32.00 (Jahre 2011 und 2012), Fr. 33.85 (Jahr 2013) und Fr. 33.63 (Januar bis Mai 2014) explizit nur der 13. Monatslohn enthalten (Vi-KB 10-14). Erst ab 1. Juni 2014 (bis August 2014) wurde auch die Feiertagsentschädigung im Stundenlohn ausdrücklich als inbegriffen ausgewiesen (Vi-KB 14). Dagegen sollte gemäss Überstunden-Vereinbarung vom 6. Januar 2014 im Stundenlohn der Lohn, der 13. Monatslohn, der Ferienanteil in % ausgewiesen, die Feiertage und die sozialen Leistungen enthalten sein (Vi-BB 4). Die ausdrückliche Aufnahme der Feiertage in den Stundenlohn in der Überstunden-Vereinbarung vom 6. Januar 2014 kann aber keine rückwirkende Geltung haben. Aufgrund dieser Aktenlage ist zu schliessen, dass die Feiertagsentschädigung in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht im Stundenlohn enthalten war, weshalb die Beklagten dem Kläger die Feiertagsentschädigung für diese Zeit nachzuzahlen haben. Somit braucht zwischen der einzelvertraglichen Regelung und der Regelung gemäss LGAV 2006 kein Günstigkeitsvergleich vorgenommen zu werden.

bb) Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Feiertagszuschlag in den Lohnabrechnungen in Prozenten separat ausgewiesen werden muss, wie dies beim Ferienanteil der Fall ist. Denn dies hätte zur Folge, dass die Vermerke „inkl. 13. Salär, Feiert.“ in den Lohnabrechnungen Juni 2014 bis August 2014 (Vi-KB 14) und „Lohn, 13. Monatslohn, Ferienanteil in % ausgewiesen, Feiertage, soziale Leistungen“ in der Überstunden-Vereinbarung vom 6. Januar 2014 unzulässig wären und die Beklagten dem Kläger den Feiertagsanteil auch für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. August 2014 (ab 1. September 2014 war der Kläger im Monatslohn angestellt, in welchem die Feiertagsentschädigung inbegriffen ist, Art. 31.1 LGAV 2006) nachzuzahlen hätte.

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer jedes Dienstjahr wenigstens vier Wochen, dem Arbeitnehmer bis zum vollendeten 20. Altersjahr wenigstens fünf Wochen Ferien zu gewähren (Art. 329a OR). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), ansonsten der Erholungszweck der Ferien vereitelt würde (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 2015, N 11 zu Art. 329d OR). Da die Durchsetzung dieses Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht eine Abgeltung des Ferienlohnes ausnahmsweise dann zu, wenn hierfür wegen der unregelmässigen Beschäftigung eine objektive Notwendigkeit besteht und aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll (BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 496). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Nachgewährung auf zusätzliche freie Tage, wenn er während der Ferienzeit erkrankt oder verunfallt und dadurch der Erholungszweck nachweislich vereitelt wird (Portmann/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 329a OR; KB 5-7, jeweils S. 6 oder 6 f. Ziff. 27). Demgegenüber besteht im OR keine gesetzliche Verpflichtung, Angestellte im Stundenlohn für Feiertage zu entschädigen, unter Vorbehalt des 1. August, für den ein Lohnanspruch besteht, sofern er auf einen Tag fällt, an dem gearbeitet worden wäre (BGE 136 I 290 Ingress; Art. 110 Abs. 3 BV). Der Arbeitgeber ist mangels anderweitiger Abrede nicht verpflichtet, einen ungenutzten Feiertag nachzugewähren, wenn dieser auf einen regelmässig freien Tag (Samstag, Sonntag oder Teilzeitarbeit) oder auf einen Tag fällt, an dem der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung wegen Krankheit, Militärdienst oder dgl. verhindert ist. Ein entsprechender Nichtnachbezug von Feiertagen wird ausdrücklich in Art. 31.5 LGAV 2006 festgehalten. Der Grund ist darin zu erblicken, dass ein Feiertag dessen festliche Begehung und nicht primär eine zusätzliche Erholung bezweckt, wie dies bei den Ferien der Fall ist (Portmann/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 329 OR, N 2 zu Art. 329a OR und N 11 zu Art. 329d OR).

Nach dem Gesagten bestehen zwar erhebliche Unterschiede in der Abgeltung von Ferien einerseits und von Feiertagen andererseits. Diese ändern indessen nichts daran, dass vorliegend ein Anspruch auf Feiertagsentschädigung besteht (vgl. Art. 30.2 LGAV 2006). Um Klarheit zu schaffen und eine Überprüfbarkeit durch den Arbeitnehmer – und auch durch das Gericht – zu ermöglichen, ist zu fordern, dass auch die Höhe der Feiertagsentschädigung betragsmässig oder prozentual im Arbeitsvertrag und in den Lohnabrechnungen erwähnt und ausgewiesen wird (vgl. auch Entscheid EV.2009.57-SG3ZE-PJA des Einzelrichters am Kreisgericht St. Gallen vom 17. Juni 2009, E. 5i S. 20). Dies gilt umso mehr, als vorliegend die Feiertagsentschädigung nur geschuldet ist, sofern der Arbeitnehmer am Tage vor oder nach den Feiertagen nicht unentschuldigt der Arbeit fernblieb (Art. 30.1 LGAV 2006). An diesem Ergebnis vermöchte nichts zu ändern, falls diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung bestünde. Entscheidend ist einzig, dass gerade im vorliegenden Fall die Feiertagsentschädigung betragsmässig oder prozentual namentlich in den Lohnabrechnungen auszuweisen ist, ansonsten unklar bliebe und nicht überprüft werden könnte, ob die Beklagten die Feiertage ausreichend entschädigten. Da die Beklagten dies nicht taten, haben sie dem Kläger die Feiertagszuschläge auch ab 1. Januar 2014 bis 31. August 2014 nachzuzahlen (vgl. dazu E. 4c hinten).

cc) Die Beklagten bringen weiter vor, der Kläger handle geradezu rechtsmissbräuchlich, wenn er Zuschläge für die Feiertagsentschädigung einfordere, nachdem er während des Arbeitsverhältnisses diverse Vorteile genossen habe (KG-act. 1, S. 12 f. N 1.1.6).

Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Erforderlich ist, dass die Ausübung des Rechts im konkreten Einzelfall der Rechtsidee (dem Gedanken der Gerechtigkeit) in stossender Weise zuwiderliefe. Der Missbrauch muss „offenbar“ sein, also gewissermassen ins Auge springen. Dies ist nur zurückhaltend zu bejahen. Eine Gesamtbetrachtung unter Einbezug von Art. 2 Abs. 2 ZGB verlangt, dass das ausgeübte „Recht“ nur auf den ersten Blick (nur auf dem Papier) besteht. Aufgrund der besonderen Umstände bei der konkreten Ausübung oder Geltendmachung zeigt es sich als bloss scheinbares Recht und damit „als Nicht-Recht“ bzw. „Unrecht“ (Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 2016, S. 82 N 289).

Die Umstände, wonach der Kläger wegen des freundschaftlichen Verhältnisses zu J.________ unter anderem an seiner Hochzeit dessen ________ (Automarke) oder auch den privaten Grillplatz auf dem Areal der Beklagten habe gratis benutzen können, würden die Einforderung der Zuschläge für die Feiertagsentschädigung keinesfalls rechtsmissbräuchlich machen. Gleiches würde für die Behauptung der Beklagten gelten, wonach der Kläger problemlos Vorschüsse erhalten habe, wenn er wieder einmal knapp bei Kasse gewesen sei, und sie sogar Rechnungen des Klägers beglichen hätten. Die von den Beklagten offerierten Beweise (vgl. KG-act. 1, S. 12 f. N 1.1.6) brauchen daher nicht abgenommen zu werden.

c) Bei der Berechnung der Höhe der Feiertagsentschädigung ist davon auszugehen, dass der Lohnausfall von acht kantonalen Feiertagen im Jahr und für den 1. August zu vergüten ist, sofern der Arbeitnehmer am Tage vor oder nach den Feiertagen nicht unentschuldigt der Arbeit fern blieb (E. 4a vorne).

Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Berechnung der Feiertagsentschädigung aus, da einige Feiertage immer am gleichen Tag stattfänden, würden sie nur zu 5/7 auf einen Wochentag fallen. Da gemäss Praxis die Hälfte der Feiertage variabel bzw. fix sei, würden nicht neun, sondern lediglich durchschnittlich rund 7.7 Feiertage auf einen Werktag fallen (4.5 + [4.5 x 5/7]). Gemäss Anhang 14 zum LGAV 2006 falle pro Feiertag ein Zuschlag von 0.42 % an, weshalb ein Feiertagszuschlag von 3.23 % vorzunehmen sei (7.7 x 0.42 %). Die Feiertagsentschädigung sei grundsätzlich auf die Normalarbeitsstunden bzw. auf 2‘086 Stunden pro Jahr auszuzahlen. Für das Jahr 2010 ergäben sich nur 1‘738 Stunden, da der Anspruch des Klägers erst ab 1. März 2010 zu entschädigen sei. Im Jahre 2014 seien die effektiv geleisteten 1‘358.75 Stunden heranzuziehen, weil Minusstunden zu verzeichnen gewesen seien. Es sei ein Feiertagszuschlag von insgesamt Fr. 9‘722.65 geschuldet (angef. Urteil, E. 7.3 S. 17 f.).

aa) Die Beklagten rügen, der Kläger habe die Feiertagsentschädigung nicht ausreichend substanziiert, weil er nicht dargelegt habe, welche Feiertage auf Samstage oder Sonntage bzw. auf Krankheits- oder Unfalltage fielen, weshalb diese Forderung abzuweisen sei. Würde für jedes Jahr separat die Anzahl Feiertage, die auf Wochentage fielen, berechnet, ergäbe sich ein tieferer Zuschlag als durchschnittlich 3.23 %. Ausserdem sei der Prozentsatz von 0.42 % zu hoch. Zutreffend sei ein solcher von 0.38 %, da an acht Stunden pro Tag gearbeitet würde (100/2‘086 x 8; KG-act. 1, S. 15 f. N 1.1.8). Ausserdem sei die Feiertagsentschädigung nicht auf den Stundenlohn zuzüglich des 13. Monatslohnes, sondern auf den Grundlohn geschuldet. Vom in der Lohnabrechnung ausgewiesenen Grundlohn von Fr. 28.00 wären daher noch der 13. Monatslohn bzw. 8.33 % abzuziehen, woraus ein Basislohn von Fr. 25.85 resultiere (KG-act. 1, S. 13 f. N 1.1.7).

Der Kläger wendet ein, bei der Frage, welche Feiertage auf das Wochenende fielen und welche nicht, handle es sich um eine offenkundige Tatsache, über welche kein Beweis geführt werden müsse; die Antwort ergebe sich direkt aus dem Kalender. Daher entfalle eine diesbezügliche Substanziierungspflicht, da die von der Vorinstanz herangezogene Pauschalierung plausibel und sinnvoll erscheine. Auch sei die Prozentzahl von 0.42 % richtig, da sie sich aus dem Anhang zum LGAV ergebe. Indessen sei die Feiertagsentschädigung wegen kleineren Berechnungsfehlern der Vorinstanz auf Fr. 9‘882.15 zu erhöhen (vgl. KG-act. 6, S. 8 N 23-30 und S. 10 N 40-42).

bb) Der Arbeitnehmer hat an den gemäss kantonalem Recht festgelegten Feiertagen Anspruch auf Vergütung des Lohnausfalles, sofern er am Tage vor oder nach den Feiertagen nicht unentschuldigt der Arbeit fern geblieben ist. Vergütet werden acht kantonale Feiertage im Jahr und der 1. August (vgl. E. 4a vorne mit Hinweis auf Art. 30.1 und 30.2 LGAV 2006 und E. 4b/cc vorne). Die Feiertagsentschädigung bemisst sich nach den ausfallenden Normalarbeitsstunden zum normalen Stundenlohn. Sie ist nicht geschuldet, sofern der Feiertag auf einen arbeitsfreien Samstag oder Sonntag fällt. Feiertage, die während Krankheit, Unfall oder Militärdienst anfallen, können nicht nachbezogen werden (Art. 31.2, 31.3 und 31.5 LGAV 2006).

cc) Eine Praxis, wonach die Hälfte der Feiertage variabel bzw. fix sein soll, wird von der Vorinstanz nicht belegt und ist dem Kantonsgericht auch nicht bekannt. Indessen kann mit Konsultation des Kalenders für den relevanten Zeitraum vom 1. März 2010 bis 31. August 2014 festgestellt werden, welche der Feiertage gemäss Gesetzgebung des Kantons Schwyz nicht auf das Wochenende fallen und somit zu vergüten sind, maximal aber acht Tage neben dem 1. August. Insoweit kann dem Kläger keine ungenügende Substanziierung vorgeworfen werden. Gleich verhält es sich im Ergebnis für das Vorbringen der Beklagten, wonach der Kläger nicht dargelegt habe, welche Feiertage auf Krankheits- oder Unfalltage gefallen seien. Mit diesem Einwand können die Beklagten nämlich nicht gehört werden, bringen sie diesen doch erstmals im Berufungsverfahren vor (vgl. Klageantwort vom 5. Oktober 2015, S. 14 f. N 43-46; Duplik vom 28. April 2016, S. 13 f. N 26 f.; Eingabe vom 7. Dezember 2016, S. 8 N 5). Im Übrigen wären rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsachen von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 und E. 2b/aa S. 276 f.; BGer, Urteil 4C.172/2003 vom 20. April 2004 E. 4.1).

Gemäss § 2 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 Ruhetagsgesetz des Kantons Schwyz vom 21. November 2001 (SRSZ 545.110) gelten folgende Tage als (hohe) Feiertage: Karfreitag, Ostersonntag, Pfingstsonntag, Eidgenössischer Bettag, Allerheiligen, Weihnachten, Neujahr, Dreikönige, St. Josef, Ostermontag, Pfingstmontag, Auffahrt, Fronleichnam, 1. August, Maria Himmelfahrt, Maria Em­pfängnis und Stephanstag. Davon fallen der Karfreitag, Ostermontag, Pfingstmontag, Auffahrt und Fronleichnam (jeweils donnerstags), also fünf Tage nie auf das Wochenende, sind also immer zu entschädigen. Feiertage mit fixem Datum sind Neujahr (1. Januar), Dreikönige (6. Januar), St. Josef (19. März), Nationalfeiertag (1. August), Maria Himmelfahrt (15. August), Allerheiligen (1. November), Maria Empfängnis (8. Dezember), Weihnachten (25. Dezember) und Stephanstag (26. Dezember). Zu prüfen ist, welche dieser Feiertage im relevanten Zeitraum vom 1. März 2010 bis 31. August 2014 nicht auf das Wochenende fallen. Folgende Feiertage sind von den Beklagten zu entschädigen, max. aber neun Tage:

1. März 2010 bis 31. Dezember 2010:

St. Josef, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, Allerheiligen und Maria Empfängnis, also acht Tage.

2011:

Dreikönige, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, Nationalfeiertag, Maria Himmelfahrt, Allerheiligen, Maria Empfängnis, Stephanstag, als das Maximum von neun Tagen.

2012:

Dreikönige, St. Josef, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, Nationalfeiertag, Maria Himmelfahrt, Allerheiligen, Weihnachten, Stephanstag, also das Maximum von neun Tagen.

2013:

Neujahr, St. Josef, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, Nationalfeiertag, Maria Himmelfahrt, Allerheiligen, Weihnachten, Stephanstag, also das Maximum von neun Tagen.

1. Januar 2014 bis 31. August 2014:

Neujahr, Dreikönige, St. Josef, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, Nationalfeiertag, Maria Himmelfahrt, also das Maximum von neun Tagen.

Der Kläger hat nach dem Gesagten Anspruch auf die Entschädigung von acht Feiertagen im Jahre 2010 und von jeweils neun Feiertagen in den Jahren 2011 bis 2014.

Für die Berechnung der Lohnersatzleistungen wie Feiertage werden durchschnittlich 2086 Stunden pro Jahr bzw. acht Stunden pro Tag als Berechnungsbasis angewandt (Art. 24.2 LGAV 2006). Die Feiertagsentschädigung bemisst sich nach den ausfallenden Normalarbeitsstunden zum normalen Stundenlohn (Art. 31.2 LGAV 2006). Gemäss Art. 36.2 LGAV 2006 ergibt sich der „normale Stundenlohn“ aus der Division des Jahressalärs durch die im LGAV vereinbarte jährliche Arbeitszeit. Dies hilft vorliegend nicht weiter, da kein Jahressalär bekannt ist, weil der Kläger nach einem Stundenlohn entschädigt wurde. Indessen ist gerichtsnotorisch, dass der 13. Monatslohn zum normalen Jahressalär zählt. Folglich bildet auch der Anteil am 13. Monatslohn Bestandteil des normalen Stundenlohnes. Dieser Stundenlohn betrug Fr. 28.00 im Jahre 2010, Fr. 32.00 von Januar 2011 bis Ende April 2012, Fr. 33.85 von Mai 2012 bis Ende Oktober 2013 (also nicht bis Ende November 2013, wie die Vorinstanz fälschlicherweise annahm, worauf die Beklagten zutreffend hinweisen, vgl. KG-act. 1, S. 16 N 1.1.8, letzter Absatz) und Fr. 33.63 von November 2013 bis Ende August 2014 (Vi-KB 10-14). Entgegen dem Vorbringen des Klägers ist für das Jahr 2010 nicht auf einen Stundenlohn von Fr. 30.00 abzustellen, der dem Arbeitsvertrag vom 11. Juli 2008 entnommen werden kann (Vi-KB 5), sondern auf einen solchen von Fr. 28.00, der sich aus den Lohnabrechnungen ergibt. Denn zum einen machte der Kläger gegen die ihm im Jahre 2010 ausbezahlte Höhe des Stundenlohnes von Fr. 28.00 nie Einwände geltend. Zum anderen wurde ihm ab 2011 ein Stundenlohn von Fr. 32.00 und mehr angerechnet. Es geht nicht an, für das Jahr 2010 den Stundenlohn gemäss Arbeitsvertrag, für die Zeit ab 1. Januar 2011 aber die höheren Stundelöhne gemäss den Lohnabrechnungen berücksichtigt haben zu wollen. Ebenso wenig vermag die Argumentation des Klägers zu überzeugen, wonach für die Monate November und Dezember 2013 nicht auf den Stundenlohn von bloss Fr. 33.63, sondern auf einen solchen von Fr. 33.85 abzustellen sei. Denn der Kläger berief sich im vorinstanzlichen Verfahren für die Lohnerhöhungen auf die Lohnabrechnungen (Replik vom 2. Februar 2016, S. 9 oben), weshalb es nicht angeht, die in den Lohnabrechnungen ab November 2013 minimen Senkungen der Stundenlöhne von Fr. 0.22 (Fr. 33.85 ./. Fr. 33.63) unbeachtet zu lassen.

Nach dem Gesagten ergeben sich folgende Feiertagszuschläge (brutto), welche die Beklagten dem Kläger nachzuzahlen haben:

Dauer

Stundenansatz

Anzahl Tage x 8 Stunden

Feiertagsentschädigung

Mrz 2010 - Dez 2010

28.00

8 x 8

1‘792.00

Jan 2011 - Dez 2011

32.00

9 x 8

2'304.00

Jan 2012 - Apr 2012

32.00

4 x 8

1‘024.00

Mai 2012 - Dez 2012

33.85

5 x 8

1’354.00

Jan 2013 - Okt 2013

33.85

9 x 8

2’437.20

Nov 2013 - Dez 2013

33.63

0 x 8

0.00

Jan 2014 - Aug 2014

33.63

9 x 8

2’421.36

Total

11’332.56

5. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der von den Beklagten vorgenommene Lohnabzug für den Bezug von Arbeitsschuhen in der Höhe von Fr. 110.05 sei ungerechtfertigt gewesen, weshalb sie diesen Betrag dem Kläger zurückzuerstatten hätten (angef. Urteil, E. 5.1 S. 13), was von den Beklagten gerügt wird (vgl. KG-act. 1, S. 17 f. N 1.2).

Gestützt auf die Parteiaussage von H.________ und der Aussage des Zeugen I.________ steht fest, dass bei den Beklagten die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht besteht, beschriftete Arbeitskleider zu tragen, dass die Erstausrüstung, also die Arbeitskleider bei Neuanstellung, gratis ausgehändigt werden und der Arbeitnehmer für spätere Bezüge ca. die Hälfte des Preises bezahlen muss (Vi-act. D/6, S. 9 N 40 f. und S. 19 f. N 108-111 und 115). Was im Speziellen die Arbeitsschuhe anbelangt, sagte der Zeuge I.________ aus, der Arbeitgeber habe seine Sicherheitsschuhe bezahlt. Für andere rede er nicht. Auch neue Schuhe seien ihm immer vom Arbeitgeber bezahlt worden, wenn er diese bei ihrem Lieferanten bestellt habe. Nur wenn er sie selber bestellt habe, habe er diese auch selber bezahlen müssen (Vi-act. D/6, S. 20 f. N 121-124). Diese Zeugenaussage ist bloss als Indiz für die Kostenübernahme der Arbeitsschuhe des Klägers durch die Beklagten aufzufassen, da I.________ erklärte, er wisse nicht, wie es sich um die Kostenübernahme bei Dritten verhalte. Ausserdem muss nach den Parteiaussagen von H.________ jeder selber die Sicherheitsschuhe bezahlen, kann aber diese beim E.________ oder bei O.________ über die Firma zu einem günstigeren Preis beziehen, wobei der entsprechende Betrag vom Lohn abgezogen wird. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses werden die Arbeitnehmer darüber informiert (Vi-act. D/6, S. 9 f. N 44 und 48). Damit gelingt es dem Kläger nicht, das Gericht im Sinne des bundesrechtlichen Regelbeweismasses (Beweismass der vollen Überzeugung) nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit der Kostenübernahme seiner Arbeitsschuhe durch die Beklagten zu überzeugen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 612). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Arbeitsschuhe nicht auf der Preisliste der Arbeitsbekleidung (Vi-BB 9) zu finden sind, da diese unbestrittenermassen über einen anderen Hersteller bzw. Lieferanten bezogen werden als die Arbeitsbekleidung gemäss erwähnter Preisliste (vgl. KG-act. 1, S. 17 N 1.2.4; KG-act. 6, S. 10 N 44). Hinsichtlich der Forderung von Fr. 110.05 ist daher die Berufung gutzuheissen bzw. die Klage abzuweisen.

6. Nach dem Gesagten dringen die Beklagten mit ihrer Berufung insoweit durch, als die Forderung des Klägers betreffend die Sicherheitsschuhe abzuweisen ist. Sie unterliegen indessen hinsichtlich der Forderung betreffend die Feiertagsentschädigung bzw. der Kläger obsiegt diesbezüglich mit seiner Anschlussberufung. Indessen ist die Anschlussberufung des Klägers betreffend die Überstundenzuschläge abzuweisen. Daher ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung nicht abzuändern.

7. Zusammenfassend sind in Aufhebung der Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils Berufung und Anschlussberufung teilweise gutzuheissen. Für das Berufungsverfahren sind keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 114 lit. c ZPO). Da die Beklagten betragsmässig zu rund 3/5 unterliegen, sind sie unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von ermessensweise Fr. 720.00 (ausgehend von einem ordentlichen Honorar von Fr. 3‘600.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; vgl. §§ 2, 6 Abs. 1 Satz 3, 8 Abs. 2 und 11 GebTRA; 1/5 von Fr. 3‘600.00) zu bezahlen;-

erkannt:

1. Die Berufung und Anschlussberufung werden teilweise gutgeheissen, die Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Dezember 2016 wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert:

1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Kläger Fr. 11‘332.56 brutto abzüglich der gesetzlich und gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Sozialabzüge für Arbeitnehmer zuzüglich 5 % Zins ab 1. Dezember 2014 zu bezahlen.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 720.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 17'019.30.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin C.________ (3/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

21. Dezember 2017 rfl