ZK1 2017 46 - Forderung (2. Rechtsgang)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 26. Juni 2018

ZK1 2017 46

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________, Kläger und Berufungsführer,

gegen

B.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

betreffend

Forderung (2. Rechtsgang)

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016, ZEV 2016 10);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A.A.________ und die B.________ AG schlossen am 3. Dezember 2014 einen „contract of employment“ (Vi-KB 2). Unter der Marginalie “type of engagement” hielten die Parteien fest:

“Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies ma­nagement board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.”

Nach übereinstimmender Ansicht der Parteien sollte A.________ im Fall, dass die Leiterin des Bereichs “Vertretung und Vertrieb” der B.________ AG ausfallen sollte, deren Stellvertretung übernehmen. Dieser Fall trat nicht ein.

Zwischen den Parteien streitig ist die rechtliche Qualifikation des von ihnen abgeschlossenen Vertrags und die gestützt darauf von A.________ geltend gemachte Forderung für behaupteten Bereitschaftsdienst in den Monaten Januar bis Mai 2015.

B.a) Am 16. November 2015 reichte A.________ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die B.________ AG (nachfolgend: Beklagte) ein und beantragte Folgendes (Vi-act. A/I [ZEV 2015 106]):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:

für:BruttolohnPauschal-plus Zinsen

spesenvon 5 % seit

a. Januar 2015CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015

b. Februar 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015

c. März 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015

d. April 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015

e. Mai 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.

3. Sodann sei in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe der gegen den Zahlungsbefehl des Klägers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

b)Am 15. Januar 2016 reichte der Kläger eine zweite separate Klage gegen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 3‘525.10 nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2015 zu bezahlen (Vi-act. A/I [ZEV 2016 5]). Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2015 des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr. yy, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

c) Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten (Vi-act. E/8 [ZEV 2015 106]) und im Einverständnis des Klägers (Vi-act. E/10 [ZEV 2015 106]) die Vereinigung der beiden separat eingereichten Klagen (Vi-act. A/I). Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Prozessnummer ZEV 2016 10 fortgesetzt.

Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘000.00 dem Kläger (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, die Beklagte mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen (Dispositiv-Ziff. 3).

C. Dagegen erhob der Kläger am 1. Dezember 2016 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Ziffer 1 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und wie folgt zu reformieren:

a) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:

für:BruttolohnPauschal-plus Zinsen

spesenvon 5 % seit

Januar 2015CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015

Februar 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015

März 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015

April 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015

Mai 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015

b) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohnes von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beides gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.

c) In der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe sei der gegen den Zahlungsbefehl des Berufungsklägers erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.

2. Bei Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 sei die Ziffer 3 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe aufzuheben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Die Beklagte beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 8).

Das Kantonsgericht wies mit Urteil ZK1 2016 43 vom 10. Mai 2017 die Berufung ab, bestätigte den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 (Dispositiv-Ziff. 1) und verpflichtete den Kläger, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1‘600.00 zu entschädigen.

Die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde des Klägers hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 4. Oktober 2017 teilweise gut, hob das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur neuer Beurteilung an das Kantonsgericht zurück (KG-act. 1, S. 9).

Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 (Postaufgabe) ersuchte der Kläger um Fortsetzung des Verfahrens mit dem Hinweis, dass an den Berufungsbegehren vom 1. Dezember 2016 festgehalten werde (KG-act. 2).

Die Beklagte hielt mit Eingabe vom 7. Dezember 2017 ebenfalls an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest.

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. Das Kantonsgericht hielt in seinem Urteil ZK1 2016 43 vom 10. Mai 2017 fest, die Parteien würden sich hauptsächlich darüber streiten, ob sich der Kläger in den Monaten Januar bis Mai 2015 der Beklagten habe zur Verfügung halten müssen bzw. ob die Parteien Entsprechendes vereinbart hätten und der Kläger Anspruch auf eine Bereitschaftsentschädigung habe. Während der Kläger von einem Bereitschaftsdienst und – für den Fall des Abrufs – von einer Einsatzpflicht seinerseits spreche, weshalb er zu entschädigen sei, gehe die Beklagte von einem Rahmenvertrag aus, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen des Klägers geregelt, eine Einsatzpflicht des Klägers jedoch von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen zwischen den Parteien abhängig gemacht habe. Gemäss dem Vertrag hätte nach Ansicht der Beklagten ein konkreter Arbeitseinsatz zwischen den Parteien (noch) vereinbart werden müssen (E. 2d/dd S. 15 f.). Das Kantonsgericht führte zur Begründung der Abweisung der Klage zusammenfassend aus, der Kläger habe nicht dargelegt, inwiefern die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben soll, weshalb es nicht bundesrechtswidrig sei, vorliegend die Entschädigungspflicht der Beklagten zu verneinen (E. 2d/dd S. 20). Das Bundesgericht erblickte darin eine Verletzung von Bundesrecht. Falls nämlich die Parteien eine echte Arbeit auf Abruf vereinbart hätten, wäre die Beklagte für den entsprechenden Bereitschaftsdienst des Klägers entschädigungspflichtig. Es erscheine indessen fraglich, ob die Parteien nicht bloss eine unechte Arbeit auf Abruf vereinbart hätten; diesfalls wäre der Bereitschaftsdienst nicht zu entschädigen. Da sich das Kantonsgericht zu dieser rechtlichen Qualifikation des Vertrags nicht geäussert habe, sei die Sache zur Beantwortung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG-act. 1, E. 2.3 und 2.4 S. 6-8).

2. a) Bei echter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer mithin einseitig abrufen (BGer, Urteil 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; BGer, Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3; BGE 124 III 249 E. 2a S. 250; Portmann/Rudolph, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 2015, N 19 zu Art. 321 OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., 2012, N 18 zu Art. 319 OR S. 111; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. A., 2014, S. 58 N 15 f.). Der Arbeitgeber kann die Arbeitskraft des Arbeitnehmers also abhängig vom Arbeitsanfall in Anspruch nehmen oder auch nicht (Portmann/Rudolph, a.a.O., N 19 zu Art. 321 OR), d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt in der Regel nach Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers und dessen Betrieb (Vischer/Müller, a.a.O., S. 58 N 15). Der Arbeitgeber kann so das Beschäftigungsrisiko und damit einen Teil des unternehmerischen Risikos auf den Arbeitnehmer abwälzen (Henneberger/Rieder, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf Abruf, in AJP 8/2011 S. 1057; vgl. auch Vischer/Müller, a.a.O., S. 60 N 21).

Bei unechter Arbeit auf Abruf (bzw. bei Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit; Portmann/Rudolph, a.a.O., N 19 zu Art. 321 OR und Vischer/Müller, a.a.O., S. 60 N 24 sowie Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 18 zu Art. 319 OR S. 116) trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (BGer, Urteil 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; BGer, Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3; Portmann/Rudolph, a.a.O., N 19 zu Art. 321 OR; Vischer/Müller, a.a.O., S. 58 N 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 18 zu Art. 319 OR S. 116). Dem Arbeitnehmer steht es also frei, das wechselnde Arbeitsangebot des Arbeitgebers anzunehmen oder abzulehnen; der Arbeitnehmer ist nicht dauerhaft gebunden (Portmann/Rudolph, a.a.O., N 19 zu Art. 321 OR; Vischer/Müller, a.a.O., S. 60 N 24). Der Arbeitseinsatz erfolgt für eine vorbestimmte, oft kurze Zeit, wobei für jeden Einsatz ein neuer, befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Diese Art von Einsätzen ist z.B. bei Studenten und bei Personen beliebt, die in erster Linie Familie und Haushalt betreuen (Vischer/Müller, a.a.O., S. 60 f. N 24 f.).

b) aa) Die Parteien schlossen am 3. Dezember 2014 den „contract of employment“ (Vi-KB 2). Gemäss diesem werden der Kläger als „employee“ (Arbeitnehmer) und die Beklagte als „employer“ (Arbeitgeberin) bezeichnet. Als effektiver Arbeitsbeginn ist das Datum des Inkrafttretens der Bewilligung der FINMA genannt. Unter der Marginale „type of engagement“ ist festgehalten: “Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.” Zum ungefähren Jahresgehalt (“annual salary gross”) lässt sich dem Vertrag entnehmen: “CHF 42’000.00 for 20 % of a full time equivalent (paid in 12 equal installments).” Als Aufwandentschädigung ist ein jährlicher Betrag von Fr. 1‘500.00 netto vorgesehen, ausbezahlt in zwölf Raten. Vereinbart sind zudem eine dreimonatige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist.

bb) Eine Auslegung dieses Vertrages im Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 ergab folgendes Ergebnis:

Die Parteien sind sich – entgegen des (scheinbar) klaren Wortlauts des Vertrags – einig, dass der Kläger für die Beklagte nur dann eine tatsächliche Arbeitsleistung als Stellvertreter der „Office Delegate“ bzw. als Stellvertreter der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ effektiv hätte erbringen sollen, und zwar ab Inkrafttreten der Bewilligung der FINMA und damit ab Anfang Januar 2015, wenn die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ – aus welchen Gründen auch immer – wirklich ausgefallen wäre. Für diesen Fall wäre der Kläger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit einem (festen) Pensum von 20 bis 30 % bei der Beklagten tätig geworden. Er hätte also tatsächlich an einem Tag bis maximal an eineinhalb Tagen pro Woche oder im Durchschnitt höchstens an rund sechs Tagen pro Monat überhaupt einspringen müssen, zu welchen Einsätzen es indessen unbestrittenermassen nie kam. Diese Arbeitsleistung wäre bei einem 20 % Pensum mit einem Lohn von Fr. 42‘000.00 pro Jahr bzw. Fr. 3‘500.00 pro Monat und monatlichen Spesen von Fr. 125.00 abzugelten gewesen. Vereinbart waren zudem eine dreimonatige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist (Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 2d/aa, cc und dd S. 12-15; Vi-KB 2).

Die tatsächlichen Arbeitseinsätze wären „on demand“, also auf Verlangen bzw. auf Abruf der Beklagten erfolgt. Indessen hätten sich die Parteien (für den Fall eines tatsächlichen Ausfalls der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) hinsichtlich des Pensums und der Arbeitsaufgaben jeweils einigen müssen („the working level and specific tasks will be agreed upon a weekly and monthly basis“). Die Beklagte hätte somit kein einseitiges Weisungsrecht bezüglich des Umfangs bzw. der Dauer der tatsächlichen Arbeitseinsätze gehabt. E contrario hätte der Kläger Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der Arbeitseinsätze nehmen können, zumindest was den Umfang der tatsächlichen Arbeitsleistung anbelangt; er hätte seine Stellvertreterfunktion nicht einzig nach Weisung der Beklagten ausgeübt. Die Beklagte, welche den Vertrag anerkanntermassen aufsetzte, wollte offensichtlich nicht nur sich selbst eine Flexibilisierung einräumen, sondern gleichsam dem als Rechtsanwalt freiberuflich tätigen Kläger (Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 E. 2d/dd S. 16 f.).

Unbekannt ist, innert welcher Abrufzeit der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen. Die jederzeitige Einsatzbereitschaft ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Vereinbarung noch aus den weiteren aktenkundigen Umständen des Vertragsverhältnisses oder dessen Gesamtzusammenhang. Es steht also nicht fest, dass der Kläger innert Minuten oder wenigen Stunden seine Arbeit bei der Beklagten hätte aufnehmen müssen (Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 E. 2d/dd S. 18 f.).

cc) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger einseitig abrufen konnte für den Fall, dass ihre Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ aus welchen Gründen auch immer ausgefallen wäre. Der Arbeitseinsatz des Klägers war also abhängig von den Bedürfnissen der Beklagten bzw. von deren Betrieb, womit die Beklagte das Beschäftigungsrisiko und damit einen Teil ihres unternehmerischen Risikos auf den Kläger abwälzen konnte. Für den Eintritt der erwähnten Bedingung traf der Kläger eine Einsatzpflicht bzw. er war nicht frei, diese Arbeit anzunehmen oder abzulehnen. Für den Kläger hätte es für den Einsatz seiner Arbeitskraft für die Beklagte nicht noch einer gegenseitigen Vereinbarung bedurft. Offen ist, innert welcher Abrufzeit der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen. Fest steht nur, dass der Kläger nicht innert Minuten oder wenigen Stunden seine Arbeit bei der Beklagten hätte aufnehmen müssen. Für den Fall eines tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Klägers hätte dessen Pensum 20 bis 30 % und dessen Monatslohn bei einem Pensum von 20 % Fr. 3‘500.00 (zuzüglich monatlichen Spesen von Fr. 150.00) betragen. Vereinbart waren überdies eine dreimonatige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist. Insoweit war der Kläger also grundsätzlich dauerhaft gebunden bzw. dessen Arbeitseinsatz für die Beklagte war nicht bloss für eine vorbestimmte, befristete und kurze Zeit vorgesehen. Auch wenn sich die Parteien hinsichtlich des genauen Arbeitspensums und der konkreten Arbeitsaufgaben jeweils noch hätten einigen müssen, der Kläger diesbezüglich also noch hätte Einfluss nehmen können bzw. nicht einzig nach Weisung der Beklagten hätte tätig werden müssen, gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass vorliegend eine echte Arbeit auf Abruf besteht. Dies gilt umso mehr, als unklare Bestimmungen, die der Arbeitgeber eindeutiger hätte regeln können oder auf die der Arbeitnehmer keinen Einfluss hat, vorliegend die Abrufzeit, innert welcher der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen, nach der Regel „in dubio contra stipulatorem“ auszulegen sind (vgl. Gabriela Riemer-Kafka, Einseitige Arbeitsveränderungen durch den Arbeitgeber, in: AJP 3/2017, S. 312 ff., S. 321).

3. Haben die Parteien nach dem Gesagten eine echte Arbeit auf Abruf vereinbart, ist die Beklagte für den Bereitschaftsdienst des Klägers entschädigungspflichtig (vgl. E. 1 vorne). Da die Vorinstanz eine Entschädigungspflicht seitens der Beklagten verneinte (vgl. angef. Urteil, E. 2 f. S. 13-19), machte sie weder Ausführungen hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Forderungshöhe aus Arbeitsvertrag noch bezüglich der von der Beklagten verrechnungsweise vorgetragenen Schadenersatzansprüche (vgl. Klageschrift vom 16. November 2015, S. 1 f. und S. 6 N 2.6 f.; Klageantwort vom 17. Juni 2016, S. 20-23 N 36-46 und S. 25 N 59 f.; Replik vom 29. August 2016, S. 17-20 N 35-46 und 56-59; Duplik vom 29. August 2016, S. 1-4 N 1-18; Vi-act. D1, S. 7 f.). Wurden somit ein wesentlicher Teil der Klage und die Verrechnungsforderung der Beklagten nicht beurteilt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurückzuweisen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).

4. Zusammenfassend ist die Berufung teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

a)Da nicht ohne Weiteres absehbar ist, welche Partei letztlich in welchem Umfang obsiegen wird, ist die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens ebenfalls der Vorinstanz zuzuweisen und beschränkt sich die 1. Zivilkammer des Kantonsgerichts auf die Festsetzung der Kostenhöhe (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/

Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 7 zu Art. 104 ZPO).

b)Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis im Betrag von Fr. 17‘079.00, weshalb auch für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu sprechen sind, weil von der Kostenlosigkeit auch kantonale Rechtsmittelverfahren betroffen sind (vgl. Art. 114 lit. c ZPO; BGer, Urteil 4A_332/‌2015 vom 10. Februar 2016 E. 6.2; Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 E. 3 S. 26).

c)aa) Eine allfällige Parteientschädigung der Beklagten ist ermessensweise pauschal auf Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen (vgl. Urteil ZK1 2016 43 des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2017 E. 4 S. 26 f.).

bb)Der Kläger beantragt für das Berufungsverfahren ebenfalls eine Parteientschädigung.

Ist eine Partei nicht anwaltlich vertreten, hat sie nur Anspruch auf den Ersatz notwendiger Auslagen und in begründeten Fällen auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO). Der im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertretene Kläger macht aber keine Auslagen geltend. Als einen begründeten Fall für eine Umtriebsentschädigung ist in erster Linie ein gewisser Ausgleich für den Verdienstausfall einer selbständig erwerbenden Person zu verstehen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7293). Für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit kann aber grundsätzlich keine Entschädigung beansprucht werden (Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 41 zu Art. 95 ZPO; a.M. Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 21 zu Art. 95 ZPO, wonach die entgangene Freizeit durch eine Umtriebsentschädigung abzugelten sei). Der Kläger behauptet nicht, er habe für das Verfassen der Berufungsschrift eine Einbusse in seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erlitten, die ihm in gewisser Weise auszugleichen sei. Er unterlässt überhaupt jegliche Begründung einer Parteientschädigung (vgl. ZK1 2016 43, KG-act. 1, S. 2 und 11 N 6). Deshalb ist der Kläger für das Berufungsverfahren nicht zu entschädigen, selbst wenn er vollständig obsiegen würde;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.a) Die volle Parteientschädigung der Beklagten für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt.

b)Das Bezirksgericht Höfe wird im Rahmen des Hauptentscheides über die Tragung der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu befinden haben.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 17‘049.00.

5. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

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27. Juni 2018 kau