ZK1 2017 42 - Forderungen aus Mietvertrag

Kantonsgericht Schwyz

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Urteil vom 26. Juni 2018

ZK1 2017 42

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

**1.**A.________, Beklagter, Widerkläger und Berufungsführer, **2.**B.________, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

D.________ AG, Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

Forderungen aus Mietvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 5. September 2017, ZEO 2014 20);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 28. November 2012 schlossen die D.________ AG als Vermieterin sowie A.________ und B.________ als Mieter einen Mietvertrag ab (Vi-act. KB I.3). Als Mietobjekt bezeichneten sie die Hallen I (EG) und II (EG und OG) im Abbruchobjekt/Geschäftshaus an der F.________strasse xx sowie 15 Parkplätze (Vertragsziffer 2). Das Mietverhältnis begann am 1. Dezember 2012 und wurde per 31. Januar 2016 befristet (Vertragsziffer 3). Als Anfangsmietzins (inkl. Nebenkosten) vereinbarten die Parteien Fr. 6‘658.35 pro Monat. Der Monat Dezember 2012 war mietzinsfrei (Vertragsziffer 5). Ab Oktober 2013 blieben diverse Mietzinsen ausstehend.

B. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren (Klagebewilligung in Vi-act. KB I.2) reichte die D.________ AG am 21. Oktober 2014 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi gegen A.________ und B.________ Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. A.I.a):

1. Die beklagte Partei sei zu verurteilen, der klagenden Partei CHF 20‘400.10 nebst Zins zu 5 % und die Kosten für den Zahlungsbefehl Nr. yy/zz im Betrag von CHF 206.60 seit dem 27.05.2014 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy und zz des Betreibungsamtes Hausen am Albis sei aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der beklagten Partei.

4. Eventualbegehren: Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Rechtsfall zu entschädigen.

Am 23. Oktober 2014 wurde eine Klageergänzung mit folgenden Rechtsbegehren eingereicht (Vi-act. A.I.b):

1. Die beklagte Partei sei zu verurteilen, der klagenden Partei CHF 60‘556.80 nebst Zins zu 5 % zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy und zz des Betreibungsamtes Hausen am Albis sei aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der beklagten Partei.

4. Eventualbegehren: Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Aufwendungen mit dem Rechtsfall zu entschädigen.

5. Eventualbegehren: Die beklagte Partei sei zu verurteilen, Untermietzins im Betrag von CHF 31‘700.00 widerrechtlich vereinnahmt und dem Vermieter nicht weitergegeben zu haben, siehe separate Beilagen (Quittung mit Herrn H.________ vom 02. Juni 2014, Untermietzins für Juni, Juli, August 2014 à CHF 20‘000.00 / Untermietzins I.________ GmbH für April, Juni, Juli, August, September, Oktober 2014 à monatlich CHF 1‘950.00 Total CHF 11‘700.00).

Mit Klageantwort vom 26. Februar 2015 beantragten A.________ und B.________ die vollumfängliche Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Ausserdem erhoben sie Widerklage mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. A.II):

Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, den Widerklägern CHF 300’000.00 zzgl. 5 % Zins seit 01.07.2014 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Widerbeklagten.

Die D.________ AG beantragte mit Widerklageantwort vom 15. Mai 2015 die vollumfängliche Abweisung der Widerklage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerkläger (Vi-act. A.III.a).

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi gewährte A.________ und B.________ mit Verfügung vom 12. Januar 2016 ab 22. April 2015 die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung (Vi-act. A.III.A). Am 25. Januar 2016 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Vi-act. III.B).

Mit Replik vom 3. Oktober 2016 änderte die D.________ AG ihre Anträge wie folgt (Vi-act. A.IV):

1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 158’465.45 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Februar 2016 für ausstehende Mietzinsen für die Liegenschaft F.________strasse xx zu bezahlen.

2. Das bei der J.________ (Bank) auf dem Konto ww liegende Guthaben aus der von der Mieterschaft am 6.12.2012 geleisteten Mietzinskaution im Betrag von CHF 40‘000.00 zuzüglich allfälliger Zinsen sei der Vermieterin direkt unter Anrechnung an die Forderung gemäss Ziff. 1 auszubezahlen. Die J.________ (Bank) sei vom Gericht anzuweisen, das Guthaben der Klägerin direkt auszubezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Mit Duplik und Widerklagereplik vom 5. Dezember 2016 (Vi-act. A.V), ergänzt am 16. Dezember 2016 (Vi-act. A.Va) beantragten A.________ und B.________ die vollumfängliche Abweisung der Klage sowie die Gutheissung der Widerklage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin/Widerbeklagten. Die D.________ AG hielt mit Stellungnahme zur Duplik vom 9. Februar 2017 an ihren Anträgen fest (Vi-act. A.VI). Gleichentags beantragte sie mit Widerklageduplik die Abweisung der Widerklage, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerkläger (Vi-act. A.VII).

Am 24. März 2017 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi die von A.________ und B.________ eingereichte Eingabe vom 23. März 2017 aufgrund der darin enthaltenen Noven kostenpflichtig aus dem Recht (Vi-act. A.VIII).

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 31. Mai 2017 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. A.IX).

Mit Urteil vom 5. September 2017 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi Folgendes (Vi-act. X):

1. In Gutheissung der Klage werden die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 158‘465.45 zuzüglich 5 % Zins seit dem 01.02.2016 zu bezahlen, wobei das der Klägerin gemäss Dispositivziff. 2 nachstehend von der J.________ (Bank) auszubezahlende Mietzinsdepot, inkl. Zins, davon in Abzug zu bringen ist.

2. Die J.________ (Bank) wird hiermit angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils der Klägerin das auf dem Konto ww liegende Guthaben aus der von den Beklagten im Betrag von Fr. 40‘000.00 geleisteten Mietzinskaution, zuzüglich allfälliger Zinsen, auszubezahlen.

3. Die Widerklage wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

4. (Prozesskosten)

5. (Rechtsmittel)

6. (Zustellung)

C. Dagegen erhoben A.________ und B.________ (nachfolgend Berufungsführer) am 6. Oktober 2017 Berufung mit folgendem Antrag (KG-act. 1):

Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung betreffend Klage und Widerklage an die Vorinstanz zurückzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Mit Berufungsantwort vom 13. November 2017 beantragte die D.________ AG (nachfolgend Berufungsgegnerin) Folgendes (KG-act. 8):

1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.

2. Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositives des Urteils des Bezirksgerichts Küssnacht am Rigi vom 5. September 2017 im Prozess ZEO 2014 20 seien zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Auf die Begründungen wird, sofern erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

in Erwägung:

1. Die Berufungsführer reichen mit der Berufung erstmals zwei CDs und einen USB-Stick mit Video- und Bilddateien aus den Jahren 2015-2017 ein (KG-act. 1/12 und 1/13).

a) Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch dann berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zu unterscheiden ist zwischen unechten Noven (Tatsachenbehauptungen und Beweiseingaben bzw. -anträge, welche bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestanden, aber im vorinstanzlichen Verfahren nicht thematisiert wurden) und echten Noven (Tatsachenbehauptungen und Beweiseingaben bzw. -anträge, welche erst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden). Unechte Noven sind gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ausgeschlossen, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteile BGer vom 7. Februar 2013, 4A_662/2012, E. 3.3 und vom 24. Februar 2012, 4A_643/2011, E. 3.2.2). Für die Beurteilung der Sorgfalt ist zu fragen, ob eine Partei, welche das vor­instanzliche Verfahren umsichtig und versiert führte, die Tatsache oder das Beweismittel schon vor erster Instanz hätte erkennen und in den Prozess einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch überblickt (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 62 Art. 317 ZPO). Echte Noven sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden (Urteil BGer vom 7. Februar 2013, 4A_662/2012, E. 3.3). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 317 ZPO trägt jene Partei, welche vom Novenrecht Gebrauch machen will (Benedikt Seiler, Die Berufung nach der ZPO, § 15 N 1311 und 1335; Spühler, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 10 zu Art. 317 ZPO).

b) Die Video- und Bilddateien auf den CDs und dem USB-Stick müssen aufgrund der darin enthaltenen Abbildungen aus den Jahren 2015-2017, soweit aus der Berufung ersichtlich, vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 31. Mai 2017 (Vi-act. A.IX) entstanden sein, sodass es sich um unechte Noven handelt. Die Berufungsführer behaupten mit keinem Wort, weshalb es ihnen nicht zumutbar gewesen sein soll, diese Dateien bereits erstinstanzlich einzubringen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Berufungsgegnerin die widerklägerischen Ausführungen bestritt und als unsubstantiiert bezeichnete (s.u.), hätten die Berufungsführer bei Wahrnehmung der gebotenen Sorgfalt vielmehr erkennen können, dass die Einreichung der Dateien als Beweis für die behaupteten Mängel am Mietobjekt bereits erstinstanzlich notwendig war. Die Verspätung ist somit nicht entschuldbar, weshalb die neuen Beweismittel nicht berücksichtigt werden können.

2. Die Berufungsführer machen geltend, die erstinstanzliche Klageänderung sei nicht zulässig. Es sei nicht statthaft, Forderungen zu beurteilen, welche über diejenige in der Klagebewilligung hinausgingen, selbst wenn sie im Kontext des nämlichen Mietvertrages stünden (KG-act. 1, S. 4 f.). Die Vor-instanz erwog, nach der Klageeinreichung bis zur Beendigung des Mietverhältnisses Ende Januar 2016 seien weitere Mietzinse fällig geworden, weshalb die Klägerin/Berufungsgegnerin den Forderungsbetrag erhöht habe. Gegen diese Klageänderung sei nichts einzuwenden, zumal der geänderte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) zu beurteilen sei und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehe (angefochtenes Urteil, E. 2 in fine). Auch der Antrag, wonach die Mietzinskaution direkt der Vermieterin unter Anrechnung an die Forderung auszubezahlen und die J.________ (Bank) entsprechend anzuweisen sei, stehe in einem sachlichen Zusammenhang zur Klage (angefochtenes Urteil, E. 3).

a) Klageänderung bedeutet eine Änderung des Streitgegenstandes, welcher aus dem Rechtsbegehren und dem Lebenssachverhalt besteht (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 1 zu Art. 227 ZPO). Grundsätzlich wird die Klage mit der Einreichung des Schlichtungsgesuches rechtshängig (Art. 62 Abs. 1 ZPO) und damit der Streitgegenstand fixiert. Eine Erhöhung von Leistungsbegehren im Laufe der Schlichtungsverhandlung ist jedoch zulässig, sodass die Klagebewilligung insofern vom Schlichtungsgesuch abweichen kann (Leuenberger, a.a.O., N 24 zu Art. 227 ZPO). Nach Ausstellung der Klagebewilligung ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b; Art. 227 Abs. 1 ZPO). Ein geändertes Rechtsbegehren steht mit dem ursprünglichen in einem sachlichen Zusammenhang, wenn es sich auf den gleichen Lebensvorgang stützt (Leuenberger, a.a.O., N 18 f. zu Art. 227 ZPO; vgl. Willisegger, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 25 und 32 zu Art. 227 ZPO).

b) Die Berufungsgegnerin erhob mit dem Schlichtungsgesuch vom 27. Mai 2014 eine Forderung von Fr. 20‘400.10 nebst 5 % Zins und Fr. 206.60 Zahlungsbefehlskosten. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. September 2014 erhöhte die Berufungsgegnerin ihre Forderung auf Fr. 53‘898.45, worauf die Klagebewilligung ausgestellt wurde (Vi-act. B.I.KB 2). In der Klage vom 21. Oktober 2014 führte sie zwar unter dem Titel Rechtsbegehren wiederum die Forderung gemäss Schlichtungsgesuch auf. Unter dem Titel Streitwert hielt sie aber fest: „Gemäss Klagebewilligung wurden anlässlich der mündlichen Schlichtungsverhandlung vom 23. September 2014 die Forderungen auf CHF 53‘898.45 erhöht. Ferner ist der Mietzins Oktober 2014 im Betrag von CHF 6‘658.35 fällig. Total Forderungen im Betrag von CHF 60‘556.80.“ (Vi-act. A.Ia). Unter dem Titel Streitgegenstand sind das Stichwort „Mietzinsen“ sowie weitere Teilforderungen aufgeführt. Das Rechtsbegehren entspricht damit nicht den weiteren Ausführungen in der Klage. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei auch auf die Klagebegründung abgestellt werden kann (Leuenberger, a.a.O., N 38 zu Art. 221 ZPO). Die erwähnten Ausführungen in der Klage tragen jedoch nicht dazu bei, das Rechtsbegehren – auch im Hinblick auf die Klagebewilligung - eindeutig auszulegen. Die Vorinstanz erkundigte sich denn auch am 21. Oktober 2014 telefonisch bei der klägerischen Vertretung nach der Höhe der Forderung (Vi-act. GA 4). In der Folge reichte diese eine verbesserte Klage mit einer (Haupt-)Forderung über Fr. 60‘556.80 ein und listete die darin enthaltenen Teilforderungen auf (Vi-act. A.I.b). Demnach umfasst der Totalbetrag Restmieten aus dem Mietvertragsverhältnis der Parteien für die Monate Oktober, November und Dezember 2013 sowie Januar und Februar 2014, die Mietzinsen für die Monate März und Mai bis Oktober 2014, sowie die Kosten der Zahlungsbefehle für die Betreibungen Nr. yy und zz. Die Klageforderung wurde demnach gegenüber der Klagebewilligung um den Mietzins für den Monat Oktober 2014 von Fr. 6‘658.35 erhöht. Sodann änderte die Berufungsgegnerin ihre Hauptforderung in der Replik auf Fr. 158‘465.45 (Vi-act. A.IV). Die Replik erfolgte noch vor der Hauptverhandlung (Vi-act. A.IX) im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Art. 225 ZPO), sodass die novenrechtlichen Einschränkungen für eine Klageänderung nach Art. 230 ZPO noch nicht zu berücksichtigen waren. Die Erhöhung der Forderung beruhte darauf, dass für Oktober bis Dezember 2013 die ganzen Mietzinsen, für den Monat März 2014 kein Mietzins, sowie neu für April 2014 und November 2014 bis Februar 2015 die ganzen Mietzinsen gefordert wurden. Zusätzlich seien ab März 2015 bis Januar 2016 auch die infolge Nachmieters reduzierten Mietzinsen nicht bezahlt worden (Vi-act. A.IV, S. 3). Die erweiterte Forderung betrifft damit Mietzinsen aus dem gleichen Mietvertragsverhältnis der Parteien, d.h. aus demselben Lebenssachverhalt, wie in der Klage vom 21. Oktober 2014 bzw. der Klagebewilligung. Es handelt sich grösstenteils um zusätzliche, inzwischen fällig gewordene Mietzinsen. Werden in der Zwischenzeit fällig gewordene Teilleistungen wie Mietzinsen nach Klageerhebung zusätzlich geltend gemacht, so beruhen diese auf demselben Lebensvorgang wie die klageweise bereits geltend gemachten Mietzinsforderungen, sodass eine entsprechende Klageänderung zulässig ist (Leuenberger, a.a.O., N 18 f. zu Art. 227 ZPO; vgl. Willisegger, a.a.O., N 25 und 32 zu Art. 227 ZPO). Schliesslich verlangte die Berufungsgegnerin replicando erstmals die direkte Auszahlung der Mietzinskaution, unter Anrechnung an die Hauptforderung (Vi-act. A.IV). Die Sicherheitsleistung des Mieters (sog. Mietkaution bzw. Mietzinsdepot) dient der Deckung sämtlicher Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis (Weber, in: Basler Kommentar zum OR, 6. A., Basel 2015, N 1 zu Art. 257e OR; Lachat/Wyttenbach, in: Mietrecht für die Praxis, 8. A., Zürich 2009, N 15/2.1.4). Wird der Vermieter für seine gerichtlich geltend gemachte Forderung nicht anderweitig befriedigt, hat er Anspruch auf Deckung seiner Forderung aus der hinterlegten Sicherheit (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2008, N 24 zu Art. 257e OR; vgl. Lachat/Wyttenbach, a.a.O., N 15/2.3.2). Sie kann – sofern nicht beide Parteien zustimmen – insbesondere gestützt auf ein rechtskräftiges Gerichtsurteil herausgegeben werden (Art. 257e Abs. 3 OR). Nachdem die Berufungsgegnerin nicht bezahlte Mietzinsen einklagte und die Berufungsführer aufgrund der vorinstanzlich gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (Vi-act. A.III.A) diese voraussichtlich nicht werden begleichen können, besteht demnach – sofern die Klage gutgeheissen wird – ein Anspruch der Berufungsführerin auf Deckung ihrer Forderung aus der Sicherheitsleistung. Damit besteht ein direkter Zusammenhang der Sicherheitsleistung zur Hauptforderung, sodass auch diese Klageänderung zulässig war. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

3. Die Vorinstanz erwog mit Verfügung vom 24. März 2017, den Berufungsführer sei am 10. Februar 2017 die Widerklageduplik des Gegenanwaltes zur Kenntnisnahme und Stellungnahme zu allfälligen Noven der Widerklageduplik zugestellt worden. Er sei explizit darauf hingewiesen worden, dass er mit neuen Vorbringen ausgeschlossen sei. Mit der Eingabe vom 23. März 2017 habe der Berufungsführer nicht ausgeführt, welche Vorbringen der Gegenpartei in der Widerklageduplik neu seien und wie dazu Stellung genommen werde. Er habe eine umfassende Stellungnahme mit neuen Vorbringen und neuen Belegen eingereicht. Die Eingabe sei dazu missbraucht worden, seitens der Gegenpartei gerügte Substantiierungsmängel zu beheben und neu bisher nicht eingereichte Beweismittel ein- bzw. nachzureichen und zu benennen. Diese Noven seien verspätet. Die Eingabe sei inklusive Beilagen aus dem Recht zu weisen (Vi-act. A.VIII). Die Berufungsführer wenden dagegen ein, der Vorderrichter habe ihre Eingabe vom 23. März 2017 in Verletzung der Eventualmaxime aus dem Recht gewiesen. Bei Abnahme der bereits mit der ersten Rechtsschrift beantragten Beweismittel hätte sich eine Klärung der gerügten Mängel an der Mietsache ergeben. Der Unwille des Gerichts, diese Abklärungen vorzunehmen, habe die Eingabe vom 23. März 2017 veranlasst (KG-act. 1, S. 12 f.).

Prozessleitende Verfügungen erwachsen nicht in Rechtskraft, sodass im End­entscheid darauf zurückgekommen werden kann (Christoph Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2017, N 170 ff.; Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, N 740 ff.). Insofern braucht vorliegend die Frage der Zulässigkeit einer prozessleitenden Verfügung sowie das Nichtergreifen des Rechtsmittels nicht weiter thematisiert zu werden.

a) Gemäss der Eventualmaxime und im Hinblick auf eine beförderliche Verfahrensführung (Art. 124 Abs. 1 ZPO) sind Tatsachen und die dazugehörigen Beweismittel bzw. allgemein Angriffs- und Verteidigungsmittel grundsätzlich zu Beginn des Verfahrens vorzubringen (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 1 zu Art. 229 ZPO). Die Parteien haben daher das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen zu behaupten und Beweise einzubringen bzw. zu beantragen. Dies kann in einem doppelten Schriftenwechsel oder in einem einfachen Schriftenwechsel mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder in einem einfachen Schriftenwechsel mit anschliessenden Parteivorträgen an der Hauptverhandlung geschehen. Nach der zweiten Äusserungsmöglichkeit tritt der sog. Aktenschluss ein (Leuenberger, a.a.O., N 4 f. zu Art. 229 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können danach nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO eingebracht werden.

b) Erstinstanzlich wurde nach dem ersten Schriftenwechsel mit Klage inkl. Klageverbesserung (Vi-act. A.I.a/b), Klageantwort, Widerklage (Vi-act. A.II) und Widerklageantwort (Vi-act. A.III) eine Instruktionsverhandlung durchgeführt (Vi-act. A.II.B). Diese diente im Wesentlichen dazu, die finanziellen Verhältnisse der Berufungsführer im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuklären und die Parteien auf die noch zu substantiierenden Tatsachen hinzuweisen (Protokoll, Vi-act. A.III.B, Ziff. 3) sowie dem Versuch einer Vergleichsverhandlung (Ziff. 4 des Protokolls). Die Parteien konnten sich mit anderen Worten nicht uneingeschränkt zum Streitgegenstand äussern. Somit kann es nicht im Sinne des Gesetzes sein, den Aktenschluss bereits nach dieser Instruktionsverhandlung eintreten zu lassen (Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 185). Der Vorderrichter ordnete denn auch richtigerweise einen zweiten Schriftenwechsel an und wies die Parteien zugleich darauf hin, dass Tatsachenbehauptungen und Beweismittel in der (Widerklage-)Replik bzw. (Widerklage-)Duplik abschliessend zu nennen seien (Vi-act. GA 45, 51, 69). Mit Eingang dieser zweiten Äusserungsmöglichkeit trat somit der Aktenschluss ein. Dementsprechend stellte der Vorderrichter die Eingabe/Widerklageduplik der Klägerin/Berufungsgegnerin vom 9. Februar 2017 (Vi-act. A.VII) den Beklagten/Berufungsführern mit Verfügung vom 10. Februar 2017 (Vi-act. GA.74) lediglich zur Kenntnisnahme zu. Den Berufungsführern gewährte er gleichzeitig eine Frist zur Stellungnahme zu allfälligen Noven in der Widerklageduplik „… - und nur dazu - …“, mit dem Hinweis, dass sie mit neuen Vorbringen ausgeschlossen seien. Die Berufungsführer konnten folglich mit ihrer Eingabe vom 23. März 2017 Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO einbringen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Eingabe unzulässige Noven enthält. Der Vorderrichter retournierte die Eingabe zwar mit Verfügung vom 24. März 2017 (Vi-act. A.VIII), ein Exemplar befindet sich aber nach wie vor in den vorinstanzlichen Akten (Vi-act. D/2) und die Berufungsführer reichten sie mit der Berufung wieder ein (KG-act. 1/3).

c) Nach Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im erstinstanzlichen Hauptverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie unverzüglich vorgebracht werden und entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels bzw. der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden wurden (echte Noven), oder zwar bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels bzw. der Instruktionsverhandlung bestanden, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven, Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Unechte Noven sind nur diejenigen Vorbringen, die der betreffenden Partei bereits bekannt waren, die sie aber aus irgendwelchen Gründen, sei es aus taktischen Überlegungen, weil die Gegenpartei dazu keinen Anlass gab oder wegen unsorgfältigen Prozessierens, nicht vor Aktenschluss geltend machte (Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz 585). Das massgebliche Kriterium für die Zulässigkeit von Noven liegt in jedem Fall in der Entschuldbarkeit der Verspätung (Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 12 zu Art. 229 ZPO). Diese ist anzunehmen, wenn für die betroffene Partei ein gangbarer Weg fehlte, die fraglichen Tatsachen und/oder Beweismittel aufzufinden und in den Prozess einzubringen. Die erforderliche Sorgfalt bestimmt sich dabei nach einem objektiven Massstab (Eric Pahud, a.a.O., N 14 zu Art. 229 ZPO; Daniel Willisegger, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 32 zu Art. 229 ZPO). Die Anforderungen an selbigen sind streng, da das Hauptverfahren in erster Linie der Beweisabnahme dient (Botschaft ZPO, BBl 2006 7340 f.; Laurent Killias, Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 10 zu Art. 229 ZPO).

Der Begriff der neuen Tatsachen und Beweismittel umfasst alle Vorbringen tatsächlicher Natur, d.h. Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen sowie die sich auf sie beziehenden Beweismittel (Eric Pahud, a.a.O., N 3 zu Art. 229 ZPO), Beweisanträge, Beweiseinreden betreffend Beweiskraft, materielle Einwendungen und Einreden sowie Gestaltungsrechte (Sébastien Moret, a.a.O., Rz. 423). Keine neuen Tatsachen sind rechtliche Ausführungen (vgl. Art. 57 ZPO) und prozessuale Vorbringen wie z.B. das von Amtes wegen zu prüfende Fehlen einer Prozessvoraussetzung (Eric Pahud, a.a.O., N 4 zu Art. 229 ZPO; Laurent Killias, a.a.O., N 7 zu Art. 229 ZPO). Mithin ist zwischen Tat- und Rechtsfrage zu unterscheiden. Tatfrage ist, ob sich eine rechtserhebliche Tatsache verwirklichte. Dazu gehören zunächst Behauptungen zur Sache, welche den tatsächlichen Hergang, also das Klagefundament, aus der Sicht einer Partei (Kläger oder Beklagter) schildern. Dies betrifft insbesondere rechtsbegründende, rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen im Rahmen von Art. 8 ZGB. Des Weiteren fallen unter die Tatfragen auch die Bestreitungen der beklagten Partei, mit denen sie eine Tatsache der klagenden Partei bestreitet. Denn die Bestreitungen zielen darauf ab, den vom Kläger geschilderten Sachverhalt zu ändern (Sébastien Moret, a.a.O., Rz. 466-469). Rechtsfrage ist hingegen die rechtliche Würdigung der festgestellten oder mangels Bestreitung als bestehend anzunehmenden Tatsache (Sébastien Moret, a.a.O., Rz. 429)

d) In der Eingabe vom 23. März 2017 (KG-act. 1/3) wird zunächst ausgeführt, dass die Gegenpartei zu Unrecht geltend mache, es bestehe Illiquidität und es sei nicht schlüssig nachvollziehbar, welche Forderung auf welcher Grundlage eingeklagt würde (Rz. 1). Diese Behauptung ist sinngemäss der Duplik/Widerklagereplik zu entnehmen (Vi-act. A.V.a, S. 1), sodass es sich nicht um eine neue Bestreitung handelt.

Daraufhin werden Ausführungen der Klageantwort/Widerklage (Vi-act. A.II) zitiert (KG-act. 1/3, Ziff. 1).

Sodann wird erwähnt, es sei aktenwidrig, wenn die Vermieterin in ihrer Eingabe vom 9. Februar 2017 behaupte, es sei nicht klar, wofür die von den Mietern geltend gemachten Investitionen getätigt worden seien (Ziff. 1). Diese Bestreitungen sind der Duplik/Widerklagereplik sowie deren Ergänzung nicht zu entnehmen (Vi-act. A.V und A.V.a). Die Bestreitung der Berufungsführer ist somit als neu zu bezeichnen. Die Behauptungen der Berufungsgegnerin sind indessen bereits der Widerklageantwort zu entnehmen (Vi-act. A.III.a). Die Berufungsführer machen nicht geltend, es sei ihnen nicht zumutbar gewesen, ihre Bestreitung in der Widerklagereplik vorzubringen, sodass die verspätete Behauptung in der Eingabe vom 23. März 2017 nicht entschuldbar ist und die Noven unzulässig sind.

Des Weiteren werde die Behauptung, die Mieter hätten das Inventar unsorgfältig draussen im Regen stehen gelassen, bevor es verladen und entsorgt worden sei, bestritten und energisch zurückgewiesen (Ziff. 1). Diese Bestreitung ist zwar der Duplik/Widerklagereplik sowie deren Ergänzung nicht zu entnehmen (Vi-act. A.V und A.V.a). Die zugrundeliegende Behauptung (Inventar im Regen stehen lassen) wurde aber mit der Widerklageduplik (Vi-act. A.VII) von der Berufungsgegnerin erstmals behauptet. Zu diesem im zweiten Schriftenwechsel der Widerklage zulässigen Novum durften die Berufungsführer in der Eingabe vom 23. März 2017 Stellung nehmen (vgl. Vi-act. GA 74). Die Bestreitung war demnach novenrechtlich zulässig.

In Ziff. 2 und 3 der Eingabe vom 23. März 2017 werden verschiedene Beweismittel genannt, welche den vorhergehenden Rechtsschriften der Berufungsführer nicht zu entnehmen sind (KG-act. 1/4-1/13). Die dazugehörigen Behauptungen in der Eingabe vom 23. März 2017 wurden erstinstanzlich ebenfalls nicht vorgebracht. Es handelt sich somit vollständig um neue Behauptungen und Beweismittel. Inwiefern es den Berufungsführern nicht hätte zumutbar sein sollen, diese bereits mit ihrer Widerklage bzw. Widerklagereplik vorzutragen, begründen sie nicht und ist auch nicht ersichtlich. Die (unechten) Noven, waren somit im damaligen Verfahrensstadium nicht mehr zulässig.

Zusammenfassend enthielt die Eingabe vom 23. März 2017 weitgehend unzulässige Noven und teilweise Zitate der bereits eingereichten Rechtsschriften. Lediglich die Bestreitung der Behauptung, die Mieter hätten das Inventar unsorgfältig draussen im Regen stehen gelassen, bevor es verladen und entsorgt worden sei, war zulässig. Diese Bestreitung ist jedoch insofern irrelevant, als sie weder zur Substantiierung der Widerklageforderung noch zur Bestreitung der Klageforderung beiträgt. Im Gesamten gesehen hat die Vor­instanz demnach zu Recht die Eingabe vom 23. März 2017 nicht berücksichtigt. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

4. Des Weiteren machen die Berufungsführer geltend, die Mietzinsen für die Monate Oktober bis Dezember 2013 seien bezahlt worden. Das Schreiben vom 15. Januar 2014 sei eine dahingehende eindeutige Willenserklärung, von welcher die Vermieterin im Zusammenhang mit einem Gerichtsverfahren nicht abrücken dürfe. Es läge an der Vermieterin, darzutun und zu beweisen, dass das in ihrem Namen ergangene Schreiben auf einem Irrtum beruhe und nicht ernst gemeint gewesen sei (KG-act. 1, S. 6). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die Berufungsführer hätten es unterlassen nachzuweisen, dass, wie von ihnen behauptet, sie bis Ende 2013 sämtliche Mietzinsen bezahlt hätten und ab Januar 2014 ein anderer Mietzins vereinbart worden sei. Als Beweis dafür sei das als BB 3 im Recht liegende Schreiben nicht geeignet. Die Berufungsführer hätten es unterlassen, entsprechende substantiierte Behauptungen und Beweisanträge vorzubringen (angefochtenes Urteil, E. 5.3).

Die Berufungsgegnerin behauptete mit der verbesserten Klage vom 22. Oktober 2014, dass für die Monate Oktober, November und Dezember 2013 Restmieten von je Fr. 2‘808.35 geltend gemacht würden (Vi-act. A.I.b). Die Berufungsführer wendeten ein, dass von der Berufungsgegnerin anerkannt worden sei, dass die Mietzinsen bis Ende 2013 bezahlt seien (Vi-act. A.II, S. 7) und reichten als Beweis hierfür das Mahnschreiben der K.________ AG (Vertreterin der Berufungsgegnerin) vom 15. Januar 2014 an den Berufungsführer ein (Vi-act. BB 3). Darin wurde ausgeführt, es sei festgestellt worden, „dass die Miete erst bis zum (31.12.2013) vorhanden“ sei. Gemahnt wurde der „ausstehende Mietzins für den Monat Januar von insgesamt CHF 3‘850.00“. Die K.________ AG trat bereits im Mietvertrag vom 28. November 2012 als Vertreterin der Vermieterin auf und unterzeichnete den Mietvertrag für diese (Vi-act. KB I.3). Mit dem Schreiben vom 15. Januar 2014 belegten die Berufungsführer somit die gehörige Erfüllung ihrer Mietzinsschuld bis Ende 2013, d.h. der rechtsaufhebenden Tatsache, dass die Schuld nicht mehr besteht (Walter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, N 542 zu Art. 8 ZGB). Daraufhin machte die Berufungsgegnerin replicando geltend, dieses Schreiben beruhe auf einem Rechenfehler resp. Verschrieb (Vi-act. A.IV, S. 8). In den Monaten Oktober bis Dezember 2013 seien die vereinbarten Mietzinsen nicht gezahlt worden (Vi-act. A.IV, S. 3). Als Beilage wurde eine Aufstellung der ausstehenden Mietzinsen eingereicht (Vi-act. KB III.2), welche die einzelnen Mietzinsausstände im Gesamtbetrag von Fr. 158‘465.45 (vgl. Replik, geändertes Rechtsbegehren Ziff. 1, Vi-act. A.IV) auflistet. Demgemäss seien für die Monate Oktober bis Dezember 2013 - entgegen der Auflistung in der verbesserten Klage – je Fr. 6‘658.35 ausstehend. Diese Liste ist ein bloss computergeschriebenes Dokument, welches nicht handschriftlich unterschrieben bzw. bestätigt ist. Es handelt sich auch nicht um einen Kontoauszug, auf welchem der Eingang bzw. das Ausbleiben von effektiven Zahlungen ersichtlich wäre. Die Aufstellung ist daher nicht dazu geeignet, den Beweis der Gegenpartei betreffend gehörige Erfüllung zu erschüttern. Andere Nachweise, dass die Mietzinsen in den Monaten Oktober bis Dezember 2013 entgegen den Vormonaten nicht bezahlt wurden, sind nicht vorhanden. Folglich ist die Bezahlung dieser Mietzinse als nachgewiesen zu erachten, sodass die Forderung der Berufungsgegnerin im Umfang von Fr. 19‘975.05 (= 3 x Fr. 6‘658.35) abzuweisen ist. Die Berufungsführer beantragen zwar nur die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Entscheidung der Berufungsinstanz, ob sie einen neuen Entscheid fällt (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) oder die Sache an die erste Instanz zurückweist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO), liegt aber in deren Ermessen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuernberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 25 zu Art. 318 ZPO). Damit kann vorliegend auch ohne entsprechenden Antrag der Berufungsführer die Klage teilweise abgewiesen werden.

5. Die Berufungsführer rügen, es sei aktenwidrig und willkürlich, wenn im angefochtenen Urteil davon ausgegangen werde, sie hätten den Mangel bzw. die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache weder substantiiert geltend gemacht noch Beweise für ihre Sachdarstellung offeriert. Die Vorinstanz habe in krasser Verletzung ihres Gehörsanspruchs jegliche Beweisabnahme verweigert. Bei Abnahme der bereits mit der ersten Rechtsschrift beantragten Beweismittel hätte sich eine Klärung der gerügten Mängel an der Mietsache ergeben (KG-act. 1, S. 10-13).

Die Vorinstanz erwog, die Berufungsführer hätten weder substantiiert dargetan noch bewiesen, dass ihnen das Mietobjekt mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen würden, übergeben worden sei. Sie hätten auch nicht nachgewiesen, dass im Laufe der Mietdauer solche Mängel entstanden seien. Immerhin hätten sie mit dem Betrieb der L.________ in den Monaten Dezember 2012 bis Mai 2013 einen Umsatz erzielen können. Die Berufungsführer hätten bei der Übernahme nicht von den Mängelrechten Gebrauch gemacht (angefochtenes Urteil, E. 6.7). Der Vorwurf, die Gebäudehülle sei bereits vor Abschluss des Mietvertrages undicht gewesen, sei weder substantiiert behauptet noch bewiesen. Immerhin hätte eine undichte Gebäudehülle noch lange nicht zur Folge, dass der Gebrauch des Mietobjekts derart eingeschränkt bzw. sogar unmöglich gewesen wäre, dass eine Einstellung der Mietzinszahlungen gerechtfertigt gewesen wäre. Nicht nachgewiesen sei, dass die Mieträumlichkeiten massiv durch eindringendes Wasser beeinträchtigt gewesen seien. Sie hätten es unterlassen auszuführen, wann und wo die Fotos mit den Wasserpfützen (Vi-act. BB 1) gemacht worden seien. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, wie es möglich sein könne, durch solche kleine Wasserpfützen das Mietobjekt als zum vereinbarten Gebrauch untauglich einzustufen. Auch die angeblichen Lärmimmissionen und die angeblich ungenügende Isolation seien weder substantiiert behauptet noch bewiesen (angefochtenes Urteil, E. 6.8).

a) Der Vermieter ist verpflichtet, das Mietobjekt zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Übergibt der Vermieter das Mietobjekt mit Mängeln, welche die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliessen oder erheblich beeinträchtigen, so kann der Mieter nach den Regeln über die Nichterfüllung von Verträgen vorgehen (Art. 258 Abs. 1 OR). Übernimmt der Mieter die Sache trotz dieser Mängel, so kann er die Ansprüche geltend machen, die ihm bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden (Art. 258 Abs. 2 OR). Die Gebrauchstauglichkeit ist somit eine Voraussetzung der Mängelansprüche gemäss Art. 258 ff. OR.

Im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO) obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf welche sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Behauptungs- und Substantiierungslast). Was nicht behauptet wird, ist für das Gericht inexistent (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 55 ZPO). Die Behauptungslast trägt, soweit das Gesetz keine besondere Regelung vorsieht, diejenige Partei, welche aus der zu behauptenden Tatsache Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Demnach hat derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Voraussetzungen für dessen Entstehung zu behaupten und zu beweisen (sog. rechtserzeugende Tatsachen; Walter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, N 255 zu Art. 8 ZGB). In der Regel liegt die Behauptungs- und Beweislast für rechtserzeugende Tatsachen also bei der klagenden Person (Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 468). Wie detailliert eine Tatsache zu behaupten ist, ist eine Frage der Substantiierung. Sie hängt insofern zunächst von den materiellen Anforderungen an den Anspruchstatbestand ab, als die klagende Partei derart detaillierte Tatsachenbehauptungen aufzustellen hat, dass das Gericht sie, falls bewiesen, als tatbestandsmässigen Sachverhalt feststellen und gestützt darauf den Anspruch schützen kann (Walter, a.a.O., N 200 zu Art. 8 ZGB). Es genügt zwar, wenn die Tatsache in ihren Grundzügen behauptet worden ist, sodass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Der Tatsachenvortrag muss aber schlüssig sein, d.h. widerspruchsfrei und vollständig (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 21 zu Art. 55 ZPO). Bestreitet die Gegenpartei die Tatsachenbehauptungen, hat die behauptungsbelastete Partei ihre Tatsachenbehauptungen zu substantiieren, d.h. deren Schlüssigkeit bzw. Subsumtionsfähigkeit durch Zerlegung in Einzeltatsachen und detaillierte Begründung wieder herzustellen. Wie detailliert die klagende Partei im konkreten Fall ihre Behauptungen zu substantiieren hat, hängt insbesondere vom Grad der Bestreitungen durch die Gegenpartei ab (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 26 zu Art. 55 ZPO). Entsprechend diesen allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung hat der Mieter, welcher sich auf die Art. 258 ff. OR beruft, das Vorliegen eines Mangels zu beweisen (Lachat/Roy, in: Mietrecht für die Praxis, 8. A., Zürich 2009, Rz. 11/1.6; vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2008, N 27 zu Art. 258 OR).

b) Die Berufungsführer mussten somit zunächst behaupten, dass das Miet­objekt bereits im Zeitpunkt der Übergabe bzw. danach einen derart schweren Mangel aufwies, dass dieses zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich war. Der vorausgesetzte Gebrauch, für den die Mietsache taugen muss, ist in erster Linie derjenige, welchen die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, a.a.O., N 12 zu Art. 256 OR). Mit dem Mietvertrag vom 28. November 2012 (Vi-act. KB 3) wurde das Mietobjekt „Abbruchobjekt Geschäftshaus F.________strasse xx“ zur Einrichtung und mietweisen Benützung als „Disco/Nachtlokal/Gastro-nomie/Lager/Sportwettbewerb/Event“ überlassen (Ziff. 2 des Mietvertrages). Dem Abschnitt „Vertragsgemässer Gebrauch“ (Ziff. 15 des Mietvertrages) sind keine Hinweise auf den vereinbarten Gebrauch zu entnehmen. In Ziff. 31 des Mietvertrages betreffend Mieterausbau hielten die Parteien fest, dass das Mietobjekt im Rohbau bzw. wie gesehen übergeben werde. Das Mietobjekt musste somit, obwohl im Rohbau bzw. als „Abbruchobjekt“ gemietet, in einem Zustand sein und erhalten werden, welchen den Betrieb einer Disco, eines Nachtlokals, eines Gastronomiebetriebs, eines Lagers, eines Sportwettbewerbs oder eines Events zuliess.

c) Die Berufungsführer behaupteten mit der Klageantwort, sie hätten die untragbaren Zustände aufgrund der undichten Gebäudehülle, des Eindringens von grossen Wassermengen über den Notausgang EG Halle 2, die Wände und Decken insbesondere im OG Halle 2, die fehlenden Isolationen gegenüber eindringendem Wasser und Lärm immer wieder beanstandet. Trotz unzähliger Abmahnungen habe sie die Berufungsgegnerin vertröstet. Bereits im Januar 2013 habe Wasser vor allem vom Flachdach der Halle 2 in die gemieteten Räumlichkeiten einzudringen begonnen. Im Vordergrund sei das „Kondenswasser“ gestanden, welches beim Schmelzen des Schnees auf dem Dach ins Gebäudeinnere eingetreten sei. Die Ende Mai 2013 vorgenommenen Reparaturen seien völlig ungenügend gewesen und hätten nicht verhindert, dass weiterhin Wasser ins Gebäudeinnere geflossen sei. Aufgrund dieser Situation habe der vorgesehene Disco- und Unterhaltungsbetrieb nicht erfolgreich geführt werden können und ab Ende Mai 2013 praktisch vollständig eingestellt werden müssen, zumal insbesondere bei Bankettanfragen und im Hinblick auf Festanlässe eine Planung unmöglich und den Interessenten nicht habe zugesichert werden können, dass der Anlass wie gewünscht und vorgesehen durchgeführt werden könne. Im Sommer 2013 habe aufgrund von Regenfällen weder das Obergeschoss noch das Erdgeschoss in der Halle 2 auch nur ansatzweise zum vertraglichen Zweck genutzt werden können. Die von der Mieterschaft abgeschlossene Mobiliarversicherung sei seitens der Versicherung gekündigt worden, weil das Gebäudeinventar aufgrund der Wasserschäden in schlechtem Zustand gewesen sei. Anlässlich eines informellen Augenscheins im Juli 2014 hätten sich die Mitglieder der Schlichtungsbehörde und die Parteien vergewissern können, dass riesige Wasserlachen insbesondere im OG der Halle 2 Beleg dafür seien, dass das Problem des Eindringens von Wasser in keiner Weise gelöst sei. Vielmehr sei klar geworden, dass es sich beim Mietobjekt der Halle 2 um eine „Tropfsteinhöhle“ gehandelt habe und die Gebäudehülle in einem derart katastrophalen Zustand gewesen sei, dass nur über eine Totalsanierung ein Zustand hätte hergestellt werden können, der den vertragsgemässen Gebrauch ermöglicht hätte (Vi-act. A.II, S. 5 f.). Die Widerklageforderungen scheinen die Berufungsführer auf diesen Sachverhalt gestützt zu haben (Vi-act. A.II, S. 9 f.).

Soweit die Berufungsführer zunächst lediglich Kondenswasser erwähnen, ist festzuhalten, dass dieses üblicherweise Feuchtigkeitsschäden an Wänden und Fenstern verursacht, welche die Gebrauchstauglichkeit einer Halle als Discothek nicht wesentlich einschränken kann. Sodann beschrieben die Berufungsführer weder wann genau Wasser in welchem Ausmass eindrang noch inwiefern der Discothekenbetrieb tatsächlich verunmöglicht worden wäre, sodass unklar ist, ab wann allenfalls Herabsetzungsansprüche gemäss Art. 259a Abs. 1 lit. b OR der Mietzinsforderung entgegengehalten werden könnten. Die Behauptungen der Klageantwort waren demnach nicht hinreichend detailliert, was auch die Berufungsgegnerin mit der Widerklageantwort (Vi-act. A.III.a, S. 3) sowie der Replik (vgl. Vi-act. A.IV) bemängelte. Die Berufungsgegnerin bestritt den behaupteten Mangel bzw. die angebliche Gebrauchsuntauglichkeit des Mietobjektes und hielt die Berufungsführer zu weitergehender Substantiierung an.

In der Duplik/Widerklagereplik behaupteten die Berufungsführer, die Gebäudehülle sei derart mangelhaft gewesen, dass Wasser von oben, unten und seitlich ins Gebäudeinnere eingedrungen sei und die vertraglich vorgesehene Führung des Unterhaltungsbetriebes verunmöglicht habe. Der vertragsgemässe Gebrauch der Mietsache sei abgesehen von kurzen Ausnahmen unmöglich geblieben. Das eindringende Wasser sei zeitweise knietief angeschwollen. Die Vermieterin habe effektiv eine „Tropfsteinhöhle“ vermietet. Es habe sich um von allen Seiten eindringende Wassermengen gehandelt. Die undichte Gebäudehülle habe schon längst vor Abschluss des Mietvertrages bestanden, was seitens der Berufungsgegnerin den Berufungsführern gegenüber bewusst verschwiegen worden sei. Das Problem der eintretenden Feuchtigkeit sei nicht nur lokal und örtlich und zeitlich begrenzt gewesen. Es werde übersehen, dass bei der für den Disco- und Barbetrieb vorgesehenen Halle sowohl OG als auch EG von massiv eindringendem Wasser betroffen gewesen seien und überdies diese Halle aufgrund des vertraglichen Gebrauchszwecks eine Einheit dargestellt habe, indem [ein Teil des Satzes fehlt aufgrund eines Seitenumbruchs] als auch im OG aufhalten können sollten. Die Gebrauchstauglichkeit sei mithin eindeutig nicht mehr gegeben gewesen (Vi-act. A.V, S. 3-5).

Auch in dieser Rechtsschrift fehlen genaue Angaben zu Zeitpunkt, Örtlichkeit in den Hallen und Ausmass des angeblich eindringenden Wassers. Ebenso wenig ist ersichtlich, wo und inwiefern die Gebäudehülle welche Schäden aufwies, die das Eindringen von Wasser ermöglicht haben sollen. In keinerlei Weise wird behauptet, weshalb und in welchem Ausmass das mutmasslich eindringende Wasser den Discobetrieb behindert oder sogar verunmöglicht haben soll. Zudem ist die Rechtsschrift insofern widersprüchlich, als einerseits von massiven Wassermassen bzw. knietiefem Wasser und andererseits lediglich von Feuchtigkeit die Rede ist. Weder ein angeblicher Mangel an der Gebäudehülle noch die mutmassliche Gebrauchsuntauglichkeit sind derart substantiiert behauptet, dass die Gegenpartei detailliert bestreiten und das Gericht, sofern die Behauptungen bewiesen wären, den Sachverhalt unter die Mängelansprüche nach Art. 258 ff. OR subsumieren könnte. Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Sachverhalt der Widerklageforderungen nicht hinreichend substantiiert behauptet wurde.

d) Nach Art. 152 Abs. 1 ZPO hat zwar jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Rechtserhebliche Behauptungen müssen aber in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 30 zu Art. 55 ZPO). Der Beweisführungsanspruch besteht nur, wenn die zugrundeliegende Tatsache hinreichend substantiiert behauptet wurde (Brönnimann, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 31 ff. zu Art. 152 ZPO; vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 28 zu Art. 152 ZPO). Würde das Gericht seinem Entscheid Tatsachen zugrunde legen, welche sich zwar aus einem Beweismittel ergeben, aber in den Rechtsschriften nicht behauptet wurden, läge eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes vor (vgl. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 5 zu Art. 55 ZPO). Die Vorinstanz verletzte somit das Recht der Berufungsführer auf Beweisabnahme nicht, wenn sie die mit der Klageantwort/Widerklage beantragten Beweismittel (Vi-act. A.II, insbes. S. 5) nicht abnahm, nachdem sie bereits die zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen zu Recht als mangelhaft substantiiert bezeichnete.

e) Soweit sich die Berufungsführer auf eine Herabsetzung des Mietzinses berufen, wäre diese lediglich ab dem Zeitpunkt, in welchem die Berufungsgegnerin Kenntnis des Mangels hatte, zulässig (Art. 259a Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259d OR). Ausserdem bedarf es einer an den Vermieter gerichteten Erklärung, mit welcher der Umfang der Herabsetzung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht sowie der konkrete Bezug zu den beanstandeten Mängeln angegeben wird (Hans Giger, Berner Kommentar zum OR, Bern 2015, N 20 zu Art. 259d OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, a.a.O., N 8b zu Art. 259d OR). Nach den allgemeinen Regeln der Beweislast (s.o, E. 5.a) hätten die Berufungsführer daher den Zeitpunkt der Mängelrüge sowie der Herabsetzungsanzeige beweisen müssen. Beide Zeitpunkte wurden jedoch weder in den erstinstanzlichen Rechtsschriften (Vi-act. A.II, A.V, A.Va) noch anlässlich der mündlichen Vorträge (Vi-act. A.IX) behauptet, geschweige denn bewiesen und somit nicht hinreichend substantiiert. Die Berufung ist folglich abzuweisen.

6. Zusammenfassend ist die Klage im Umfang von Fr. 19‘975.05 abzuweisen. Die Berufungsführer unterliegen jedoch betreffend Klage praktisch vollständig (zu 88 %) und mit ihrer Widerklage umfassend. Somit rechtfertigt es sich, die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens den Berufungsführern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus haben die Berufungsführer die Berufungsgegnerin angemessen zu entschädigen. Das Honorar bei einem Streitwert von Fr. 100‘001.00 bis Fr. 1‘000'000.00 beträgt gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA zwischen Fr. 5‘500.00 bis Fr. 39'600.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, d.h. vorliegend Fr. 1‘100.00 bis Fr. 23‘760.00 (§ 11 GebTRA). In Berücksichtigung, dass die Berufungsgegnerin eine achtseitige Berufungsantwort einreichte und den allgemeinen Kriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA – Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie notwendiger Zeitaufwand – ist die Entschädigung für das Berufungsverfahren ermessensweise auf insgesamt Fr. 3‘000.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-

erkannt:

1. Dispositivziffer 1 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi vom 5. September 2017 wird aufgehoben und neu wie folgt formuliert (Änderungen fett):

1. In Gutheissung der Klage werden die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin den Betrag von ** Fr.**138‘490.40 zuzüglich 5 % Zins seit dem 01.02.2016 zu bezahlen, wobei das der Klägerin gemäss Dispositivziff. 2 nachstehend von der J.________ (Bank) auszubezahlende Mietzinsdepot, inkl. Zins, davon in Abzug zu bringen ist.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 8'000.00 festgesetzt und den Berufungsführern auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss der Berufungsführer von je Fr. 7‘500.00 bezogen. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, den Berufungsführern je Fr. 3‘500.00 zurückzuerstatten.

3. Die Berufungsführer haben den Berufungsgegner für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 300‘000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), an Rechtsanwalt E.________ (2/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

27. Juni 2018 kau