Kantonsgericht Schwyz
1
Beschluss vom 21. August 2018
ZK1 2017 40
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen
A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
D.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt E.________,
betreffend
Forderung (BMW X5)
(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 23. August 2017, ZGO 2014 28);-
hat die 1. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Der Kläger begehrt mit Klage vom 8. Oktober 2014 am Bezirksgericht Höfe, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm gegen Rückerstattung des bei ihr gekauften BMW X5 den Betrag von Fr. 69‘839.10 nebst 5 % Zins seit dem 11. Januar 2014 zu bezahlen. Mit Klageantwort vom 20. November 2014 beantragt die Beklagte, die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Als Ergebnis der Vergleichsverhandlung vom 3. März 2015 nahm das Gericht Folgendes zu Protokoll (Vi-act. D 1):
1. Das Verfahren wird zwecks Erstellung eines unter den Parteien vereinbarten, aussergerichtlichen Privatgutachtens bis Ende April 2015 sistiert.
2. Sollten die Vergleichsverhandlungen scheitern, vereinbaren die Parteien Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Das Verfahren wird stattdessen mit schriftlicher Replik und Duplik fortgesetzt.
Das Protokoll wurde den Parteien unbestrittenermassen nicht zugestellt. Am 30. Mai 2016 ersuchte der Kläger die vorinstanzliche Verfahrensleitung, das Verfahren, dessen Sistierung inzwischen mehrmals verlängert wurde, wieder aufzunehmen und ihm Frist für die Einreichung einer Replik anzusetzen (Vi-act. E 22). Danach wurde der zweite Schriftenwechsel durchgeführt und mit der Duplik der Beklagten vom 31. Januar 2017 abgeschlossen. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 23. August 2017 die Klage ab. Der Kläger beantragt dem Kantonsgericht mit rechtzeitiger Berufung vom 25. September 2017, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Hauptverhandlung im Sinne von Art. 228 ff. ZPO und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell die Beklagte zur Bezahlung der eingeklagten Forderung zu verpflichten. Mit Berufungsantwort vom 20. Oktober 2017 verlangt die Beklagte, die Berufung abzuweisen (KG-act. 13). Die weitere Eingabe des Klägers vom 30. Oktober 2017 (KG-act. 15) überwies die Verfahrensleitung nach Stellungnahme der Beklagten (KG-act. 18) zuständigkeitshalber als Protokollberichtigungsbegehren an das Bezirksgericht Höfe und sistierte das Berufungsverfahren (KG-act. 22). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 wies der vorinstanzliche Gerichtspräsident das Berichtigungsbegehren ab (KG-act. 23). Dazu nahm der Kläger mit Beweiseingabe vom 22. Dezember 2017 Stellung (KG-act. 24). Die Beklagte liess sich dazu nicht mehr vernehmen, auch nicht im wiederaufgenommenen Berufungsverfahren (KG-act. 26).
2. Im Aktenüberweisungsschreiben (KG-act. 5) wies das Bezirksgericht darauf hin, dass die Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet hätten. Auf diesen Umstand machte bereits das begründete Urteil aufmerksam (angef. Urteil E. 3), was dem Kläger offenbar entging (vgl. KG-act. 1, insb. Ziff. IV. 1.1. f., 2.4., 4.1. und 4.3 f.). Dennoch trug er in der Berufungsbegründung rechtzeitig zusammenfassend vor, die Sache sei mangels Durchführung einer Hauptverhandlung zurückzuweisen, weil er zu keinem Zeitpunkt auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet und nach der Duplik der Gegenpartei in der Meinung nicht mehr reagiert habe, dass das Gericht mangels Spruchreife das weitere Verfahren, u.a. auch zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs, festlegen müsse. Deshalb sei er durch das Urteil überrascht worden.
a) In der Lehre vertritt nur eine Minderheit die Auffassung, der Verzicht auf die Durchführung der Hauptverhandlung erstrecke sich auf das Hauptstadium des Verfahrens als Ganzes, also inklusive Parteiverhandlung (Art. 228 ZPO), Beweisverhandlung (Art. 231 ZPO) und Schlussverhandlung (Art. 232 ZPO; Willisegger, BSK, 3. A. 2017, Art. 233 N 12). Demgegenüber können die Parteien laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer Mehrheit der Lehre entsprechend sowohl auf die gesamte Hauptverhandlung als auch nur auf einen Teilabschnitt verzichten, und ein pauschal erklärter Verzicht ist nicht per se als Gesamtverzicht zu werten (BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; auch BGer 4A_479/2015 vom 2. Februar 2016 E. 5.2).
b) Dem vorliegenden Protokoll der Vergleichsverhandlung (Vi-act. D 1 bzw. oben E. 1) lässt sich direkt kein Hinweis entnehmen, ob sich der Verzicht der Parteien auf einen Teilabschnitt der Hauptverhandlung oder auf das gesamte so bezeichnete Verfahrensstadium bezog. Vorbehalten blieben aber die Replik und die Duplik. Mit der Fristansetzung zur Replik wurde der Kläger unter anderem aufgefordert, seine Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel dazu genau zu bezeichnen (Vi-act. E 24). Daraus lässt sich ableiten, dass der protokollierte Verzicht auf die Hauptverhandlung nicht die Beweisverhandlung und mithin auch nicht die an das Beweisergebnis anknüpfenden Schlussvorträge (Art. 232 Abs. 1 ZPO), auf die speziell verzichtet werden kann (Art. 232 Abs. 2 ZPO), umfasste. Der Vorbehalt eines Beweisverfahrens lässt sich ebenfalls implizit aus der Verfahrenssistierung schliessen, weil diese mit der im Protokoll erwähnten Erstellung eines aussergerichtlichen Privatgutachtens begründet wurde. Zudem bekam die Gegenpartei bei der Duplik die gleichen Beweisgelegenheiten eingeräumt (Vi-act. E 31), ohne dass sie erst- oder zweitinstanzlich behauptete, dies sei zufolge Verzichts auf die Hauptverhandlung unrichtig gewesen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass entgegen dem, was der blosse Wortlaut der Protokollierung der Vergleichsverhandlung nahelegen könnte, die Parteien nur auf die mündliche Parteiverhandlung (Art. 228 ZPO) verzichteten.
c) In der unangefochten gebliebenen Verfügung über das Protokollberichtigungsbegehren vom 12. Dezember 2017 erwägt der erstinstanzliche Gerichtspräsident nach dogmatischen Ausführungen, dass das Protokoll vorliegend keinen vollständigen Verzicht der Parteien auf eine Hauptverhandlung festhalte, und das Gericht nicht von einem Verzicht der Parteien auf die Durchführung eines Beweisverfahrens anlässlich der fraglichen Vergleichsverhandlung ausgegangen sei (KG-act. 23 S. 4 unten). Dies lässt sich wie erwähnt dem Wortlaut des Protokolls (vgl. oben lit. b) nicht zwingend entnehmen. Gerade weil die Parteien bei einem allfälligen Verzichtsantrag klar zu erklären haben, auf welchen Verfahrensabschnitt sie verzichten wollen (vgl. dazu Killias, BK, 2012, Art. 233 ZPO N 5), müsste bei mündlichen pauschalen Erklärungen, auf die Hauptverhandlung zu verzichten, das Gericht die Parteien ihre Erklärungen zuhanden des Protokolls präzisieren lassen. Mit entsprechenden nachträglichen dogmatisch ausgerichteten Protokollinterpretationen lassen sich Berichtigungsbegehren grundsätzlich nicht erledigen, weil das Protokoll nur das äussere Verhandlungsgeschehen zu erfassen hat. Vorliegend ist indes auf diese Verfügung nicht weiter einzugehen, da sie nicht angefochten wurde, und schon aufgrund der Umstände erstellt ist, dass die Parteien nur auf die Parteiverhandlung verzichteten (vgl. oben lit. b).
3. Verzichteten die Parteien nur auf die Parteiverhandlung und trugen Beweise vor, über die schriftlich verfahren werden konnte, hätte die Vorinstanz den Kläger zum Beweisergebnis plädieren lassen müssen. Das Recht der Parteien, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen, ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Willisegger, a.a.O., Art. 232 ZPO N 2). Die Stellungnahme erfolgt mündlich oder auf Antrag der Parteien schriftlich nach Fristansetzung durch das Gericht (Art. 232 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich mithin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Fall des sog. Replikrechts, da die Vorinstanz von Gesetzes wegen handeln musste, und sich nicht mit der blossen Zustellung der Duplik zur Kenntnisnahme begnügen konnte. Indem sie ihr Urteil ausfällte, ohne eine Verhandlung für die Schlussvorträge bzw. dem Kläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme anzusetzen, verletzte sie den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör. Mangels unheilbarer Unvollständigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil in der Sache nicht überprüfen, weshalb dieses in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache zur Durchführung der Schlussverhandlung und Neuentscheidung antragsgemäss zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
4. Ausgangsgemäss trägt die mit ihren Anträgen unterliegende Beklagte die Verfahrenskosten und die Beklagte hat den Kläger für das Berufungsverfahren, in welchem vorwiegend prozessuale Fragen zu prüfen waren, angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 34 GebO sowie 2, 6 Abs. 1 und 11 GebTRA); dabei sind weder die (unnötigen) Kosten im Protokollberichtigungsverfahren bzw. der durch das Übersehen des Hinweises im angefochtenen Urteil auf den Verzicht auf die Hauptverhandlung verursachte Aufwand im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (Art. 108 ZPO);-
beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer Schlussverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Klägers (Fr. 5‘000.00) bezogen und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 2‘000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen. Dem Kläger wird aus der Kantonsgerichtskasse Fr. 3‘000.00 zurückerstattet.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘000.00 zu entschädigen.
4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 69‘839.10.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und mit den Akten an die Vorinstanz (2/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
Der Gerichtsschreiber
Versand
22. August 2018 sl